4.4.3.2 Eisen gesteld aan het deskundigenonderzoek

240. Men kan zich afvragen of, in het geval dat de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen een deskundigenonderzoek gelast, de eisen van een goede procesorde ook eisen inhouden ten aanzien van de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek verricht. Het eerste lid van art. 198 Rv verplicht de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, om de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. Het tweede lid van het artikel verplicht de deskundige om partijen bij het onderzoek in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Doet een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige toekomen, dan dient hij terstond een afschrift daarvan aan de wederpartij te verstrekken.

Blijkens het arrest Fernandes/Oostdam1 is niet vereist dat de deskundige, indien hij partijen hoort, hen gelijktijdig en in elkaars aanwezigheid hoort. Een dergelijk vereiste, door Fernandes in cassatie aangevoerd als een (uitvloeisel van een) elementair beginsel van behoorlijke procesvoering, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in de procesregels betreffende het deskundigenbericht2, noch in art. 6 EVRM. De Hoge Raad achtte daarbij echter wel van belang dat beide partijen in deze zaak na het deskundigenbericht in ruime mate gelegenheid tot onderlinge discussie over de inhoud van het door de deskundigen opgemaakte rapport hadden gekregen, en die gelegenheid ook uitvoerig te baat hadden genomen. Hieruit kan worden opgemaakt dat gebruikmaking van een deskundigenrapport dat tot stand is gekomen na een onderzoek waarbij partijen niet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord (en ook niet op de hoogte zijn gesteld van de opmerkingen die de wederpartij in het kader van dat onderzoek heeft gemaakt), een schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan opleveren, indien partijen geen gelegenheid wordt geboden om het rapport in rechte te bediscussiëren.3

241. In het Hakion 1/-arrest4, gewezen in de zaak die door gebruikers van het schadelijk gebleken slaapmiddel Halcion tegen de producent van dat middel was aangespannen tot schadevergoeding, heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een aantal, door de cassatiemiddelen aan de orde gestelde kwesties betreffende de 'doorwerking' van fundamentele regels van behoorlijke rechtspleging, in het deskundigenonderzoek. Zo werd door eiser in cassatie - Upjohn - betoogd dat fundamentele regels van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat deskundigen - binnen de grenzen van het redelijke - gehouden zijn om essentiële wetenschappelijke stellingen die zij aan hun oordelen ten grondslag leggen, te staven door middel van literatuurverwijzingen. Door dit achterwege te laten, zouden de deskundigen het de rechter en partijen immers onmogelijk maken om zich een eigen beeld te vormen van de door de deskundigen aan hun rapport ten grondslag gelegde argumenten. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit betoog in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. Of de deskundigen in hun taak tekortschieten door verwijzingen naar relevante literatuur achterwege te laten, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad. Een oordeel daarover kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dat het hof bij zijn oordeel betekenis toekende aan het feit dat de deskundigen bij uitstek deskundig waren op hun vakgebied en dat partijen (kennelijk) vertrouwen in de deskundigen hadden, nu zij waren benoemd in overeenstemming met het gemeenschappelijk voorstel van partijen, gaf volgens de Hoge Raad echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Upjohn klaagde er voorts over dat het hof in strijd met o.m. art. 6 EVRM had gehandeld, door zijn oordeel te baseren op een deskundigenrapport dat nagenoeg geheel gebaseerd zou zijn op wezenlijke gegevens van feitelijke aard die de deskundigen noch aan het hof noch aan Upjohn hadden geopenbaard, zodat noch het hof, noch Upjohn zich van die gegevens een eigen beeld kon vormen en die gegevens op juistheid, volledigheid en consistentie kon beoordelen. Een en ander klemde des te meer, volgens Upjohn, nu die gegevens in overwegende mate waren verkregen van de wederpartijen van Upjohn, zonder dat daarbij een voorziening was getroffen om waarborgen te bieden die vergelijkbaar zijn met de waarborgen die de wet geeft indien die wederpartijen als partij-getuigen zouden zijn gehoord. Ook deze klacht faalde echter. Op zichzelf is juist, aldus de Hoge Raad, dat indien de wederpartijen als (partij)getuigen zouden zijn gehoord, Upjohn onder meer het recht zou hebben gehad vragen aan hen te (doen) stellen en zo mogelijk tegenbewijs te leveren. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet mee dat, nu niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist, de waarborgen die ten aanzien van het getuigenbewijs gelden, ook ten aanzien van dat deskundigenbericht toepassing hadden moeten vinden. Het deskundigenbericht kent een eigen wettelijke regeling en voor (analogische) toepassing van wettelijke regels voor getuigenbewijs is in het wettelijk stelsel geen plaats, aldus de Hoge Raad.

242. Uit dit arrest blijkt duidelijk, zo kan met annotator Rutgers worden opgemerkt, dat de beginselen van een goede procesorde en een behoorlijke rechtspleging slechts betrekking hebben op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de rechter benoemde deskundigen, althans niet rechtstreeks. Dit is in overeenstemming met het reeds hiervoor aangehaalde Mantovanellbarrest5 van het EHRM, waarin werd geoordeeld dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op tegenspraak - evenals de overige door dat artikel geboden waarborgen - alleen betrekking heeft op de procedure voor een rechter en dat derhalve uit art. 6 EVRM geen algemeen, abstract beginsel voortvloeit, inhoudende dat partijen in alle instanties recht hebben op het bijwonen van interviews die een door de rechter benoemde deskundige houdt en op inzage in de documenten die deze in zijn onderzoek betrekt. 'What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the "tribunal" (...)', aldus het EHRM.

Een en ander betekent niet dat deskundigen de verplichtingen van art. 198 Rv mogen negeren, maar wel dat het de rechter is die uiteindelijk, al dan niet na protest van een der partijen, heeft te beoordelen of door de werkwijze van deskundigen enig beginsel is geschonden. Met het oog daarop moeten de deskundigen ingevolge art. 198 lid 2 Rv uit hun schriftelijk bericht doen blijken dat aan partijen gelegenheid is geboden om bij het onderzoek opmerkingen te maken en verzoeken te doen en, indien partijen die gelegenheid hebben benut, wat die opmerkingen en verzoeken inhielden. Nadat het bericht is uitgebracht, biedt de rechter partijen bovendien doorgaans nog gelegenheid om zich over dat bericht uit te laten. Ingeval de rechter, al dan niet na klachten daarover van een der partijen, meent dat de deskundigen het beginsel van hoor en wederhoor hebben veronachtzaamd of hun onderzoek niet onpartijdig en naar beste weten hebben uitgevoerd, kan hij het deskundigenrapport terzijde stellen.6

Heeft de deskundige de partijen niet in de gelegenheid gesteld om op voet van art. 198 lid 2 Rv opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dan hoeft dat naar het oordeel van de Hoge Raad de rechter echter niet altijd te beletten om dat deskundigenbericht aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Bijvoorbeeld niet indien de rechter beide partijen na het uitbrengen van het deskundigenbericht in ruime mate gelegenheid heeft gegeven tot een onderlinge discussie over de inhoud van het door de deskundigen opgemaakte rapport.7 Bovendien kan de rechter naar aanleiding van door partijen gestelde of door de rechter zelf geconstateerde gebreken op het punt van hoor en wederhoor bij het onderzoek door de deskundigen nadere vragen aan de deskundigen voorleggen ter heling van die gebreken.

Is een partij echter niet in het deskundigenonderzoek betrokken en heeft zij geen gelegenheid gehad om zich in rechte uit te laten over het bericht dat op dat onderzoek volgt, of kon zij zich daarover niet effectief uitlaten omdat zij niet in het onderzoek was betrokken, dan zal de rechter die dat bericht desalniettemin in de beoordeling betrekt, al snel in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor komen. Zo oordeelde het EHRM in het Mantovanelli-arrest dat de Franse rechter het recht op een eerlijk proces had geschonden, door zijn oordeel te baseren op een deskundigenrapport dat, in strijd met de Franse wetgeving, tot stand was gekomen zonder het echtpaar Mantovanelli in dat onderzoek te betrekken. Daardoor was het echtpaar immers niet in staat geweest om het recht op tegenspraak ten aanzien van het belangrijkste bewijsmateriaal effectief uit te oefenen.8