Rb. Amsterdam, 31-08-2006, nr. 339738

september 2006 (hierna: de bodemzaak).

Het verzoek

Freudenberg verzoekt de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en zes, deels in het buitenland wonende, getuigen te horen. Voor zover de in het buitenland wonende getuigen niet bereid zouden zijn naar Nederland te reizen in verband met het verhoor, verzoekt Freudenberg de rechtbank een rogatoir verzoek te doen aan de betreffende autoriteiten in Spanje en Curaçao.

Freudenberg legt aan haar verzoek ten grondslag dat Fedemo onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van West Ocean uit hoofde van de één pagina overeenkomst. Freudenberg stelt dat Fedemo de als gevolg hiervan door haar geleden schade dient te vergoeden

Ter verdere onderbouwing voert Freudenberg aan dat partijen in de één pagina overeenkomst zijn overeengekomen dat de betaling van $ 18 miljoen aan West Ocean Freudenberg een ‘performance fee’ is, die Freudenberg gedurende een periode van negen jaar de garantie geeft van de voortdurende nakoming van de verplichtingen van Ajusa jegens Freudenberg uit hoofde van de leveranciersovereenkomst. Freudenberg stelt dat West Ocean haar verplichtingen uit hoofde van de één pagina overeenkomst niet volledig is nagekomen, weshalve Freudenberg aanspraak maakt op terugbetaling van (een gedeelte van) de betaalde $ 18 miljoen. West Ocean weigert dit bedrag terug te betalen.

Freudenberg stelt voorts dat het bedrag van $ 18 miljoen direct na ontvangst door West Ocean ter beschikking is gesteld aan Fedemo. Fedemo heeft dit bedrag gebruikt om aandelen in Hermasan te kopen, wetende dat West Ocean het bedrag niet meer aan Freudenberg zou (kunnen) terugbetalen. Fedemo profiteert dan ook willens en wetens van de wanprestatie van West Ocean uit hoofde van de één pagina overeenkomst, aldus Freudenberg.

Freudenberg heeft Fedemo inmiddels, in verband met het voorgaande, voor deze rechtbank gedagvaard en terugbetaling van een bedrag van $ 18 miljoen gevorderd (2.g). Fedemo heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de één pagina overeenkomst geen echte overeenkomst was uit hoofde waarvan West Ocean verplichtingen zou hebben jegens Freudenberg, aangezien het enige doel van die overeenkomst was het mogelijk maken van de betaling van een schadeloosstelling van $ 18 miljoen aan West Ocean in verband met de leveranciersovereenkomst, zodat West Ocean niet jegens Freudenberg kan zijn tekortgeschoten en zij niet kan hebben geprofiteerd van de vermeende wanprestatie van Fedemo.

Freudenberg voert aan dat Fedemo bovenstaand verweer heeft gestoeld op de onder 2.h afgelegde verklaringen. Freudenberg stelt dat deze verklaringen onjuist zijn, omdat de verklaringen niet stroken met de overige in dat geding gebrachte stukken, en voorts omdat A en B, zo begrijpt de rechtbank, in die stukken zouden hebben erkend niet altijd de waarheid te hebben gesproken.

Teneinde haar positie in de bodemzaak beter te kunnen beoordelen en bewijs te kunnen vergaren voor haar stellingen, en om te voorkomen dat in die zaak een vonnis wordt gewezen gebaseerd op de onjuiste verklaringen van A en B, verzoekt Freudenberg de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Het verweer

Fedemo verweert zich tegen het verzoek en voert hiertoe het volgende aan.

De bodemzaak staat voor pleidooi op 11 september 2006 en aansluitend zal vonnis worden gevraagd. Een te plannen getuigenverhoor zal zeer waarschijnlijk niet meer kunnen plaatsvinden vóór het geplande pleidooi, zodat de getuigenverklaringen niet kunnen worden gebruikt in die zaak. Voor zover er daarna een eindvonnis zal worden gewezen, is de zaak daarmee afgedaan. In het geval er een tussenvonnis zal worden gewezen, zal dat tussenvonnis duidelijkheid kunnen scheppen ten aanzien van de te bewijzen stellingen en de bewijslast daaromtrent. Fedemo stelt dan ook dat Freudenberg onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek, zodat het dient te worden afgewezen.

Fedemo stelt voorts dat de één pagina overeenkomst geen echte overeenkomst is in de zin dat West Ocean daaruit verplichtingen jegens Freudenberg zou hebben. Van niet-nakoming van eventuele verplichtingen uit de één pagina overeenkomst door West Ocean, zoals Freudenberg stelt, kan dan ook geen sprake zijn, noch van het profiteren van die niet-nakoming door Fedemo. Anders dan Freudenberg in haar inleidende dagvaarding hierover in de bodemzaak heeft aangevoerd, was de één pagina overeenkomst slechts bedoeld om de betaling van $ 18 miljoen aan West Ocean te verantwoorden tegenover de accountants van Freudenberg. Freudenberg heeft in de bodemzaak de achtergrond van de betaling van $ 18 miljoen inmiddels met zoveel woorden erkend, aldus Fedemo. Fedemo stelt verder dat uit de door haar overgelegde producties blijkt dat Freudenberg beseft dat zij geen recht heeft op terugbetaling van (een gedeelte van) het bedrag van $ 18 miljoen, omdat dit een logisch gevolg is van haar beslissing de leveranciersovereenkomst voortijdig en eenzijdig te beëindigen. Volgens Fedemo heeft Freudenberg een te zwakke materieelrechtelijke positie om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen. Het verzoek dient ook om deze reden te worden afgewezen.

Ten slotte stelt Fedemo dat ter zake de betaling van $ 18 miljoen niet Fedemo, maar Ajusa de wederpartij is van Freudenberg. Freudenberg erkent dit zelf ook want zij heeft in de procedure tegen Ajusa bij het ICC een tegenvordering van

$ 12 miljoen ingesteld. Het getuigenverhoor dient dan ook plaats te vinden in die procedure bij het ICC. Ook om deze reden dient het verzoek te worden afgewezen.

De beoordeling

Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166 lid 1 van het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.

Hieraan is voldaan. Freudenberg wenst de feiten die ten grondslag liggen aan de hiervoor onder 3.2 tot en met 3.6 weergegeven stellingen te kunnen bewijzen, welke stellingen door Fedemo worden betwist. Het bewijs van deze feiten kan tot de beslissing in de zaak dienen, omdat dit tot het oordeel kan leiden dat Fedemo onrechtmatig heeft gehandeld jegens Freudenberg en wellicht schadeplichtig is jegens Freudenberg. Het bewijs is door getuigen toegelaten.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Freudenberg wenst een voorlopig getuigenverhoor te doen houden in verband met haar stellingen in de door haar bij deze rechtbank tegen Fedemo ingestelde bodemzaak. Naar partijen de rechtbank hebben meegedeeld, zijn in dat geding de conclusies gewisseld en is pleidooi bepaald op 11 september 2006. Omdat er nog een rechter-commissaris dient te worden aangezocht voor het horen van de voorgedragen getuigen, rekening moet worden gehouden met de verhinderdata van partijen en de getuigen en gezien het aantal door Freudenberg voorgestelde te horen getuigen, zal enige tijd verloren gaan met het plannen van een voorlopig getuigenverhoor.

In de onderhavige zaak betekent dit, zoals Fedemo ook heeft aangevoerd, dat de bodemzaak reeds voor vonnis zal komen te staan voordat het voorlopig getuigenverhoor kan plaatsvinden. In ieder geval zeker voordat het voorlopig getuigenverhoor zal zijn afgerond dan wel voordat het verhoor in Spanje en Curaçao naar aanleiding van een eventueel rogatoir verzoek is afgerond. Dat heeft tot gevolg dat de processen-verbaal van de getuigenverhoren niet bij de beoordeling in de bodemzaak in eerste aanleg kunnen worden betrokken. De rechtbank is van oordeel dat Freudenberg daarmee in dit stadium onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het voorgaande leidt tot afwijzing van het verzoek. Hetgeen partijen overigens verdeeld houdt, behoeft geen verdere beoordeling.

De rechtbank compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aangezien de procureur van Fedemo een afschrift van deze beschikking ontvangt, is Freudenberg niet gehouden haar op de voet van artikel 190 Rv een afschrift van deze beschikking te zenden.

Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.