Hof Amsterdam, 18-11-2014, nr. 200.129.003/01

wonend te [woonplaats],

2. [APPELLANT SUB 2],

wonend te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. H.P. Abma te Purmerend,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE] ,

h.o.d.n. [X] NOTARIS,

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

Appellanten worden hierna ook [appellante sub 1] en [appellant sub 2] genoemd. Geïntimeerde wordt als de notaris aangeduid.

Voor het verloop van de procedure tot 18 maart 2014 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken arrest. Bij dat arrest zijn de vorderingen van appellanten tegen [Y] als geïntimeerde sub 2 afgewezen en is in het geding tussen appellanten en de notaris geoordeeld dat de notaris toerekenbaar jegens de appellanten is tekortgeschoten. Partijen is vervolgens de gelegenheid geboden nader in te gaan op de omvang van de schade.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte uitlating, tevens akte aanvulling c.q. vermeerdering van eis van appellanten, met producties;

- akte uitlaten van de notaris;

- antwoord-akte van appellanten, met een productie;

- antwoordakte tevens antwoordakte aanvulling c.q. vermeerdering van eis van de notaris, met een productie.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Bij het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van [Z] een fout heeft gemaakt door appellanten niet te wijzen op de mogelijkheid van het doorschuiven in plaats van terstond afrekenen van het verkrijgingsvoordeel van de aandelen in A.M. Knook Vastgoed B.V. Appellanten hebben in de door hen genomen akte een nieuwe begroting van de schade gegeven. De notaris stelt in zijn reactie daarop dat niet vast staat dat het fiscaal doorschuiven van het verkrijgingsvoordeel van de aandelen gunstiger was dan afrekenen ex artikel 4.38 Wet IB 2001. Subsidiair bestrijdt de notaris de hoogte van de gevorderde schade. Verder doet hij een beroep op eigen schuld van [appellante sub 1] en [appellant sub 2].

Bij de vaststelling van de schade die als het gevolg van de tekortkoming van de notaris kan worden aangemerkt, komt het aan op een vergelijking tussen de situatie waarin appellanten zich thans bevinden met die waarin de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht.

De notaris stelt ten onrechte dat in het kader van de bedoelde vermogensvergelijking de biedingen van [appellant sub 2] en [A] met elkaar moeten worden vergeleken. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen immers niet dat de uitkomst van het biedingsproces anders zou zijn geweest als de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht. Zij stellen slechts dat áls de erven voorafgaand aan de bieding naar behoren door de notaris waren voorgelicht en [A] vervolgens bij haar bieding het voorbehoud had gemaakt dat zij fiscaal wilde afrekenen, haar aanbod door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] niet zou zijn aanvaard. Er zijn door partijen evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat [A] in de bedoelde fictieve situatie een dergelijk voorbehoud zou hebben gemaakt. Bovendien ligt in de stellingen van de notaris besloten dat hij zelf ervan uitgaat dat in het geval hij de erven voorafgaande aan de biedingen had geïnformeerd over de toepasselijke fiscale regels geen andere verdeling van de aandelen tussen de erven tot stand was gekomen. De notaris betoogt immers dat de bieding van [A] de beste was, zowel als wordt uitgegaan van het afrekenen als van het doorschuiven van het verkrijgingsvoordeel (akte uitlaten na tussenarrest onder 3).

Uit het voorgaande volgt dat aangenomen moet worden dat in de situatie waarin de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht het bod van [A] ook zou zijn geaccepteerd. Vertrekpunt voor de beoordeling is aldus de acceptatie door de erven van het bod van [A] op de aandelen ten bedrage van € 1,8 miljoen. De notaris diende de erven daarvan uitgaande naar behoren te informeren over de wijze waarop het aldus ontstane verkrijgingsvoordeel van de aandelen (€ 1,8 miljoen minus de verkrijgingswaarde van € 34.488,00 is € 1.765.512,00) fiscaal zou kunnen worden afgewikkeld.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen dat als de notaris de op hem rustende informatieverplichting was nagekomen, was gekozen voor het doorschuiven van de belastingclaim naar de verkrijger van de aandelen. Dit wordt niet (voldoende) gemotiveerd door de notaris bestreden. Hij voert niet aan dat aannemelijk is dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in de fictieve situatie waarin zij deugdelijk over de fiscale mogelijkheden waren geïnformeerd, ook hadden gekozen voor het afrekenen van de belastingclaim. In dit verband is ook niet aangevoerd dat aannemelijk is dat [A] haar bod niet gestand had gedaan of de overeengekomen verdeling van de aandelen niet was nagekomen in de situatie waarin [appellante sub 1] en [appellant sub 2] – na de acceptatie van het bod deugdelijk te zijn voorgelicht over de fiscale alternatieven – hadden aangestuurd op het doorschuiven van de belastingclaim.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben de verschuldigde inkomstenbelasting over het verkrijgingsvoordeel berekend op € 441.378,00. Bij de aangifte successiebelasting is dit bedrag volgens hen als schuld opgevoerd, wat een besparing voor ieder van de erfgenamen heeft opgeleverd van € 25.379,00. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen dat hun aandeel in de verschuldigde inkomstenbelasting één derde deel is (€ 146.792,00). De schade berekenen zij als het verschil tussen dit aandeel en de genoemde besparing, dat is € 121.143,00 (€ 146.792,00 - € 25.379,00).

De notaris heeft de wijze waarop appellanten de schade hebben berekend niet bestreden, behalve dat hij stelt dat bij de berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting deels een onjuist tarief door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] is gehanteerd. In 2007 diende over de eerste € 250.000,00 22% belasting te worden betaald.

Dit bezwaar van de notaris is terecht. In 2007 gold deels een ander belastingtarief dan waar appellanten van zijn uitgegaan. Dit heeft tot gevolg dat de schade op een ander bedrag dient te worden vastgesteld.

De verschuldigde inkomstenbelasting kan als volgt worden berekend. De verkrijgingswaarde van de aandelen bedraagt € 1.765.512,00 (zie r.o. 2.4 hiervoor). Over de eerste € 250.000,00 was 22% belasting verschuldigd, dat is € 55.000,00. Over het meerdere was 25% belasting verschuldigd, dat is € 378.878,00 (25% van € 1.515.512,00). In totaal is de verschuldigde inkomstenbelasting in box 2 dan € 433.878,00 (dit bedrag is ook opgenomen in de overgelegde aanslag inkomstenbelasting over 2007, zie productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Het aandeel van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in dit bedrag is voor elk één derde deel daarvan, dat is € 144.626,00.

De notaris heeft niet gemotiveerd (cijfermatig onderbouwd en toegelicht) bestreden dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] elk successiebelasting hebben bespaard voor een bedrag van € 25.379,00, zodat het hof van dat bedrag zal uitgaan. De schade ten aanzien van de teveel betaalde belasting bedraagt dan voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] elk€ 144.626,00 - € 25.379,00 is € 119.247,00.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] vorderen verder vergoeding van hun aandeel in de opgelegde heffingsrente. De notaris meent dat de heffingsrente geen voor vergoeding vatbare schade is.

Het hof overweegt het volgende. De opgelegde heffingsrente is gerelateerd aan de hoogte van de belastingschuld. Het voorzienbare gevolg van het afrekenen van de belastingclaim, in plaats van het doorschuiven daarvan, is dat een hogere aanslag inkomstenbelasting is opgelegd waardoor de heffingsrente navenant hoger is. De opgelegde heffingsrente staat daarmee in causaal verband (in de zin van een conditio sine qua non-verband) met de tekortkoming van de notaris. De ontstane schade kan de notaris ook als een gevolg van zijn handelen in de zin van artikel 6:98 BW worden toegerekend.

Ten aanzien van de hoogte schade wijst de notaris terecht erop dat schadevergoeding alleen aan de orde kan zijn voor het deel van de belastingschuld waarvoor de notaris aansprakelijk is. Alleen de heffingsrente die is gerelateerd aan de teveel betaalde belasting komt voor vergoeding in aanmerking. De totale aanslag inkomstenbelasting minus de heffingsrente bedraagt blijkens de aanslag € 436.270,00. In het voorgaande is aan de orde gekomen dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] elk een belastingschade hebben van € 119.247,00. Dit brengt het hof tot het oordeel dat van de totaal opgelegde heffingsrente ten bedrage van € 56.327,00 appellanten elk een deel daarvan (in de verhouding 119.247 / 436.270) vergoed kunnen krijgen, dat is voor ieder € 15.396,03.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente geldt het volgende. Bij een toerekenbare tekortkoming, zoals de onderhavige, treedt het verzuim van rechtswege in. Over de periode van verzuim is wettelijke rente verschuldigd. De fout van de notaris heeft plaatsgevonden op 19 februari 2008, toen op het kantoor en in de aanwezigheid van de notaris het bod van [A] door de erven is geaccepteerd, althans op 29 april 2008 toen de akte tot verdeling van de aandelen door de notaris is verleden. De notaris had naar het oordeel van het hof bij een van die gelegenheden de erven er op dienen te wijzen dat het verkrijgingsvoordeel van de aandelen op verschillende manieren fiscaal kon worden afgewikkeld. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] vorderen rente vanaf 29 april 2008, zodat het hof van die datum zal uitgaan. Over de schade die het gevolg is van de opgelegde heffingsrente is wettelijke rente toewijsbaar vanaf 13 oktober 2010, de datum waarop de aanslag betaald had moeten worden om te voorkomen dat daarover invorderingsrente verschuldigd zou worden. Eerder dan die datum is niet door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] betaald, zodat de fout van de notaris niet eerder dan de genoemde datum tot vermogensschade bij hen heeft geleid.

De notaris heeft gesteld dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] geen schade hebben geleden zolang zij de aanslag niet hebben voldaan, maar dat is niet juist. Vanaf 13 oktober 2010 hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] schade geleden in de vorm van de verschuldigde invorderingsrente. De wettelijke rente over het aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] toekomende bedrag aan schadevergoeding van € 119.247,00 acht het hof daarom toewijsbaar vanaf 13 oktober 2010 als de uiterlijke betaaldatum van de aanslag. De schade die concreet is ontstaan als gevolg van het niet of niet tijdig betalen van de aanslag, bestaande uit de verschuldigde invorderingsrente, de kosten van invordering, het dwangbevel en het stellen van zekerheid ten behoeve van de belastingdienst, acht het hof niet naast de wettelijke rente afzonderlijk als schade toewijsbaar. Die schade, die is ontstaan doordat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] het als gevolg van de fout van de notaris hogere verschuldigde belastingbedrag niet konden voldoen, is het gevolg van de vertraging in de betaling van een geldsom. Die schade was namelijk niet ontstaan, dan wel kon niet aan de notaris worden toegerekend, in de fictieve situatie waarin de notaris vóór 13 oktober 2010 tot schadevergoeding was overgegaan. Artikel 6:119 BW fixeert de gevolgschade die ontstaat als gevolg van de vertraging in de betaling van een geldsom op de wettelijke rente. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben ook niet voldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de concreet door hen geleden schade hoger is dan dat.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] vorderen vergoeding van de kosten die zij hebben gemaakt door TEKZ belastingadviseurs in te schakelen om te bewerkstelligen dat de opgelegde aanslag inkomstenbelasting 2007 ambtshalve zou worden verminderd. Aanvankelijk leek die actie tot het gewenste resultaat te leiden, maar [A] had onherroepelijke fiscale maatregelen genomen (het afstempelen van de aandelen) die aan inwilliging van het verzoek tot ambtshalve vermindering in de weg stonden, aldus [appellante sub 1] en [appellant sub 2].

De notaris heeft niet bestreden dat TEKZ deels door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] is ingeschakeld om te proberen de schade te beperken. Wel stelt de notaris dat TEKZ te laat is ingeschakeld en – naar het hof begrijpt – dat de inspanningen om de aanslag te verminderen bij voorbaat kansloos waren. Verder bestrijdt de notaris de hoogte van de geclaimde kosten.

Het hof overweegt als volgt. De notaris is niet concreet ingegaan op de stelling van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dat het aanvankelijk erop leek dat de belastingdienst wilde meewerken aan een ambtshalve vermindering van de aanslag, maar dat dat niet mogelijk bleek omdat [A] onherroepelijke fiscale maatregelen had genomen. Bij gebreke van een gemotiveerde betwisting moet worden aangenomen dat TEKZ in redelijkheid is ingeschakeld om te proberen te bereiken dat de opgelegde aanslag inkomstenbelasting ambtshalve zou worden verminderd. Verder heeft de notaris de redelijkheid van het door TEKZ gehanteerde tarief niet bestreden. Dat leidt tot de conclusie dat de werkzaamheden die gericht waren op de vermindering van de aanslag in redelijkheid zijn gemaakt, de daarmee gemoeide kosten redelijk waren en als kosten ter beperking van de schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

Met de notaris moet worden geconcludeerd dat niet alle gevorderde kosten (voldoende kenbaar) op de hiervoor genoemde schadebeperkende werkzaamheden betrekking hebben gehad. Op grond van de overgelegde specificaties is het hof van oordeel dat de werkzaamheden die tot en met 30 april 2011 zijn gedeclareerd op de bedoelde werkzaamheden betrekking hebben gehad. Uit de omschrijving van de overige gedeclareerde werkzaamheden valt dat onvoldoende duidelijk af te leiden. Dat brengt mee dat de eerste drie declaraties ten bedrage van € 5.670,35, € 3.141,60 en € 600,95 bij wijze van schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking komen en die in verband met de overige als onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben onweersproken gesteld dat zij elk de helft van de declaraties hebben betaald, zodat aan ieder de helft daarvan bij wijze van schadevergoeding toegewezen kan worden. Wettelijke rente zal het hof toewijzen vanaf 14 dagen na de dagtekening van de declaraties.

Het hof hanteert als uitgangspunt dat de kosten die voorafgaand aan een procedure worden gemaakt en die betrekking hebben op de gebruikelijke werkzaamheden zoals het aansprakelijk stellen en aanmanen van de wederpartij, het doen van een schikkingsaanbod, het samenstellen van het dossier en het voorbereiden van de gedingstukken niet afzonderlijk als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben niet voldoende concreet onderbouwd en toegelicht dat de werkzaamheden waarvoor zij een vergoeding claimen die gebruikelijke werkzaamheden te buiten zijn gegaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom afgewezen.

De notaris beroept zich op eigen schuld aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Zij beschikten over eigen adviseurs. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] waren bij herhaling geïnformeerd over de in te dienen aangifte en de fiscale consequenties, maar hebben niets ondernomen. Verder hadden zij de transactie (de overeenkomst met [A]) moeten proberen terug te draaien, bijvoorbeeld met een beroep op dwaling op grond van de stelling dat zij de biedingen verkeerd hadden geïnterpreteerd (akte uitlaten onder 16 en memorie van antwoord onder 14).

Bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld gelden de volgende uitgangspunten die ook in het tussenarrest aan de orde zijn gekomen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] waren het niet eens met de door de executeur opgestelde conceptaangifte die uitging van het afrekenen van de belastingclaim. Zij hebben de executeur en de notaris bij herhaling gevraagd of er mogelijkheden waren van een fiscaal vriendelijker afwikkeling van de nalatenschap. De executeur beschikte over geen enkele relevante ervaring of deskundigheid op juridisch of fiscaal gebied en ging af op de deskundigheid van de notaris en de juistheid van diens adviezen. De notaris heeft zich tegenover [appellante sub 1] en [appellant sub 2] steeds op het standpunt gesteld dat er geen alternatief was voor afrekenen. Illustratief is de brief van 5 maart 2012 van de notaris aan de advocaat van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] waarin de notaris – naar het lijkt tegen beter weten in – met nadruk schrijft dat de aandelen aan [A] zijn verkocht en dat afrekenen daarom onvermijdelijk is, niettegenstaande de eveneens in die brief gememoreerde – nota bene door hem zelf verleden – akte van verdeling van aandelen van 29 april 2008.

Het hof blijft bij zijn oordeel in het tussenarrest dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] de notaris – gelet op zijn taak en functie in het rechtsverkeer – mochten beschouwen als de bij uitstek deskundige en onafhankelijke adviseur, zodat zij op de juistheid van zijn adviezen mochten vertrouwen. Zij hoefden niet bij een derde voor een second opinion te rade te gaan. Als zij dat niet hebben gedaan, kan de notaris dat niet aan hen tegenwerpen. Hetzelfde geldt als [appellante sub 1] en [appellant sub 2] op de juistheid van de adviezen van de notaris hebben vertrouwd, in plaats van op die van hun adviseurs. Dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] eigen adviseurs hadden of tijdig hadden kunnen inschakelen is dus geen omstandigheid die [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in het kader van artikel 6:101 BW kan worden toegerekend.

Het verwijt van de notaris dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] de mogelijkheid hadden de transactie terug te draaien – die nota bene door hem zelf is begeleid en tot stand gebracht – heeft de notaris onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Hij heeft niet concreet toegelicht dat een poging van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] om de transactie aan te tasten nog mogelijk was, redelijkerwijs van hen gevergd kon worden en hen in een gunstiger vermogensrechtelijke positie had gebracht, in aanmerking genomen het bepaalde in de akte van verdeling, de kansen op succes in een procedure, de daarmee gemoeide (proces)kosten, de mogelijkheden om bij de belastingdienst nog uitstel te krijgen en de mogelijkheden om na de aantasting van de transactie tot een (gunstiger) transactie te komen. Bij gebreke van een deugdelijke toelichting wordt de genoemde stelling door het hof gepasseerd.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de notaris het beroep op eigen schuld van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] onvoldoende heeft gemotiveerd, althans niet concreet heeft gemaakt op grond van welke omstandigheden aannemelijk is dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die [appellante sub 1] en [appellant sub 2] kunnen worden toegerekend. Bij gebreke van omstandigheden aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] die tot de schade hebben bijgedragen, komt het hof niet toe aan de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW.

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zullen alsnog worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de notaris veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep voor zover dat tussen appellanten en de notaris is gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de notaris om aan ieder van de appellanten te betalen:

veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] begroot op € 1.572,53 aan verschotten en € 4.000,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.682,86 aan verschotten, € 10.528,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsmede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W. Hoekzema en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.