HR, 12-07-2013, nr. 12/03196

12/03196

mr. J. Spier

Zitting 26 april 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Brinvast B.V.

(hierna Brinvast)

tegen

Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

(hierna Delta Lloyd)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 Brinvast was eigenaar van een pand gelegen aan de Vicaris van Alphenstraat 8 te Schijndel. In het pand was een café-restaurant gevestigd. In een aanbouw van het pand, met het adres Kluisstraat 11, was de plaatselijke bibliotheek ondergebracht. Ook die aanbouw was eigendom van Brinvast. Sedert medio 2005 werden de panden via Camelot Beheer B.V. "antikraak" bewoond. Beide panden van Brinvast worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als "het gebouwencomplex" of "het complex".

1.3 Het gebouwencomplex was in 2002 door de rechtsvoorgangers van Brinvast aangeschaft als beleggingsobject.

1.4 Op 18 december 2002 is een verzekeringsovereenkomst (hierna de verzekeringsovereenkomst) ten aanzien van het gebouwencomplex tot stand gekomen tussen Brinvast als verzekeringnemer en Eurolloyd B.V. Verzekeringen (hierna Eurolloyd) als gevolmachtigd agent, eerst voor London Market, vervolgens voor Lloyd's of London en vanaf 18 december 2007 voor Delta Lloyd.

1.5 In de oorspronkelijk afgegeven verzekeringspolis van 10 januari 2003 met polisnummer B 126.031 werd als bestemming van het gebouwencomplex vermeld: café-restaurant met zaal annex bibliotheek.

1.6 Per e-mail van 5 april 2006 heeft [betrokkene 1], directeur van [A] B.V., assurantietussenpersoon van Brinvast, het volgende aan Eurolloyd laten weten:

"Beide panden worden inmiddels bewoond door in totaal een zestal bewoners via bemiddeling van Camelot Beheer (...). Er is dus geen sprake van leegstand.

Kunt u mij aangeven of de lopende dekking kan worden gecontinueerd?"

1.7 Namens Eurolloyd heeft [betrokkene 2] per email van 10 april 2006 als volgt gereageerd:

"(...) kunnen wij u mededelen dat verzekeraars bereid zijn om de polis vooralsnog te continueren. Dit dekking zal echter beperkt worden tot de condities brand/storm.

Graag ontvangen wij nog uw schriftelijk bericht inzake de toekomstverwachting van het gebouw.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben en zullen u het wijzigingsaanhangsel zo spoedig mogelijk doen toekomen."

1.8 In het polisaanhangsel no. 2 van 11 april 2006 is de bestemming van het gebouwencomplex gewijzigd in 'tijdelijke bewoning door anti-kraakorganisatie'.

1.9 In het polisaanhangsel van 11 september 2007 is als totaal verzekerde som € 5.518.653 opgenomen.

1.10 Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de algemene verzekeringsvoorwaarden volgens model J2006-ALG (hierna ALG), de bijzondere voorwaarden voor uitgebreide verzekering van gebouwen met referentie BEURS J2006-GEB (hierna GEB) en de bij deze voorwaarden horende lijst met definities met referentie BEURS J2006-DEF (hierna DEF). Deze algemene voorwaarden worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als 'de verzekeringsvoorwaarden'.

1.11 Paragraaf 5 van de GEB bepaalt, voor zover van belang:

"5.1 De verplichting van verzekeraars tot schade-uitkering bestaat uit:

5.1.1 naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis (...),

5.1.2 het bedrag van de vergoedingen boven het verzekerde bedrag overeenkomstig paragraaf 4 (...).

5.2 Waardegrondslag

Bij de bepaling van de waarde van de verzekerde gebouwen onmiddellijk voor de gebeurtenis wordt uitgegaan van de waardegrondslag zoals hieronder genoemd wordt, terwijl bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na de gebeurtenis met deze waardegrondslag rekening zal worden gehouden.

(...)

5.2.2 De herbouwwaarde is de waardegrondslag mits:

5.2.2.1 verzekerde binnen 12 maanden na de schade datum schriftelijk meedeelt dat tot herstel respectievelijk tot herinvestering, al dan niet op dezelfde plaats wordt overgegaan. De herinvestering moet dan binnen 24 maanden na de schadedatum zijn voltrokken;

5.2.2.2 deze lager is dan de verkoopwaarde;

5.2.2.3 op het gebouw een herbouwplicht rust.

5.2.3 De verkoopwaarde is de waardegrondslag indien het gebouw vóór de gebeurtenis:

5.2.3.1 ter verkoop stond aangeboden (...);

5.2.3.2 door de bevoegde autoriteiten onbewoonbaar of onbruikbaar was verklaard;

5.2.3.3 geheel of gedeeltelijk langer dan 6 maanden leeg stond of buiten gebruik was;

5.2.3.4 geheel of gedeeltelijk langer dan 3 maanden gebruikt werd door onbevoegden zoals krakers (...)

5.2.3.5 verzekerde niet binnen 12 maanden na de schadedatum heeft medegedeeld dat tot herstel van de schade wordt overgegaan en dit niet binnen 24 maanden is voltrokken.

(...)

5.2.4 De sloopwaarde indien:

5.2.4.1 de verzekerde voor de gebeurtenis al het voornemen had om het gebouw af te breken;

5.2.4.2 het gebouw bestemd was voor afbraak of onteigening (...)."

1.12 Art. 4 van de DEF bepaalt, voor zover van belang:

"4.4 Herbouwwaarde

Het bedrag dat benodigd is voor herbouw van een verzekerd gebouw - op dezelfde locatie en met dezelfde bestemming naar constructie en indeling gelijkwaardig - onmiddellijk na de gebeurtenis.

(...)

4.10 Herinvestering

Het aanwenden van de schadevergoeding voor herstel, (her)bouw en/of aanschaf van zaken als bedoeld in 2.1 tot en met 2.6 van dit polisblad ter voortzetting van het bedrijf, beroep of andere activiteiten of functie, vallende binnen de in de polis weergegeven omschrijving."

1.13 Op 10 november 2008 is brand ontstaan in het gebouw aan de Vicaris van Alphenstraat 8. Als gevolg van de brand is het gebouwencomplex geheel verloren gegaan.

1.14 Delta Lloyd heeft een expertiseonderzoek naar de toedracht van de brand laten verrichten door onderzoeksbureau I-Tek B.V.

1.15 In een taxatierapport, opgesteld door [B] B.V. als expert voor verzekeraars en [C], expert voor verzekerde, ondertekend op 7 mei/10 juni 2009 is - voor zover van belang - opgenomen:

"(...) hiertoe benoemd bij akte d.d. 18 november 2008 ter vaststelling van de schade, die op 10 november 2008 ten gevolge van brand is ontstaan aan verzekerde zaken, zijnde gebouw met funderingen op het adres V. van Alphenstraat 8/Kluisstraat 11, 5482 KL Schijndel verzekerd op polisnummer [001] tot een bedrag van € 5.263.300,00

verklaren de volgende bedragen te hebben vastgesteld:

€ 4.507.105,00 exclusief BTW op gebouw, herbouwwaarde

€ 1.579.875,00 exclusief BTW op gebouw, verkoopwaarde

€ 50.000,00 exclusief BTW op gebouw, sloopwaarde

€ 54.112,00 exclusief BTW op opruimingskosten, bij herbouwwaarde en verkoopwaarde

€ 9.985,00 exclusief BTW op extra kosten eisen overheid

€ 9.500,00 exclusief BTW op tuinaanleg/bestrating

(...)"

1.16 In december 2008 heeft Delta Lloyd € 60.000 aan Brinvast betaald, te weten € 50.000 voor de sloopwaarde van het gebouwencomplex, vermeerderd met € 9.985 voor de kosten die zijn gemaakt op last van de gemeente Schijndel.

1.17 Op 29 december 2009 is een bouwvergunning (voor de eerste fase) aan Brinvast verleend voor de herbouw van het gebouwencomplex.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 28 december 2009 heeft Brinvast Delta Lloyd gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd om Delta Lloyd te veroordelen aan Brinvast (onder de polis met nummer [001]) te vergoeden de schade als gevolg van de onder 1.13 genoemde brand (inclusief opruimingskosten, extra kosten wegens nadere eisen overheidswege en tuinaanleg/bestrating) van € 4.580.702, verminderd met de reeds gedane uitkering van € 60.000, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Brinvast heeft, in de weergave van de Rechtbank (rov. 3.2), aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst recht heeft op vergoeding van de herbouwwaarde van het gebouwencomplex.

2.2 Delta Lloyd heeft, eveneens in de weergave van de Rechtbank (rov. 3.3), ten verwere aangevoerd dat zij slechts gehouden is tot vergoeding van de sloopwaarde nu Brinvast al vóór de brand het voornemen had tot sloop van het gebouwencomplex.

2.3 De Rechtbank heeft Delta Lloyd in haar vonnis van 10 november 2010 de (hoofd)-vordering van Brinvast toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat binnen twee jaar na betekening van dit vonnis de herbouw overeenkomstig de onder 2.16 genoemde bouwvergunning is gerealiseerd.(2) Het Hof heeft in rov. 4.1.5 een samenvatting gegeven van de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde gronden.

2.4 Delta Lloyd is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 Het Hof Amsterdam heeft het bestreden vonnis bij arrest van 20 maart 2012 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Delta Lloyd veroordeeld tot betaling aan Brinvast van € 1.593.472. Het Hof heeft hiertoe - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

"4.3 Bij de bespreking van de grieven 1, 2 en 4 van Delta Lloyd stelt het hof voorop dat partijen het blijkens hun stellingen in hoger beroep erover eens zijn dat vanwege de totstandkomingsgeschiedenis van de omstreden verzekeringsovereenkomst bij de uitleg van die overeenkomst een meer objectieve benadering past. Het hof deelt die visie en zal de bepleite uitlegmaatstaf toepassen.

4.4 De (rechts)toestand van het verzekerde gebouwencomplex en het daarmee gemoeide belang van Brinvast werden op 10 november 2008, de dag van de brand, gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:

- De bedrijfsactiviteit van Brinvast was vastgoedontwikkeling.

- (De rechtsvoorgangster van) Brinvast was eigenaar van het gebouwencomplex, vanaf 2002. Zij had het complex gekocht als beleggingsobject.

- De tussenpersoon die Brinvast bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft bijgestaan, heeft medio december 2002 als te verzekeren waarde van het complex opgegeven € 4,5 mio. In het polisaanhangsel van 11 september 2007 werd als totale verzekerde som een bedrag groot € 5.158.653,- opgenomen.

- Brinvast had van meet af aan de bedoeling om tot herontwikkeling van (de locatie van) het gebouwencomplex over te gaan; Brinvast stond sloop van het bestaande gebouwencomplex voor ogen alsmede de bouw van een nieuw multifunctioneel complex.

- Het gebouwencomplex werd sedert het voorjaar van 2006 niet meer overeenkomstig de oorspronkelijke contractuele bestemming gebruikt, de bibliotheek en de horeca waren vertrokken. In afwachting van de herontwikkeling was voorzien in tijdelijk gebruik. Delta Lloyd was daarmee bekend.

- Brinvast was al jaren in overleg met de gemeente over haar plannen. Goedkeuring daarvoor had zij van de gemeente (nog) niet verkregen. Volgens de welstandscommissie was de hoofdopzet voorstelbaar. De artikel 19, lid 2,WRO-procedure was medio 2008 gestart. Noch een bouwvergunning, noch een sloopvergunning was aangevraagd. Wel hadden een verkennend bodemonderzoek en een akoustisch onderzoek plaatsgehad alsmede een Klic-melding.

- Brinvast had plaatselijke makelaars benaderd ten behoeve van een haalbaarheidsonderzoek. Het resultaat van dit onderzoek hield onder meer in dat moest worden zorg gedragen voor flexibeler bouw, welk resultaat had genoodzaakt tot bijstelling van de plannen. Verder had Brinvast de plaatselijke woningbouwvereniging Huis en Erf bij haar plannen betrokken. Bovendien was van serieuze interesse van investeerders gebleken.

- Brinvast had met inbegrip van de koopsom ruim € 4 mio geïnvesteerd in het gebouwencomplex en het daarmee verbonden project. In de jaren 2002, 2003 en 2004 had de huuropbrengst van het gebouwencomplex € 373.220,- bedragen.

- Brinvast was van plan om het gebouwencomplex te verhuren dan wel te verkopen, als de herontwikkeling niet van de grond zou komen.

4.5 Het hof leidt uit dit samenstel van feiten en omstandigheden af dat Brinvast als vastgoedontwikkelaar druk doende was om haar plan gerealiseerd te krijgen en dat zij daarvoor forse investeringen had gedaan. Brinvast had uitzicht op realisering van haar plan. De benodigde vergunningen waren er evenwel niet. Verder leidt het hof uit dit samenstel van feiten en omstandigheden af dat sloop van het bestaande gebouwencomplex deel uitmaakte van het plan van Brinvast maar dat dit voornemen tot sloop onlosmakelijk was verbonden met de rest van haar plan. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat Brinvast het gebouwencomplex wilde slopen zonder daarvoor in de plaats een nieuw gebouw te bouwen. De stellingen van Delta Lloyd zijn ontoereikend om over een en ander anders te denken. Bewijslevering kan in zover dus achterwege blijven.

4.6 Dit samenstel van feiten en omstandigheden moet in aanmerking worden genomen bij de keuze van de waardegrondslag waarvan moet worden uitgegaan bij de bepaling van de waarde van het gebouwencomplex onmiddellijk voor en na de brand als bedoeld in artikel 5.2 aanhef van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden.

Ook verdient vermelding dat tussen partijen verder niet omstreden is dat in artikel 5.2 de werking van het zogenoemde indemniteitsbeginsel tot uitdrukking is gebracht.

4.7 Naar het oordeel van het hof kan op grond van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden niet worden aanvaard dat Brinvast vóór de brand al het voornemen had om het gebouwencomplex af te breken noch dat het gebouw bestemd was voor afbraak, alles als bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden. Afbraak was, als gezegd, slechts aan de orde in het geval zou worden overgegaan tot nieuwbouw. Zou nieuwbouw niet worden toegestaan, dan was Brinvast van plan om het gebouwencomplex te verhuren of te verkopen. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Brinvast de waarde die voor haar besloten lag in de mogelijkheid van verhuur of verkoop van het gebouwencomplex had prijsgegeven. Artikel 5.2.4 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden mag dan ook niet zo worden uitgelegd dat aan die waardebepalende factor wordt voorbijgegaan. Deze contractsbepaling biedt geen toereikende grondslag om aan te nemen dat het voornemen tot sloop mag worden geïsoleerd van het nieuwbouwplan. Van een voornemen tot sloop als bedoeld in artikel 5.2.4 kan derhalve niet worden gesproken.

Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat Delta Lloyd niet mag volstaan met uitkering van de sloopwaarde.

4.8 Vervolgens is de vraag aan de orde of Delta Lloyd gehouden is tot uitkering van de herbouwwaarde. In dit verband moet worden onderzocht of Brinvast heeft medegedeeld over te gaan tot herstel respectievelijk herinvestering, als bedoeld in artikel 5.2.2 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden in verbinding met artikel 4 van de bijbehorende lijst met definities.

4.9 Delta Lloyd en Brinvast zijn het erover eens dat Brinvast nimmer heeft meegedeeld het oude gebouwencomplex te willen herbouwen. Het lag al evenmin in haar bedoeling een gebouwencomplex te bouwen met de bestemming "café-restaurant met zaal annex bibliotheek" dan wel een gebouwencomplex met de bestemming "tijdelijke bewoning door anti-kraakorganisatie". De moeilijkheid doet zich nu juist voor dat zij een ander soort gebouwencomplex wilde bouwen met als functieomschrijving "appartementen en commerciële ruimtes" maar dat een dergelijk gebouwencomplex er nog niet stond.

4.10 Voor die situatie is de waardebepaling naar de herbouwwaarde naar het oordeel van het hof niet bedoeld. De argumentatie van Brinvast biedt ontoereikend houvast om daarover in haar geval anders te denken. De waardebepaling met gebruikmaking van de herbouwwaarde vindt haar begrenzing in de functionele continuïteit van het gebouwencomplex. Die functionele continuïteit is hier onvoldoende voor handen. Bezwaarlijk kan worden aangenomen dat Delta Lloyd desalniettemin in de verzekeringsovereenkomst waardebepaling op deze grondslag en dus gebrekkige mogelijkheden tot afgrenzing heeft aanvaard. Brinvast mocht al evenmin veronderstellen dat Delta Lloyd een dergelijke waardebepaling had aanvaard, ook niet toen zij de gewijzigde contractuele bestemming had geaccepteerd. De voor het nieuwe gebouw voorziene functie ligt ook niet zo dicht bij de functie van het oude gebouw dat Delta Lloyd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen rechten meer zou mogen ontlenen aan deze polisbepaling. Dat de verschuldigde verzekeringspremie na het vertrek van de huurders niet goed zou corresponderen met de actuele waarde van het gebouwencomplex legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal, reeds omdat niet althans onvoldoende gesteld of gebleken is wat ten grondslag ligt aan de premiestelling.

4.11 Brinvast heeft nog betoogd dat de verzekeringsvoorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat de omstandigheid dat het gebouwencomplex voor haar beleggingsobject was als aanknopingspunt heeft te gelden voor waardebepaling met inachtneming van de herbouwwaarde. Het hof verwerpt dit betoog. De omschrijving "beleggingsobject" heeft een voor waardebepaling met inachtneming van de herbouwwaarde moeilijk vast te stellen betekenis. Bezwaarlijk kan dan ook worden aanvaard dat Delta Lloyd waardebepaling op die grondslag heeft beoogd. Er bestaat evenmin toereikende grond voor het oordeel dat Brinvast op een dergelijke bedoeling gerechtvaardigd mocht vertrouwen.

4.12 Slotsom van deze overwegingen is dat Delta Lloyd in zover succes heeft met haar grieven 1, 2 en 4 dat zij niet gehouden is tot schade-uitkering aan Brinvast met als waardegrondslag de herbouwwaarde.

4.13 Het hof leidt af uit de stellingen van Brinvast, zowel die in hoger beroep als die in de eerste aanleg, dat Brinvast subsidiair aanspraak maakt op schade-uitkering met als waardegrondslag verkoopwaarde. In zover is haar vordering toewijsbaar. De akte van taxatie die tussen partijen is opgemaakt en op 7 mei 2009 respectievelijk 10 juni 2009 namens partijen is ondertekend vermeldt als verkoopwaarde € 1.579.875,00 exclusief BTW op gebouw. Aan die taxatie is Brinvast gebonden. Brinvast heeft nog bepleit, zo begrijpt het hof haar stellingen dat tot de verkoopwaarde de beleggingswaarde van het verzekerde gebouwencomplex moet worden gerekend, zodat haar ook vergoeding van die belegging[s]waarde toekomt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die beleggingswaarde geen rol heeft gespeeld bij de door de betrokken deskundigen vastgestelde verkoopwaarde. Aan Brinvast komt dus een bedrag groot € 1.579.875,00 toe.

4.14 Eveneens zijn toewijsbaar de opruimingskosten die door de taxateur zijn begroot op € 54.112,00 exclusief BTW. Ook komt Brinvast vergoeding van de extra kosten eisen overheid toe ten bedrage van € 9.985,00 exclusief BTW alsmede de kosten tuinaanleg/bestrating ten bedrage van € 9.500,00 exclusief BTW, welke kostenposten onbestreden zijn gebleven.

4.15 Per saldo is toewijsbaar een bedrag groot € 1.653.472,00. Daarop strekt in mindering het reeds betaalde bedrag groot € 60.000,00, zodat het hof zal toewijzen een bedrag groot € 1.593.472,00. Het door Brinvast meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de door Brinvast gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, omdat deze afwijzing door Brinvast verder niet in het hoger beroep is betrokken."

2.7 Brinvast heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Delta Lloyd heeft geconcludeerd voor antwoord en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hierop heeft Brinvast geantwoord, waarna partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Brinvast heeft vervolgens nog gerepliceerd en Delta Lloyd gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Afhankelijk van de optiek gaat het hier om een zaak die juridisch interessant is, dan wel een geschil dat geen relevante juridische kwesties aan de orde stelt vanwege het hoge feitelijke gehalte van 's Hofs oordeel. De meeste klachten schuren langs goeddeels feitelijke kwesties, gebaseerd als ze zijn op de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden en de vraag of het Hof voldoende op een grote veelheid van niet steeds even relevante stellingen is ingegaan.

3.2 De verzekeraar hamert daarenboven op het indemniteitsbeginsel. Niet geheel zonder recht. Maar omdat zij in mijn ogen overvraagt en haar betoog geheel is gebaseerd op een onjuist feitelijk vertrekpunt, kan dit beginsel haar m.i. niet baten.

3.3 Ontdaan van wat franje is één van de speerpunten van Brinvast dat de verzekeraar van de hoed en de rand wist en dat hij ondanks het in zijn visie véél lagere risico de oude (aanzienlijke) premie is blijven incasseren.(3) Aldus probeert zij het beeld op te roepen van een inhalige verzekeraar die wel premie wil ontvangen, maar niet wil uitkeren.(4) Ook die discussie vertoont raakvlakken met het indemniteitsbeginsel, meer in het bijzonder de bres die Uw Raad daarin heeft geschoten.

3.4 Laat ik maar met de deur in huis vallen: hoewel ik hierna op de onder 3.2 en 3.3 genoemde themata inga, denk ik dat deze zaak zich niet goed leent voor een principiële aanpak. 's Hofs beoordeling is immers heel sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. Een andere waardering, zowel ten gunste van Brinvast als van Delta Lloyd, was wellicht mogelijk geweest, maar dat is onvoldoende om het bestreden arrest te doen sneven.

4. De kern van 's Hofs gedachtegang

4.1 In rov. 4.4 schetst het Hof de omstandigheden die zijns inziens voor beoordeling van de door partijen opgeworpen vragen van belang zijn. M.i. komt het met name aan op het volgende:

a. Brinvast had het voornemen over te gaan tot herontwikkeling en daarmee sloop van de bestaande bouwsels;

b. uitvoering van dit voornemen stuitte evenwel op een aantal problemen, terwijl in elk geval nog een aantal vergunningen moest worden aangevraagd;

c. als herontwikkeling niet van de grond zou komen, dan wilde Brinvast het gebouwencomplex verkopen of verhuren.

4.2 Uit een en ander trekt het Hof in rov. 4.5 de conclusie dat er "uitzicht bestond op realisering" van de plannen van Brinvast, waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat er een reële mogelijkheid bestond dat haar plannen konden worden gerealiseerd. Deze bedoeling komt tot uitdrukking in de tweede alinea van rov. 4.5: zonder dat er nieuwbouw zou komen, zou Brinvast niet tot sloop hebben willen overgaan. Nog duidelijker blijkt dit uit rov. 4.7.

4.3 In rov. 4.6 memoreert het Hof dat het indemniteitsbeginsel is verankerd in art. 5.2 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden.

4.4.1 Om voor vergoeding op basis van herbouwwaarde in aanmerking te komen, is vereist dat de beoogde nieuwbouw - geparafraseerd weergegeven - een "functionele continuïteit van het gebouwencomplex" zou zijn. Welnu, deze is er in casu "onvoldoende", ook al niet omdat het beoogde nieuwe gebouw qua functie "niet zo dicht [ligt] bij de functie van het oude gebouw dat Delta Lloyd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen rechten meer zou mogen ontlenen aan deze polisbepaling" (rov. 4.10).

4.4.2 De omschrijving van "beleggingsobject" ter bepaling van de waarde acht het Hof "moeilijk vast te stellen".

5. Een korte verkenning van het indemniteitsbeginsel

5.1 In het om een aantal redenen vrij spectaculaire arrest Maring/Assuradeuren gewaagt Uw Raad van het aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht ten grondslag liggende indeminiteitsbeginsel. Dat brengt mee dat

"de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft, en niet de strekking mag hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een voordeliger positie geraakt".(5)

5.2.1 Voor het huidige recht is dit beginsel verankerd in art. 7:944 BW, met dien verstande dat art. 7:960 BW er een zekere bres in schiet: de verzekerde mag krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken; dit laatste sluit aan bij de benadering in de rechtspraak.(6) Ingevolge art. 7:963 lid 1 BW is art. 7:960 BW van dwingend recht.

5.2.2 In de Principles of European Insurance Contract Law komt, naar de kennelijke strekking, in art. 8:101 lid 1 eenzelfde bepaling voor als art. 7:944 BW. Uit de toelichting blijkt evenwel dat deze bepaling geen wet van Meden en Perzen is; immers wordt gerept van "in principle". Ook moet de toelichting met de nodige voorzichtigheid worden benaderd. Vermeld wordt dat het beginsel "a central role [heeft] in all legal systems", terwijl enkele pagina's verderop wordt vermeld dat het beginsel in Zweden en Duitsland is losgelaten.(7)

5.2.3 Art. 7:956 BW bepaalt nog dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde "is verzekerd".

5.3 In het arrest Maring/Assuradeuren en later ook in de MvAI op art. 7:960 BW wordt benadrukt dat de "algemene strekking van het indemniteitsbeginsel" is "te voorkomen dat de verzekerde belang krijgt bij de schade". De MvAI voegt daaraan nog toe dat het beginsel voldoende duidelijk is geformuleerd en in de praktijk geen grote moeilijkheden heeft gegeven.(8)

5.4 Als ik het goed zie, dan moet de dragende grond die wordt geschoven onder afwijking van het beginsel vooral worden hierin gezocht dat strikt vasthouden aan het beginsel tot onbevredigende uitkomsten kan leiden. In voorkomende gevallen moge juist zijn dat de verzekerde in vermogenstechnische zin beter wordt van een uitkering op basis van nieuwbouwwaarde, maar zou hij minder ontvangen dan zou hij problemen kunnen ondervinden, bijvoorbeeld bij het voortzetten van zijn onderneming waarin het teloor gegane gebouw een belangrijke functie vervulde.(9) Daarnaast speelt, onder meer, een rol dat premie is betaald voor de dekking op basis van herbouwwaarde.(10)

5.5 Verschillende auteurs hebben er, m.i. terecht, op gewezen dat het begrip "duidelijk voordeliger" elastisch is.(11) Aan de ene kant valt dat wellicht te betreuren, aan de andere kant biedt het juist de mogelijkheid van maatwerk. Zelf denk ik dat dit laatste een groter voordeel is dan het evidente nadeel van de afwezigheid van een glashelder, maar daarmee in voorkomende gevallen ook knellend, precies geformuleerd criterium.

6. Bespreking van het middel in het principale beroep

6.1 In het principale cassatieberoep gaat het om de vraag of Delta Lloyd gehouden is aan Brinvast de verkoopwaarde uit te keren, zoals het Hof meent, dan wel de herbouwwaarde van het gebouwencomplex zoals Brinvast steeds heeft uitgedragen.

6.2.1 De klachten proberen Uw Raad te verleiden tot beoordeling van een eindeloze reeks stellingen die het Hof, volgens Brinvast, zou hebben veronachtzaamd of miskend. Brinvast ontwikkelt eerst een algemene klacht (onder B). Deze komt er, heel kort gezegd, op neer dat onder de (in de cassatiedagvaarding onder (i)-(v) genoemde) omstandigheden een redelijke uitleg van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden meebrengt dat de verzekerde die na "vernietiging" van het pand door brand overgaat tot (her)bouw van een nieuw beleggingspand, recht heeft op uitkering van de herbouwwaarde; althans dat de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitkering naar herbouwwaarde niet kan weigeren nu de gewijzigde bestemming van het nieuwe beleggingspand is ingegeven door dwingende eisen van de gemeente.

6.2.1 De volgens Brinvast relevante omstandigheden komen er, kort gezegd, op neer dat:

1) de verzekeraar een beleggingspand tegen brand heeft verzekerd (en is blijven verzekeren) met de herbouwwaarde als hoogst mogelijke (en voor de omvang van de verzekeringspremie bepalende) waarderingsgrondslag; terwijl

2) de verzekeraar wist dat het om een beleggingspand ging en dat dit pand op termijn zal worden herontwikkeld.

6.3.1 De algemene klacht onder B wordt in de onderdelen C1-C8 verder uitgewerkt. Ik meen dat deze klachten, naar de kern genomen, het volgende aan de orde stellen:(12)

1) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat voor uitkering naar herbouwwaarde "functionele continuïteit" is vereist (onderdeel B en onderdeel C5). In het bijzonder klagen de onderdelen C1, C2 en C4 over de door het Hof gehanteerde maatstaf in rov. 4.10. Onderdeel C1 voert aan dat het Hof heeft miskend dat ook bij een objectieve uitleg van een verzekeringsovereenkomst (welke uitleg het Hof voorop stelt in rov. 4.3) plaats is voor een 'contextgebonden uitleg'; onderdeel C2 meent dat het Hof een onjuiste uitleg geeft aan het indemniteitsbeginsel in het kader van de "functionele continuïteitseis"; onderdeel C4 verwijt het Hof een onjuiste uitleg te hebben gegeven aan art. 5.2.2 van de verzekeringsvoorwaarden: het gaat in dat artikel niet om het herbouwen van het oorspronkelijke pand maar om het doen van een herinvestering;

2) Bestreden wordt het oordeel van het Hof dat de bedoelde functionele continuïteit in casu onvoldoende voorhanden is (onderdeel C7);

3) Het Hof heeft ten onrechte het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen (onderdeel C6).

6.3.2 Resteert nog een klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd, daarin bestaande dat het Hof meent dat moet worden onderzocht of Brinvast heeft meegedeeld over te gaan tot herstel respectievelijk herinvestering (onderdeel C3) en een 'slotklacht' tegen rov. 4.12 dat - als de hiervoor geformuleerde klachten slagen - Delta Lloyd niet gehouden is tot uitkering van de herbouwwaarde (onderdeel C8).

6.4 De rode draad in het middel (met name de onderdelen C4, C5 en in feite ook C7) is dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip "herbouwwaarde" en "herinvestering" als hierboven geciteerd onder 1.12.

6.5.1 Waarom het Hof uit art. 4.10 DEF had moeten afleiden dat de beoogde bouw van appartementen in plaats van het verzekerde object (aanvankelijk café-restaurant met zaal annex bibliotheek en daarna tijdelijke bewoning door anti-kraakorganisatie) herbouw in de zin van de vigerende voorwaarden zou zijn, maakt het middel evenwel niet duidelijk. Het hamert erop dat herbouw elders zou hebben mogen plaatsvinden en dat Brinvast - naar Delta Lloyd wist - een belegger was, maar noch het een, noch het ander is voldoende om de door Brinvast bepleite benadering te kunnen volgen. Art. 4.10 DEF behelst immers twee belangrijke restricties: "van zaken als bedoeld in 2.1 tot en met 2.6" (cursivering toegevoegd) en "binnen de in de polis weergegeven omschrijving". Reeds de tekst van art. 4.10 maakt duidelijk dat het niet aankomt op de hoedanigheid van de verzekerde of op de tak van bedrijvigheid waarin zij zich begeeft. Brinvast heeft evenmin iets nuttigs te berde gebracht waaruit volgt dat genoemde beperking tot specifieke zaken een aanknopingspunt zou kunnen bieden voor haar stelling dat (her)bouw van iets geheel anders dan hetgeen was verzekerd, zou gelden als "herinvestering" in de hier bedoelde zin. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom het Hof op deze grond een beoogde herbouw van appartementen had moeten aanmerken als een "herinvestering" als bedoeld in art. 4.10, die dan weer aanspraak zou geven op vergoeding van herbouwwaarde. Ik onderschrijf aldus het standpunt van mrs Van der Wiel en Van der Kooij in hun s.t. onder 4.1 - 4.6.

6.5.2 Bovendien - het is een zelfstandig dragende grond - geeft art. 4.4 DEF aan wat onder herbouwwaarde moet worden verstaan:

"het bedrag dat benodigd is voor herbouw van een verzekerd gebouw - op dezelfde locatie en met dezelfde bestemming naar constructie en indeling gelijkwaardig - onmiddellijk na de gebeurtenis"

De beoogde bouw voldoet niet aan de zojuist genoemde eisen. Daarbij valt nog te bedenken dat art. 5.2.1.1 GEB voor herbouwwaarde als waardegrondslag, voor zover thans van belang, vereist dat de verzekerde binnen 12 maanden na de schadedatum schriftelijk meedeelt dat tot herstel, al dan niet op dezelfde plaats, wordt overgegaan. De verschillende bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, vergen dus dat er een bouwsel moet komen met, in 's Hofs bewoordingen, een "functionele continuïteit".

6.5.3 In het licht van het voorafgaande is 's Hofs oordeel in rov. 4.10 dat een "functionele continuïteit" (in de zin van de verzekeringsvoorwaarden) ontbreekt alleszins begrijpelijk.

6.6.1 Brinvast heeft ter weerlegging van de onder 6.5 geschetste opvatting aangevoerd dat aldus de hele herbouwgrondslag illusoir wordt (repliek onder 5). Geheel juist is dat m.i. niet, want het valt wellicht niet uit te sluiten dat er mogelijkheden waren geweest van herbouw die voldoende dicht aanlagen tegen hetgeen was verzekerd, nog daargelaten dat partijen en zeker de verzekeraar onmogelijk konden weten dat de gemeente - zoals Brinvast heeft aangevoerd - herbouw zou beletten.

6.6.2 Maar zelfs als Brinvast de spijker op de kop zou slaan, verliest zij uit het oog dat zij, door tussenkomst van de directeur van haar assurantietussenpersoon, zelf heeft gevraagd om continuering van de dekking; zie onder 1.6. Retrospectief bezien, was dat wellicht niet zo'n verstandige vraag, maar Brinvast kan Delta Lloyd moeilijk aanwrijven dat zij het verzoek van Brinvast in essentie heeft gehonoreerd.

6.7 Brinvast heeft zich ten slotte, ter stoffering van haar standpunt, nog beroepen op het arrest Allianz/Ronvast.(13) Op het eerste gezicht is dat beroep ijzersterk. Immers werd in dat arrest in rov. 3.3 het volgende geoordeeld:

"Bij verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde is (...) , tenzij anders is overeengekomen, niet van belang of het gebouw na te zijn herbouwd een zelfde functie in de bedrijfsvoering van de verzekerde herkrijgt als die welke het had vóór het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor het is beschadigd of verloren is gegaan."

6.8 Delta Lloyd meent dat dit arrest niet van belang is omdat het afgebrande gebouwencomplex geen functie meer vervulde in de bedrijfsvoering van Brinvast (s.t. onder 4.6). Onverdedigbaar is die opvatting niet, maar zij lijkt mij wel wat gezocht. In casu was evident sprake van een onvermijdelijke tussenoplossing. Dat wist Delta Lloyd ook, wat valt af te leiden uit haar vraag naar hetgeen Brinvast met het verzekerde van plan is; zie hiervoor onder 1.7.

6.9 Nochtans meen ik dat Brinvast geen steun kan vinden bij het arrest Allianz/Ronvast. Het thans bestreden arrest kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat in casu "anders is overeengekomen" in de zin van het onder 6.7 geciteerde arrest en wel door opneming van de herinvesteringsclausule met daarin de hiervoor besproken beperkingen. Dat (feitelijke en niet onbegrijpelijke) oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

6.10 Ik ben me er - uiteraard - van bewust dat de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van vorderingen tot uitkering van de herbouwwaarde verzekerde-vriendelijk is. Ook in casu is voor zo'n aanpak zeker iets te zeggen, met name ook in het licht van hetgeen Brinvast in haar s.t. onder 2.14 onder v te berde heeft gebracht. Als Uw Raad Brinvast te hulp wil schieten, is m.i. de "eenvoudigste" weg aansluiting te zoeken bij het arrest Allianz/Ronvast. Aan te nemen ware dan dat in casu niet anders is overeengekomen in de hiervoor onder 6.9 bedoelde zin. Maar die weg is m.i. niet heel gemakkelijk begaanbaar om de eveneens onder 6.9 genoemde reden.

6.11 Onderdeel C1 scharniert om de uitleg en de daarbij door het Hof gehanteerde maatstaf. Voor het geval het Hof heeft geoordeeld dat geen ruimte bestaat voor het meewegen van andere omstandigheden dan louter objectieve wordt dat oordeel gelaakt.

6.12 Bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden is sinds het arrest Chubb/Dagen-staed(14) het zwaartepunt verplaatst naar de objectieve factoren. De Hoge Raad verwoordde het als volgt:

"3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, nr. C05/075, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen."

6.13.1 Door de woorden 'met name' is er nog wel ruimte om, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, bij de uitleg ook gewicht toe te kennen aan meer subjectieve factoren (zoals de Haviltex-norm voorschrijft).(15) Wansink c.s. merken op dat deze door de Hoge Raad voorgestane meer objectieve methode 'meer uitgewerkt' betekent dat

1) geen ruimte is voor een beroep door de verzekeraar op binnen de verzekeringsbranche heersende opvattingen, indien en voor zover de verzekerde daarvan bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet op de hoogte was en de verzekeraar redelijkerwijs niet van het tegendeel mocht uitgaan;

2) wel ruimte bestaat om gewicht toe te kennen aan de betekenis die een bepaald begrip in het algemeen spraakgebruik heeft.(16)

6.13.2 Met betrekking tot 'beurspolissen' zal moeten worden aangenomen dat deze door tussenkomst van een professionele makelaar 'ter beurze' worden gesloten. Wansink c.s. menen dat in die gevallen, waarin gemeenlijk bij het gebruik van nieuwe condities overleg plaatsvindt tussen makelaars en beursassuradeuren, een uitleg die dichter aansluit bij de subjectieve Haviltex-norm en waarin primair aansluiting wordt gezocht bij ter beurze geldende gebruiken en opvattingen, meer in de rede ligt dan de toepassing van de meer objectieve cao-norm.(17) Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad in het Chubb/Dagenstaed-arrest dat over de voorwaarden van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden, is dan ook wel kritiek geleverd.(18)

6.13.3 In het arrest Lundiform/Mexx(19) heeft Uw Raad in rov. 3.4.3 geoordeeld dat

"[o]ok indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, (...) de overige omstandigheden van het geval [kunnen] meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten."

6.14 Het Hof heeft niet vastgesteld en het middel voert niet aan dat partijen over de verzekeringsvoorwaarden hebben onderhandeld of dat er een toelichting op de voorwaarden is verstrekt. In een dergelijke setting ligt, met de onder 6.13.3 genoemde belangrijke nuancering, een meer objectieve benadering voor de hand ligt. Maar er blijft, als gezegd, zeker ruimte voor het meewegen van andere factoren bij de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden. In zoverre gaat het onderdeel uit van een juiste rechtsopvatting.

6.15 Om twee zelfstandige redenen mislukt de klacht evenwel:

a. ook het Hof heeft in rov. 4.3 aangenomen dat bij de uitleg een 'meer objectieve benadering past'. Hiermee brengt het Hof tot uitdrukking dat ook andere factoren een rol kunnen spelen; het Hof stelt slechts conform het Chubb/Dagenstaed-arrest de objectieve benadering voorop. In rov. 4.9 en 4.10 bespreekt het vervolgens een aantal andere factoren;

b. zonder nadere toelichting, die evenwel niet uit de verf is gekomen, is niet duidelijk wat er schort aan 's Hofs hiervoor besproken uitleg van de herbouwbepaling. Onderdeel C1 blijft steken in abstracties.

6.16 Nu 's Hofs oordeel niet is gebaseerd op het indemniteitsbeginsel, mist onderdeel C2 belang, wat daar verder ook van zij.

6.17 Ook onderdeel C3 haakt in op een overweging die 's Hofs oordeel niet draagt. Het mist daarom belang. Bovendien vergt het, blijkens voetnoot 46, teveel van de rechter, te weten dat hij zelfstandig allerlei producties gaat nalopen op mogelijke relevantie.

6.18.1 Onderdeel C7 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat de omschrijving "beleggingsobject" een voor de waardebepaling met inachtneming van de herbouwwaarde moeilijk vast te stellen betekenis heeft. Dat oordeel wordt ontmaskerd als onbegrijpelijk omdat bij de herbouwwaarde slechts behoeft te worden beoordeeld wat de kosten zijn van herbouw van een bouwsel dat qua bestemming, constructie en indeling gelijkwaardig is. Dat wordt niet bemoeilijkt door de kwalificatie "beleggingsobject".

6.18.2 Het onderdeel voert daarenboven, geparafraseerd weergegeven, aan dat herbouw in de oorspronkelijke vorm niet mogelijk was zodat een geheel ander bouwsel heeft te gelden als "het moderne equivalent" van hetgeen door brand teloor is gegaan.

6.19.1 De onder 6.18.1 weergegeven klacht is op zich gegrond. Het kan Brinvast evenwel niet baten. Zoals hiervoor al aangegeven, bestaat slechts in een aantal in de polisvoorwaarden wel (zo men wil: eng) omschreven situaties aanspraak op uitkering op basis van herbouwwaarde. Daartoe behoort niet de situatie dat de (beoogde) nieuwe bebouwing naar aard en bestemming volledig afwijkt van het verzekerde object dat in vlammen is opgegaan. Daarop stuit ook deze klacht in haar geheel af.

6.19.2 Het onderdeel doet nog beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Daaraan besteed ik hierna aandacht in het kader van onderdeel C6. In dat kader neem ik de onder 6.18.2 weergegeven klacht mee.

6.20.1 Onderdeel C6 scharniert om de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Als ik het goed zie, doet Brinvast een beroep op drie omstandigheden, te weten:

1) de oorzaak van de gewijzigde bestemming is gelegen in de restricties van de gemeente;

2) Brinvast is premie is blijven betalen voor een verzekering op basis van de herbouwwaarde en

3) daarom mocht zij ervan uitgaan dat zou worden uitgekeerd op basis van herbouwwaarde. Daarom zou de weigering van Delta Lloyd een uitkering naar de herbouwwaarde te betalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Voor het overige valt het onderdeel in herhalingen.

6.20.2 Bovendien zou het Hof, als ik het goed begrijp, buiten de rechtsstrijd zijn getreden nu in confesso is dat de premie is gebaseerd op herbouwwaarde.

6.21 In mijn conclusie van 1 maart 2013 in de zaak met rolnummer 12/03740 ben ik uitvoerig ingegaan op de problematiek van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in het kader van verzekeringsovereenkomsten. Ik veroorloof mij een citaat uit die conclusie:

"3.14.1 Volgens het gezaghebbende handboek Wansink/Van Tiggele & Salomons(20) rechtvaardigt de gedachtegang dat "gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" van een verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de verzekering met iedere willekeurige verzekerde voortzet (de gedachtegang die ook ten grondslag ligt aan het huidige art. 7:948 BW), dat terughoudendheid moet worden betracht om "een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking tegenover de nieuwe verzekerde te honoreren bij gebreke van een (tijdige) verklaring in de zin van art.7:948 lid 2 BW indien er afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, met de overgang van het verzekerd belang geen sprake is van relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico."

3.14.2 Voor de onder 3.14.1 verwoorde opvatting valt wél en niet veel te zeggen. Ik onderschrijf, met de onder 3.18 te maken algemene kanttekeningen, graag de opvatting dat een beroep op een bepaling zoals art. 14 in een vermoedelijk groot aantal gevallen met behulp van art. 6:248 lid 2 BW de pas kan worden afgesneden als sprake is van materieel gesproken dezelfde verzekerde vóór en na de eigendomsoverdracht. Met name in dergelijke situaties kan men zich nog wel indenken dat de verzekeringstechnische en premie-consequenties niet (ten volle) worden doordracht, vooral wanneer het gaat om kleinere ondernemingen.

3.14.3 Met de onder 3.14.2 gemaakte kanttekening, kan men zich evenwel afvragen of de opvatting van Wansink c.s. niet té stellig is. Ik zou menen dat in voorkomende gevallen ook buiten situaties als door hen bedoeld door de nieuwe verzekerde met vrucht beroep zou moeten kunnen worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijn opvatting vindt steun in een betoog van Kamphuisen, evenals Wansink c.s. een kenner van zowel de theorie als de praktijk van het verzekeringsrecht. Kamphuisen heeft in een artikel in AV&S(21) betoogd dat de omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen in samenhang met de omstandigheid dat een feitelijke wijziging van het materiële of morele risico ontbreekt, met zich brengt dat 'eigenlijk' niet valt in te zien welk belang van de verzekeraar geschaad zou zijn. Hij vervolgt dan:

"Voor de praktijk lijkt uit dit alles in elk geval de conclusie te moeten zijn, dat de verzekeraar steeds rekening zal moeten houden met het feit dat hij over redelijke gronden moet beschikken waarop hij de verzekering niet met de nieuwe belanghebbende zou hebben voortgezet."

3.14.4 Hierna onder 3.18 e.v. waag ik een poging om het juridisch debat in deze kwestie een stapje verder te brengen. Alvorens dat te doen, sta ik nog stil bij twee door Uw Raad gewezen arresten.

3.15.1 Het eerste arrest dat bespreking verdient is NOWM/Van Ratingen q.q.(22) Ook in die zaak kwam de hier besproken kwestie aan de orde.(23) In deze zaak werd het vervallen van de verzekering op grond van de vigerende polisbepaling door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof overwoog daartoe - en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand - in de eerste plaats dat NOWM (de verzekeraar) moest worden geacht ruim voor de brand op de hoogte te zijn geraakt van de wijziging van de organisatiestructuur.(24)

3.15.2 Het belang van dit arrest is vooral hierin gelegen dat duidelijk wordt dát een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk is.

3.15.3 In mijn conclusie voor dit arrest heb ik onder andere gewezen op de potentieel relevante omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen. Voorts dat in cassatie niet meer werd bestreden dat de verzekeraar niet had aangevoerd dat hij, zou destijds de vereiste melding zijn gedaan, de verzekering zou hebben beëindigd.(25)

3.16.1 De zaak Amlin en Delta Lloyd tegen Outokompu,(26) die het niet verder heeft gebracht dan een art. 81 RO beslissing (maar wel in een "vijf formatie"), is vooral van belang vanwege de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Wissink. In die zaak ging het om een juridische fusie tussen twee vennootschappen. Kennelijk(27) was in de verzekeringsvoorwaarden een meldingsbepaling opgenomen bij overgang van belang, terwijl deze melding achterwege was gebleven. Volgens het Hof had de verzekeraar - evenals in de onderhavige zaak - onder meer niet gemotiveerd weersproken dat een melding niet zou hebben geleid tot opzegging, dat de fusie geen zwaarder risico meebracht en dat na de fusie aan alle verplichtingen (ik veronderstel: vooral premiebetaling) is voldaan. Het Hof achtte niet doorslaggevend dat, volgens de verzekeraar, juridische begeleiding was ingeroepen bij de fusie. Volgens het Hof had van de verzekeraar verwacht mogen worden dat deze zou toelichten dát en waarom bij tijdige melding tot opzegging zou zijn overgegaan. Op grond van dit alles meende het Hof dat een beroep van de verzekeraar op het achterwege blijven van een melding onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (conclusie onder 2.3 e.v.).

3.16.2 Naar aanleiding van de klachten merkt A-G Wissink onder meer het volgende op:

a. omdat in de door de "nieuwe verzekerde" aangevoerde omstandigheden besloten lag dat de verzekeraar de verzekering zou hebben voortgezet, zou tijdig mededeling zijn gedaan, is niet onjuist dat het Hof waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verzekeraar niet in reactie op deze stellingen heeft aangevoerd dat hij wel zou hebben opgezegd; een "kale betwisting" zou onvoldoende zijn geweest. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad om continuering achterwege te laten;

b. er zijn zekere grenzen aan de vrijheid van een verzekeraar om op te zeggen; de grenzen daarvan behoefden in die zaak evenwel niet te worden onderzocht;

c. als de verzekeraar constateert dat hij na afloop niet meer kan aantonen wat hij destijds zou hebben gedaan, dan moet hij aan de hand van zo concreet en gespecificeerd mogelijke stellingen aangeven waarom hij dat niet meer kan vaststellen;

d. aan de doorbetaling van de premie komt betekenis toe.(28)

3.17 Het is wellicht goed om een poging te wagen om de door Wasserij de Blinde c.s. aan de orde gestelde kwestie wat nader uit te werken. Te dien einde het volgende.

3.18 Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet bedoeld voor generieke uitzonderingen. Integendeel: het vereist maatwerk. Zoals de wettelijke maatstaf al aangeeft en in vaste rechtspraak ook wordt benadrukt moet strikte toepassing van een contractuele bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Dat is niet spoedig het geval.

3.19 De enkele omstandigheid dat één partij van strikte toepassing van hetgeen is overeengekomen duidelijk beter en (dus) de andere partij duidelijk slechter wordt, is niet voldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Zeker niet wanneer er, al met al, een voldoende goede grond voor een dergelijke onevenwichtige situatie bestaat. Wanneer ter afwering van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW serieuze argumenten ter rechtvaardiging van de onbalans naar voren worden gebracht door degene tegen wie dit beroep in stelling wordt gebracht, dan zal het beroep doorgaans niet kunnen slagen.

3.20 Toegespitst op gevallen als de onderhavige is de enkele omstandigheid dat de "nieuwe verzekerde" is vergeten (of zegt te zijn vergeten) de overgang bij de verzekeraar aan te melden onvoldoende om een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te kunnen schragen. Dat wordt niet anders wanneer de verzekeringspremie reeds is voldaan of na ommekomst van de overgang steeds opnieuw is voldaan. Anders zou immers een generieke uitzondering voor een zéér groot aantal gevallen worden gecreëerd.

3.21 Een verzekeraar kan er om een veelheid van redenen een redelijk belang bij hebben om vast te houden aan de contractuele regeling. De eerste en meest in het oog springende situatie is dat ofwel sprake is van een risicoverzwaring of dat de verzekeraar ex post niet goed meer goed meer kan beoordelen of sprake is van zodanige verzwaring. Maar een verzekeraar kan, zoals ook mijn ambtgenoot Wissink eerder betoogde, er niet enkel mee volstaan dit argument in de strijd te werpen; zie onder 3.16.2 sub c. Hij zal het ten minste enigszins moeten onderbouwen. Aan die onderbouwing zullen m.i. in het algemeen geen hoge eisen mogen worden gesteld, voor zover de aangevoerde argumenten niet op voorhand gezocht of ongeloofwaardig zijn.

3.22.1 De "nieuwe verzekerde" zal desgevraagd inzicht moeten geven in kwesties die redelijkerwijs van belang zijn of (hadden) kunnen zijn bij de beoordeling door de verzekeraar van de vraag of sprake is van een risicoverzwaring. Gebruikt de verzekeraar daarvoor in het algemeen standaardformulieren, dan zullen deze doorgaans ook voldoende moeten zijn als basis voor zodanige navraag in settingen als de onderhavige.

3.22.2 Wanneer de verzekeraar in een concreet geval voldoende reden heeft - wat niet meer behoeft te zijn als een voldoende serieuze aanwijzing of verdenking - om te veronderstellen dat relevante gegevens voor hem worden achtergehouden, kan hij experts inschakelen om nader onderzoek in te stellen, wat in talloze andere settingen ook al gebeurt, bij tijd en wijle op een wijze die de persoonlijke levenssfeer van een verzekerde in het hart raakt. Wanneer de "nieuwe verzekerde" en/of, in voorkomende gevallen de verzekeringnemer, weigert om redelijke vragen te beantwoorden, zal een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in beginsel tot mislukken gedoemd zijn.

3.23 Ik keer nog even terug naar argumenten die de verzekeraar in stelling zou kunnen brengen ter afwering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo'n argument zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat wellicht ten tijde van de overgang geen sprake was van een risicoverzwaring, maar dat deze zich heeft voorgedaan tussen het moment waarop de litigieuze schade is ontstaan en de overgang. Ook hier zullen doorgaans geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van de verzekeraar.

3.24 Voorts kan worden gedacht aan gevallen waarin er redelijke aanwijzingen zijn dat de schadeveroorzakende gebeurtenis door de "nieuwe verzekerde" welbewust of met meer dan gewone onachtzaamheid in de hand is gewerkt, bijvoorbeeld omdat er redelijke - maar uit de aard der dingen niet steeds hard bewijsbare - aanwijzingen zijn voor brandstichting. Wanneer een verzekeraar zich ten opzichte van de "eigenlijke verzekerde" op brandstichting wil beroepen, dan zal hij deze moeten bewijzen. Maar in een setting waarin de "nieuwe verzekerde" het voor zijn dekking moet hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zijn redelijke aanwijzingen m.i. voldoende. Wanneer daarvan sprake is, kan in het algemeen niet worden gezegd dat onaanvaardbaar is dat de verzekeraar beroep doet op een bepaling zoals art. 14.

3.25 In voorkomende gevallen kan ook van belang zijn of sprake is van een professionele verzekeringnemer en/of een professionele "nieuwe verzekerde", dan wel of de "nieuwe verzekerde" werd bijgestaan door een professionele tussenpersoon die van de overgang op de hoogte was.

3.26 Ook de hoogte van de schade kan mogelijk van belang zijn. Naarmate deze geringer is, is het uit rechtseconomisch oogpunt niet zinvol om een lange strijd aan te moedigen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid."

6.21 Het lange citaat uit eigen werk heeft betrekking op een enigszins andere kwestie. Maar er zijn m.i. voldoende raakpunten. Voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, des dat een uitdrukkelijke beperking van de dekking wordt geëcarteerd, zijn sterke argumenten nodig.

6.22.1De kern van het betoog van Brinvast komt erop neer dat zij dacht en mocht denken dat zij bij brand nog steeds een uitkering op herbouwwaarde zou krijgen.

6.22.2 Voor dat betoog valt wat te zeggen, maar er valt ook veel op af te dingen, afhankelijk van een (feitelijke) waardering van de omstandigheden van het onderhavige geval. Ik stel voorop dat, zoals we hebben gezien, de tekst van de dekkingsvoorwaarden geen steun biedt voor de opvatting van Brinvast. Juist daarom zal zij het moeten hebben van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

6.23 M.i. draait het bij de beoordeling van de hier besproken klacht om de interpretatie van het onder 1.5 geciteerde verzoek van Brinvast. Men kan dat op twee manieren lezen, waarbij het aankomt op de uitleg van "de lopende dekking":

a. de bestaande dekking op herbouwbasis wordt gehandhaafd, al is niet helemaal duidelijk wat dat voor gevallen al de onderhavige precies betekent;

b. de dekking zoals deze volgens de toepasselijke voorwaarden bestond, moet blijven bestaan. In deze lezing wordt, in mijn eigen woorden, in genen dele een uitbreiding aan de dekking gegeven, anders dan de uitdrukkelijke aanvaarding door de verzekeraar van de "antikraak-bewoning".

6.24 Het onder 1.6 geciteerde antwoord van de verzekeraar, waarin wordt gerept van continuering van "de polis", doet m.i. vermoeden dat hij is uitgegaan van de lezing onder 6.23 sub b, maar dat veronderstelt dat hij zich het probleem bewust is geweest.

6.25.1 Het middel doet geen beroep op concrete stellingen die voedsel geven aan de gedachte dat moet worden uitgegaan van de onder 6.23 sub a bedoelde lezing.

6.25.2 Ware dat al anders, dan betekent dat nog steeds niet, laat staan zonder meer, dat Brinvast mocht aannemen dat, ongeacht de omstandigheden, zou worden uitgekeerd op basis van herbouwwaarde, ook wanneer niet aan de daarvoor in de polisvoorwaarden gestelde voorwaarden was voldaan. Dat klemt eens te meer in het licht van het navolgende.

6.26 De cassatiedagvaarding wijst er onder 5 zelf - klaarblijkelijk als relevante omstandigheid - op dat er ten tijde van de brand nog geen concreet voornemen tot sloop bestond,(29) zij het dat wel - naar Delta Lloyd volgens Brinvast ook wist - het voornemen tot herontwikkeling bestond (cassatiedagvaarding onder 6 (ii) tweede liggend streepje). Anders gezegd: Brinvast had als gevolg van de door Delta Lloyd gecontinueerde polis een reële dekking.

6.27 Betekent de enkele omstandigheid dat als gevolg van externe omstandigheden nimmer meer sprake zou kunnen zijn van een uitkering op basis van herbouwwaarde dat het onaanvaardbaar is dat de verzekeraar deze niet wil uitkeren? Onverdedigbaar is dat niet, maar erg overtuigend is het m.i. evenmin. Een bevestigende beantwoording van deze vraag zet de deur wagenwijd open voor een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in een potentieel heel groot aantal gevallen. Dat is geen wenkend perspectief.

6.28 De vergelijking gaat niet helemaal op, maar het volgende voorbeeld is wellicht illustratief. X heeft een goede baan bij Y. Als gevolg van een ongeluk kan X zijn werk niet meer verrichten. Z is aansprakelijk voor het ongeval. Natuurlijk moet Z X' inkomensschade vergoeden. Maar als zou komen vast te staan dat X, bijvoorbeeld als gevolg van de recessie (een externe omstandigheid) en het ongeval weggedacht, zou zijn ontslagen en geen ander passend werk had kunnen vinden, dan is zijn inkomensschade beperkt. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Z hoeft dan niet meer te betalen dan

de (beperkte) schade. Voor X is dat erg zuur, maar het zure ligt niet in de omstandigheid dat de verzekeraar niet meer wil betalen dan de schade, maar in de recessie.

6.29 Kort en goed: hoewel ik voor het standpunt van Brinvast gevoelsmatig wel enige sympathie heb, is het m.i. te zwak om de klacht te kunnen laten slagen.

6.30 Voor zover het onderdeel nog een klacht opwerpt die verband houdt met de hoogte van de premie, mislukt zij eveneens. Delta Lloyd heeft erop gewezen dat de premie is gebaseerd op de hoogte van het risico.(30) Dat risico houdt in dat, afhankelijk van de concrete omstandigheden, wordt uitgekeerd op basis van één van de drie in art. 5.2 GEB genoemde grondslagen (s.t. onder 4.59). In essentie is dat betoog m.i. aannemelijk. Brinvast heeft niets nuttigs aangevoerd dat op het tegendeel wijst; ook niet in haar repliek.

6.31 Voor zover onderdeel C8 nog de klacht behelst dat het Hof heeft miskend dat uit de opbouw van de polis voortvloeit dat "herbouwwaarde als logisch uitgangspunt voorop stond", mist het belang. Ook als dat juist zou zijn, blijft overeind dat het aankomt op de vraag onder welke categorie een specifieke schade valt. Die laatste vraag heeft het Hof beantwoord. Het Hof heeft zich niet geroepen gevoeld tot zaak-over-schrijdende beschouwingen; het was daartoe ook allerminst gehouden, nog daargelaten dat Brinvast bij dergelijke obiter dicta geen garen had kunnen spinnen.

6.32 Onderdeel D vertolkt louter een voortbouwende klacht. Zij is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.

7. Beoordeling van het incidentele beroep

7.1 Zoals reeds vermeld, meent Delta Lloyd dat Brinvast genoegen moet nemen met de sloopwaarde.(31) Zij baseert die stelling op twee zelfstandige pijlers, die op hun beurt steunen op de stelling dat Brinvast, de brand weggedacht, al het voornemen had om tot sloop over te gaan:

a. uitleg van de polisvoorwaarden;

b. het indemniteitsbeginsel.

7.2 In haar s.t. onder 1.10 staat Delta Lloyd stil bij wat - volgens haar - de betekenis is van "een voornemen tot sloop":

"een voornemen tot sloop [bestaat] wanneer de verzekerde zonder het voorval tot sloop zou zijn overgegaan".

7.3 Met betrekking tot het beweerde ten tijde van de brand al bestaande sloopvoornemen vermeldt de s.t. van Delta Lloyd onder 1.10 het volgende:

"De brand weggedacht, zou Brinvast gelet op deze omstandigheden het sloop- en bouwplan hebben uitgevoerd".

7.4 Het Hof heeft in rov. 4.4 een aantal relevante omstandigheden opgesomd. In het onderhavige kader gaat het vooral om de volgende:

a. Brinvast had "van meet af aan" de bedoeling tot herontwikkeling over te gaan en daartoe het bestaande complex te slopen;

b. zij had evenwel nog geen gemeentelijke goedkeuring gekregen;

c. zij was van plan om het gebouwencomplex te verhuren dan wel te verkopen als de herontwikkeling niet van de grond zou komen.

7.5.1 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat van een voornemen als bedoeld in art. 5.2.4.1 GEB alleen sprake is als redelijkerwijs valt aan te nemen dat het voornemen ook ten uitvoer kan worden gebracht. Deze ('s Hofs) bedoeling blijkt duidelijk uit rov. 4.5, met name de volgende volzin:

"Er bestaat geen enkele aanwijzing dat Brinvast het gebouwencomplex wilde slopen zonder daarvoor in de plaats een nieuw gebouw te bouwen."

7.5.2 Uit het geheel van omstandigheden leidt het Hof af dat niet kan worden aangenomen "dat Brinvast vóór de brand al het voornemen had om het gebouwencomplex af te breken" (rov. 4.7). Daarbij heeft het Hof evident het oog op een voornemen als bedoeld in art. 5.2.4.1 GEB.

7.6.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en leent zich daarom nauwelijks voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet. De anders luidende visie van Delta Lloyd komt er, als ik het goed zie, op neer dat de enkele grond dat een verzekerde een ver gevorderd voornemen had tot sloop over te gaan, betekent dat nog slechts ruimte bestaat voor uitkering op grond van de - doorgaans povere - sloopwaarde, zelfs wanneer er nog een meer dan theoretische kans bestond dat de beoogde sloop, de brand weggedacht, niet zou zijn geëffectueerd. Dat leidt m.i. tot een maatschappelijk niet goed te aanvaarden resultaat. Plannen waarvan nog niet vaststaat dat ze kunnen of zullen worden verwezenlijkt, zouden dan immers een aanzienlijke bres schieten in een dekking waarvoor in essentie wél premie is betaald.

7.6.2 Het moge zijn dat uitkering van de verkoopwaarde in een setting als bedoeld onder 7.6.1 kan leiden tot een weinig wenselijke uitkomst en dat dat zij een aansporing kan zijn voor malafide personen om - beleefd gezegd - het toeval een handje te helpen, maar die enkele omstandigheid is m.i. niet voldoende om er de belangen van bonafide verzekerden (allicht veruit de meeste) aan op te offeren. Hierbij valt nog te bedenken dat in voorkomende gevallen:

a. het indemniteitsbeginsel uitkomst kan bieden;

b. verzekeraars, naar de ervaring leert, niet schuwen om soms nog al vergaande onderzoeken te laten uitvoeren naar pretens malafide handelingen. Onderzoeken die, in mijn lekenogen, op niet steeds erg overtuigende gronden leiden tot de conclusie dat een brand is aangestoken. Anders gezegd: in, naar ik vermoed, de veel, zoal niet de meeste gevallen komen malafide verzekerden vermoedelijk hoe dan ook niet aan hun trekken.

7.7.1 Onderdeel 1.1 richt tegen 's Hofs oordeel een rechtsklacht. Deze komt er - kort gezegd - op neer dat het Hof de hiervoor al besproken Chubb/Dagenstaed-maatstaf zou hebben miskend. Uit rov. 4.3 valt op te maken dat het Hof ten deze de juiste maatstaf heeft gehanteerd. In die maatstaf is, als gezegd, ook ruimte voor andere factoren, wat het Hof verwoordt als "een meer objectieve benadering"; zie hiervoor onder 6.13. Ook de aannemelijkheid van de gevolgen kan bij de uitleg een rol spelen.(32) Daarin loopt het onderdeel stuk.

7.7.2 Volgens Tolman kan men met het "voornemen tot afbraak" taalkundig niet uit de voeten, omdat een voornemen in beginsel ieder plan is dat er uiteindelijk toe strekt de verzekerde opstal af te breken. Dat zou, als ik het goed zie, zijns inziens te ver gaan.(33) Ik onderschrijf die opvatting. Dat betekent dat "voornemen tot afbraak" via de band van de uitleg nader zal moeten worden bepaald. Het Hof heeft dat gedaan op een wijze die m.i. bestand is tegen de toets der kritiek in cassatie.

7.8.1 Onderdeel 1.2 werpt talloze omstandigheden in de strijd die er, zoals vermeld in het onderdeel sub i., op neerkomen dat de plannen van Breevast zich in een zeer vergevorderd stadium bevonden en dat daarom zou sprake zijn van "het concrete voornemen" het complex op korte termijn te slopen (onder m).

7.8.2 Volledigheidshalve geef ik de door het onderdeel genoemde omstandigheden weer:

a) in de loop van 2005 heeft Brinvast, een vastgoedontwikkelaar, voor het eerst werk gemaakt van een plan om op de locatie van het gebouwencomplex aan de Vicaris van Alphenstraat 8 te Schijndel tot nieuwbouw te komen. Vanaf de aankoop stond Brinvast voor ogen de sloop van het bestaande gebouwencomplex alsmede de bouw van een nieuw multifunctioneel complex. Ten tijde van de aankoop was evenwel nog niet duidelijk wanneer dit plan gerealiseerd zou kunnen worden. In 2005 heeft Brinvast een viertal architecten opdracht gegeven om plannen te maken voor de locatie;

b) het gebouwencomplex werd sinds het voorjaar van 2006 niet meer overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming (café-restaurant met zaal annex bibliotheek) gebruikt. Brinvast liet het gebouwencomplex door "antikrakers" bewonen op grond van contracten met een zeer korte opzegtermijn;

c) tussen de gemeente Schijndel en Brinvast heeft jarenlang overleg plaatsgevonden over het plan van Brinvast. In het aanvankelijke plan van Brinvast zouden winkels en appartementen worden gerealiseerd. Volgens dit plan zou het gebouwencomplex in 2009 worden gesloopt;

d) ter voorbereiding op de uitvoering van het plan heeft in opdracht van Brinvast op 28 april 2008 een verkennend bodemonderzoek plaatsgevonden, is op 7 mei 2008 een zogenoemde Klic-melding uitgevoerd om de exacte ligging van de kabels en leidingen op het terrein te bepalen en is op 4 juni 2008 een akoestisch onderzoek uitgevoerd om te bezien of de Wet Geluidshinder in de weg zou staan aan de bouw van woningen op de locatie;

e) Brinvast heeft op 4 juni 2008 aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente verzocht om vrijstelling te verlenen van het geldende bestemmingsplan op grond van art. 19 lid 2 WRO. Deze vrijstelling is in het algemeen de eerste stap tot het verkrijgen van een bouwvergunning en kan alleen worden aangevraagd op basis van een concreet bouwplan. Het ontwerpbesluit van het college van burgemeester en wethouders tot verlening van de vrijstelling heeft ter inzage gelegen in de periode juni/juli 2008;

f) in juli 2008 heeft de welstandscommissie van de gemeente de bouwcomponent van Brinvasts plan in eerste instantie niet goedgekeurd. De welstandscommissie heeft slechts een adviserende rol;

g) vervolgens heeft in september 2008 overleg plaatsgevonden tussen Brinvasts architect en de welstandscommissie. Dit heeft geleid tot een bouwplan waarover op hoofdlijnen overeenstemming was tussen Brinvast en de welstandscommissie. Nadien heeft nog overleg met de welstandscommissie plaatsgevonden over zaken van ondergeschikt belang zoals gevelopeningen en brandramen;

h) in verschillende fasen van de totstandkoming van het plan heeft Brinvast makelaars en anderen ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar de commerciële haalbaarheid van het plan en de beoogde vraagprijzen. Vóór het voorval bleek dat Brinvasts plan haalbaar was, mits (i) door flexibele bouw de kopers zelf een zekere inbreng ten aanzien van de indeling zouden hebben en (ii) de koopprijzen van de appartementen zouden worden verlaagd. Brinvast heeft haar bouwplan vóór het voorval in overeenstemming gebracht met deze aanbevelingen door flexibele bouw mogelijk te maken en dure appartementen om te zetten naar goedkopere, kleinere appartementen. Dit aangepaste bouwplan is op 23 oktober 2008 aan de gemeente voorgelegd. Er was een woningbouwvereniging betrokken en er was serieuze interesse van investeerders;

i) het plan bevond zich (aldus) kort vóór het voorval in een zeer vergevorderd stadium. Brinvast was vóór het voorval druk doende om haar plan gerealiseerd te krijgen, had daartoe forse investeringen gedaan en had concreet uitzicht op de realisatie van haar plan. Niet uitgesloten is dat er nog enige vertraging zou optreden, maar Brinvast had het duidelijk kenbare voornemen om het complex op korte termijn te slopen en nieuwbouw te realiseren. Brinvast had haast vanwege andere nieuwbouwplannen in Schijndel, waarop zij een voorsprong wilde hebben;

j) volgens de wethouder van ruimtelijke ordening van de gemeente kon het laatste, aangepaste plan, dat al aan de gemeente was voorgelegd, op de steun van de gemeente rekenen. Het verstrekken van een sloopvergunning zou volgens deze wethouder geen enkel probleem hebben opgeleverd. Wat de gemeente betreft had de sloop en bouw binnen enkele maanden nadat het aangepaste plan aan haar was voorgelegd, kunnen beginnen;

k) Brinvast heeft verklaard dat indien er geen brand zou zijn geweest, de ingeslagen weg zou zijn voortgezet, er herontwikkeld zou zijn en er een renderend pand zou zijn neergezet;

l) het plan is, met zeer beperkte aanpassingen, na de brand alsnog uitgevoerd.

7.9 Delta Lloyd slaat m.i. de spijker op de kop dat uit de genoemde omstandigheden - die ten dele ook in rov. 4.4 worden genoemd - redelijkerwijs valt af te leiden wat zij in onderdeel 1.1 onder i en m aanvoert. Een letterlijke interpretatie van de betrokken voorwaarde brengt dan inderdaad mee dat Brinvast genoegen moet nemen met vergoeding van de sloopwaarde. Om de al genoemde reden meen ik evenwel dat het Hof zich niet behoefde te bekeren tot deze letterlijke interpretatie, met name niet gelet op 's Hofs als zodanig niet (begrijpelijk) bestreden oordelen weergegeven onder 7.4 en 7.5.1. Voor zover nodig komt daar als afrondingsfactor nog bij dat het gaat om een feitelijk oordeel.

7.10 In dit een en ander vinden de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 hun Waterloo. Met betrekking tot onderdeel 1.2.2 geef ik toe dat het Hof zijn gedachtegang wat uitvoeriger had kunnen opschrijven, maar voldoende duidelijk is wat het voor ogen stond: de mate van zekerheid was onvoldoende om Brinvast te versteken van een uitkering op basis van de verkoopwaarde.

7.11.1 Voor zover onderdeel 1.3 niet in herhalingen valt, zoekt het zijn heil bij posterieure omstandigheden. Het Hof is er klaarblijkelijk, niet onbegrijpelijk en dan ook niet bestreden, vanuit gegaan dat het relevante voornemen moet worden beoordeeld op basis van de feiten en omstandigheden die voorafgaan aan de schadegebeurtenis (brand).

7.11.2 Onderdeel 1.3.2 voert in dit verband nog aan dat uit posterieure omstandigheden kan voortvloeien hoe concreet een voornemen was (cursivering van de steller van het onderdeel). Dat is ongetwijfeld juist, maar het procédé heeft me iets te veel weg van de Von Münchhausen-exercitie. Het is doorgaans te speculatief of dergelijke omstandigheden werkelijk iets zeggen over de mate van concreetheid van een voornemen. Wanneer iemand dubt of hij iets zal doen, dan is heel gevaarlijk om uit de omstandigheid dat hij het later inderdaad doet af te leiden dat hij het "eigenlijk" altijd al van plan was. Delta Lloyd heeft niet nader uitgelegd waarom dit voor de door haar geëtaleerde omstandigheden anders zou zijn.

7.12 Voor het overige werpt het onderdeel het indemniteitsbeginsel in de strijd. Daarop zal ik ingaan in het kader van onderdeel 1.2. Het lijkt goed reeds hier te memoreren dat vijftien jaar geleden Wansink al melding maakte van een erosie van het beginsel.(34) Dat klopt als een bus. Ik zie weinig reden om de klok terug te draaien.

7.13 Onderdeel 1.3.3 is mij niet goed duidelijk. Het ziet er in elk geval aan voorbij dat het Hof het oog heeft op een voornemen in de zin van de betrokken polisbepaling. Dat Brinvast de bedoeling had om tot herontwikkeling (en in dat geval sloop) over te gaan, wordt met zoveel woorden overwogen in rov. 4.4 vierde liggend streepje. In 's Hofs visie was dat evenwel nog geen voornemen in de zin van art. 5.2.4.1 GEB.

7.14.1 Onderdeel 1.4 loopt te gemakkelijk heen over de omstandigheid dat het Hof, als zodanig niet bestreden, in rov. 4.4 heeft geoordeeld dat:

a. de gemeente en Brinvast al jaren overlegden;

b.de welstandscommissie "de hoofdopzet voorstelbaar" achtte;

c. nog geen bouw- en sloopvergunning was aangevraagd.

7.14.2 In het licht van deze vaststellingen is de enkele stelling dat Brinvast volgens "de Gemeente (..) binnen enkele maanden nadat het aangepaste plan aan haar was voorgelegd had kunnen beginnen" te vaag, zoal niet onrealistisch. Het is van algemene bekendheid dat overheden van mening kunnen veranderen, al dan niet als gevolg van nieuwe politieke verhoudingen. Dat al "jarenlang" werd gesproken, wijst er niet aanstonds op dat het vóór de brand al een gelopen race was.

7.15 Onderdeel 1.4.2 miskent dat Delta Lloyd zelf de "huur- en ontwikkelpotentie" ter sprake heeft gebracht, zoals mrs Teuben en Jansen in hun s.t. onder 5.11 met juistheid betogen.

7.16 Onderdeel 1.5 is onbegrijpelijk. Uit een bepaalde uitleg in een concreet geval valt niet af te leiden dat de rechter (in casu: het Hof) heeft miskend dat de verzekeraar vrijelijk de dekking mag bepalen. Het arrest biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het Hof daaraan voorbij heeft gezien.

7.17 Ter afronding van de bespreking van dit onderdeel lijkt goed Tolman te citeren. Tolman is juridisch adviseur van Delta Lloyd, maar dat is niet de reden waarom ik hem citeer. Zijn geschriften kenmerken zich m.i. door scherpe en trefzekere analyses; vandaar. Ik laat thans Tolman aan het woord:(35)

"Voornemen is een uit zijn aard vaag begrip dat verschillende gradaties en stadia kan omvatten en is op zichzelf genomen onvoldoende sluitend om welk standpunt dan ook op te baseren. Dan komt het erop aan die verschillende gradaties en stadia in het licht van de aard van de verzekering te beoordelen om het meest aannemelijke rechtsgevolg te achterhalen (..)"

Dat laatste is m.i. nauwkeurig wat het Hof heeft gedaan.

7.18 Als ik het goed begrijp, dan komt onderdeel 2 erop neer dat zelfs wanneer op grond van de vigerende polisbepalingen de verkoopwaarde zou moeten worden uitgekeerd, het indemniteitsbeginsel meebrengt dat deze wordt gereduceerd tot de sloopwaarde. Ik leid dat laatste met name af uit onderdeel 2.2.3. Ook de s.t. van mrs. Van der Wiel en Van der Kooij onder 3.12 en 3.13 onderstreept dat.

7.19 In deze lezing voldoet de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., maar mislukt zij aanstonds omdat ze berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs wanneer alle bijzondere omstandigheden buiten aanmerking worden genomen, blijft overeind dat het indemniteitsbeginsel in een setting als de onderhavige meebrengt dat de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken; zie hiervoor onder 5.2. Hoewel bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling nog niet volledig is uitgekristalliseerd (en vermoedelijk in abstracto ook moeilijk kán worden aangegeven) wat de buitengrenzen van de "duidelijk voordeliger positie" zijn, is wél duidelijk dat een niet onbeduidende "verrijking" geoorloofd kan zijn.(36)

7.20 Bij deze stand van zaken is juist dat het indemniteitsbeginsel ertoe kan leiden dat een deel van het op grond van de polisvoorwaarden uit te keren bedrag kan worden afgeknabbeld, maar (in beginsel) niet dat het voordeel volledig moet worden afgeroomd. Welnu, dat laatste is wat Delta Lloyd voorstaat blijkens haar stelling dat Brinvast hoe dan ook genoegen moet nemen met de sloopwaarde. Die opvatting is onjuist.

7.21 Wanneer we onderdeel 2.2.3 buiten beschouwing laten (maar ik zie geen goede reden om dat te doen) voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers geeft Delta Lloyd in dat geval in het geheel niet aan wat het Hof in haar visie wél had moeten doen en welke invloed het indemniteitsbeginsel in casu heeft op het uit te keren bedrag. Zij verwijst evenmin naar nuttige stellingen die op dit punt in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd. Dat brengt mee dat, in deze lezing van de klacht, niet "met bepaaldheid en precisie" wordt aangegeven "welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing het recht is geschonden".(37)

7.22.1 Het onderdeel voldoet evenmin aan de daaraan te stellen eisen of berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat het een wezenlijk element buiten beschouwing laat. Ik wil (veronderstellenderwijs) best aannemen dat er een niet onaanzienlijke kans bestond dat Brinvast, de brand weggedacht, tot sloop zou zijn overgegaan. Uitgaande van 's Hofs oordeel, dat door onderdeel 1, zoals we hebben gezien, m.i. tevergeefs wordt bestreden, moet rekening worden gehouden met de meer dan theoretische mogelijkheid dat Brinvast, het ongeval weggedacht, het complex zou hebben verkocht of verhuurd. Delta Lloyd heeft zelf, met kennelijke instemming, naar deze stellingname van Brinvast verwezen.(38) Dat doet er uiteraard toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van het indemniteitsbeginsel en zo ja welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

7.22.2 Het onderdeel zit op een ander en m.i. onjuist spoor. Het vertrekt wederom van het uitgangspunt dat Brinvast, de brand weggedacht, het complex zeker zou hebben gesloopt. Als Uw Raad onderdeel 1 ongegrond bevindt, dan bouwt de klacht voort op een ondeugdelijke veronderstelling. Daarmee is haar lot bezegeld.

7.23.1 Onderdeel 2.1.2 verwijt het Hof nog dat het de rechtsgronden niet heeft aangevuld bij gebreke van een nuttig debat over de door het onderdeel aangekaarte kwestie. Ook die klacht faalt omdat het in casu om meer gaat dan louter het aanvullen van rechtsgronden. Eén van de relevante aspecten is, als gezegd, de mate van waarschijnlijkheid dat Brinvast, de brand weggedacht, tot sloop zou zijn overgegaan. Dat is een feitelijke kwestie. Nu een debat daarover achterwege is gebleven (of iets juister gezegd: Delta Lloyd is uitgegaan van de door het Hof onjuist bevonden gedachte dat Brinvast dat zeker zou hebben gedaan), was het Hof niet gehouden, zoal in staat, om zonder meer rechtsgronden aan te vullen.

7.23.2 Er is nog een tweede (ten minste gedeeltelijk) feitelijk element dat in casu een rol speelt: de mate waarin een uitkering op basis van verkoopwaarde zou moeten worden gekort op grond van het indemniteitsbeginsel. Ook in dat opzicht doet het onderdeel geen beroep op nuttige in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Ook daarom gaat het niet louter om het aanvullen van rechtsgronden.

7.24 Ik keer ten slotte weer terug naar Tolman, die ik andermaal citeer:

"Het indemniteitsbeginsel - het leidend schadevergoedingsprincipe in het schadeverzekeringsrecht - biedt keuzevrijheid. De schade mag op basis van herbouwwaarde worden vergoed, ook al wordt er niet herbouwd, mits de uitkering maar wordt gebruikt om het bedrijf weer op de been te helpen. Het is paradoxaal genoeg de keuzeclausule die tot op zekere hoogte een eind aan die keuzevrijheid maakt. In ieder geval in die situaties waarin niet wordt herbouwd. Als er iets anders wordt gebouwd dan er stond zal niet te snel met de keuzeclausule in de hand voor verkoopwaarde geopteerd mogen worden. Er is premie betaald op basis van herbouwwaarde dus iedere lagere vergoeding is eigenlijk pure winst voor de verzekeraar. Daarom zal bij twijfel de balans al snel in het voordeel van de verzekerde moeten doorslaan."(39)

7.25 Ik zou niet zo ver willen gaan als Tolman. In mijn ogen is een subtielere afweging nodig. Maar zijn betoog illustreert wel dat in vooraanstaande verzekeraarskringen het betoog van Delta Lloyd niet erg aanslaat. Met mijn aanzienlijk voorzichtiger benadering zou men dan ook heel tevreden moeten zijn (wat, onnodig te zeggen, niet mijn drijfveer is).

7.26.1 Onderdeel 3 scharniert om één van de evergreens in cassatie: het (negeren) van een bewijsaanbod. Heel erg helder is de klacht intussen niet. Wat Delta Lloyd nauwkeurig had willen bewijzen en wat in het bijzonder de relevantie daarvan is, komt immers in het onderdeel niet goed uit de verf.

7.26.2 Onderdeel 3.2 geeft een minder juiste voorstelling van zaken. De daarin genoemde bewijsthema's zijn niet dezelfde als die vermeld in de mvg onder 9.1 onder het kopje "Bewijsmiddelen en bewijsaanbod". Daarom ontbeert de klacht een deugdelijke feitelijke basis. Reeds daarop loopt zij stuk.

7.27 Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof niet miskend dat reeds sprake was van vergevorderde plannen en een reële kans dat ter uitvoering van die plannen het gebouwencomplex, de brand weggedacht, zou hebben moeten worden gesloopt. Dat volgt genoegzaam uit rov. 4.4 en 4.5. (Nadere) bewijslevering daarvoor was dus niet nodig.

7.28 De te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, zoals nader uitgeschreven in de onderdelen 3.2 en 3.3, zouden wellicht van belang (hebben) kunnen zijn ter beoordeling van de vraag in hoeverre op basis van het indemniteitsbeginsel, zoals hiervoor nader uitgewerkt, een aftrek op de verkoopwaarde zou moeten plaatsvinden. Naarmate, geabstraheerd van de brand, de kans op sloop groter was, zou goede grond kunnen bestaan voor een hogere "aftrek". Delta Lloyd heeft er, zoals hiervoor bleek, evenwel voor gekozen om de stelling te betrekken dat Brinvast in de gegeven omstandigheden, waarin niet als een paal boven water stond dat het complex, de brand weggedacht, zou worden gesloopt, niet meer dan de sloopwaarde mag krijgen. Hiervoor heb ik al aangegeven waarom die stelling in mijn ogen onjuist is. Bij die stand van zaken mist Delta Lloyd belang bij haar bewijsaanbod. Het zou namelijk niet tot de door haar bepleite uitkomst kunnen leiden.

7.29 Onderdeel 3.2.3 berust op het eerder gesignaleerde misverstand. Het Hof heeft niet geoordeeld dat er geen voornemen bestond tot sloop; slechts dat de bestaande plannen onvoldoende waren om tot het oordeel te kunnen komen dat Brinvast slechts aanspraak had op vergoeding van de sloopwaarde.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 10 november 2010 onder 2.1-2.16. Ook het Amsterdamse Hof is van deze feiten uitgegaan, zoals blijkt uit zijn arrest van 20 maart 2012 onder 3. Het Hof heeft een eigen korte samenvatting gegeven in rov. 4.1.1 - 4.1.3.

2 Bij brief van 16 november 2010 heeft Brinvast de Rechtbank verzocht om verbetering in die zin dat 'onder opschortende voorwaarde' wordt vervangen door 'onder ontbindende voorwaarde'. De Rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 8 december 2010 afgewezen.

3 Op die stelling valt wel wat af te dingen. Het risico van gebouwen die "antikraak" worden bewoond, is zeker niet zonder meer hetzelfde als van een "doorsnee" gebouw.

4 Ter vermijding van misverstand: dat is niet mijn stelling. Zoals hierna zal blijken, mist het verwijt in mijn ogen (in essentie) goede grond.

5 HR 3 maart 1972, LJN AB3597, NJ 1972/339 HB (volgens de Kluwer navigator geannoteerd door H.E. Bröring (sic)).

6 Zie reeds HR 3 maart 1972, LJN AB3597, NJ 1972/339 HB en voor verdere rechtspraak D.G. van Zanten, Verzekerings-Archief 1998 nr. 4 p. 128 e.v. en Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* nr 428.

7 Resp. p. 233 onder C1 en p. 235 onder N1.

8 EK 2004-2005, 19529, B p. 25.

9 Zie uitvoerig Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, 7-IX* nr 431 e.v.

10 Zie verder uitvoerig Van Zanten, a.w.

11 Zie onder veel meer Van Zanten, a.w. p. 137; M.J. Tolman, AV&S 2005/16; Alexandra H. Buijze, Het Verzekerings-Archief 1995 p. 13 e.v.

12 Ik sluit hier dankbaar aan bij de s.t. van mrs. Teuben en Jansen onder 4.4.

13 HR 4 november 1994, LJN ZC1520, NJ 1995/399 MMM. Mendel wijst erop dat de door de Hoge Raad gevolgde koers afwijkt van eerdere rechtspraak.

14 HR 16 mei 2008, LJN BC2793, NJ 2008/284.

15 Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/361.

16 Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons nr. 361.

17 Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salamons, nr. 366.

18 Idem, nr. 366.

19 HR 5 april 2013, LJN BY8101, NJ 2013/214.

20 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/399, p. 352.

21 J.G.C. Kamphuisen, "HR 5 oktober 2007: verval van recht, overgang van belang en bedrog bij schadeafwikkeling in één arrest", AV&S 2008, 5 p. 32.

22 HR 5 oktober 2007, LJN BA8774, NJ 2007/542.

23 Dit onderwerp speelde tevens in HR 29 januari 1993, LJN ZC0841, NJ 1994, 152 en HR 18 april 2003, LJN AF3070, NJ 2004, 634 ([…]/Nederlandse Luchtvaart Pool), beide arresten met noot van Mendel.

24 Zie rov. 3.4.3.

25 Zie onder 4.18/19.

26 HR 24 juni 2011, LJN BQ2804, RvdW 2011/789.

27 De betrokken clausule is klaarblijkelijk weggevallen in de LJN-bron.

28 Zie onder 2.12-2.14, 2.15.3 en 2.18.

29 Dat wordt onderstreept door de onder 6 (ii) laatste liggend streepje en 6 (v) eerste liggend streepje genoemde omstandigheden.

30 Zoals we hierna nog zullen zien, lijkt (haar juridisch adviseur) Tolman dat in het algemeen anders te zien. Hij is uiteraard beter op de hoogte dan ik, maar ik ben geneigd te denken dat het standpunt van Delta Lloyd (in het algemeen) juister is dan dat van Tolman. Voor zover aan premies voor een specifiek risico al meer dan hooguit uiterst globale berekening ten grondslag ligt, wordt allicht ook verdisconteerd dat niet steeds het bedrag, overeenkomend met de maximale dekking, verschuldigd zal zijn.

31 De s.t. van mrs Van der Wiel en Van der Kooij onder 2.15 sub a (p. 11) verduidelijkt dat begrip aldus dat het gaat om "bruikbare respectievelijk waardevolle onderdelen van het gebouw die vóór de sloop te gelde gemaakt hadden kunnen worden".

32 Zie bijvoorbeeld M.J. Tolman in N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze p. 178-179; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten p. 18.

33 Als voetnoot 32 p. 179.

34 VrB 1998-8 p. 116. Voorzichtiger C.C. van Dam, VRA 2006 p. 133 e.v.

35 AV&S 201/30 sub 4 i.f.

36 Zie, ook voor verdere bronnen, Van Zanten, a.w. p. 129 e.v.; Buijze, a.w.

37 HR 8 februari 2013, LJN BY2639 rov. 3.1 en HR 5 oktober 2010, LJN BN6196, NJ 2013/214 rov. 3.4.1.

38 Mvg onder 5.39, waar voetnoot 37 van de cassatiedagvaarding ook beroep op doet.

39 AV&S 2005/16 i.f.