Hof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, nr. HD 200.076.710

[B.] c.s. hebben tegen het door [A.] ingestelde hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat [A.] in dat hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de hiervoor gerelateerde e-mail van 13 oktober 2010 getuigt van berusting van [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens [B.] c.s. kan de toevoeging in vorenbedoelde e-mail ‘zoals de zaken er op dit moment voorstaan’ niet tot een ander oordeel leiden nu [A.] zich voor de grondslag van het hoger beroep vooral lijkt te baseren op een arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (LJN BN1252) dat hem op 13 oktober 2010 al bekend moet zijn geweest.

Het hof is met [A.] van oordeel dat uit de e-mail van 13 oktober 2010 niet ondubbelzinnig blijkt dat [A.] zich bij de uitspraak van de voorzieningenrechter neerlegde. Nu door [B.] c.s. geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [A.] zich ondubbelzinnig neerlegde bij de uitspraak van de voorzieningenrechter, dient het beroep van [B.] c.s. op berusting door [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter te worden verworpen.

In grief 1 verwijt [A.] de voorzieningenrechter dat deze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en niet heeft beslist op hetgeen door [B.] c.s. is gevorderd.

Het hof verwerpt deze grief. De uitspraak van de voorzieningenrechter komt neer op een opheffing van het beslag voor de situatie dat [B.] c.s. voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden. De voorzieningenrechter heeft daarmee een voorziening getroffen als door [B.] c.s. gevorderd, te weten een opheffing van het beslag teneinde [B.] c.s. in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen.

Grief 2 is gericht tegen de feiten waarvan de voorzieningenrechter in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis is uitgegaan. Het hof heeft de door [A.] onjuist bevonden feiten in r.o. 4.1.1 onder g en h gecorrigeerd. Het slagen van deze grief leidt als zodanig niet tiet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

In grief 3 stelt [A.] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de beslagen van de ABN AMRO Bank en Stein Advocaten alleen de onverdeelde helft van [D.] in de gemeenschappelijke eigendom van de woning van hem en [naam] betroffen. Het hof heeft dit feit in r.o. 4.2.1 alsnog bij de weergave van de feiten betrokken. Deze omstandigheid is voor het hierna te geven oordeel verder niet relevant en kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Met de grieven 4, 5 en 6 bestrijdt [A.] de grondslag van de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening (rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.6 vonnis voorzieningenrechter). Het hof zal deze grieven tezamen bespreken en daarbij ook grief 9 betrekken, welke grief eveneens de grondslag van de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing betreft.

Het hof stelt voorop dat een kort geding naar zijn aard niet de weg is om een rechtsoordeel te verkrijgen. Een kort geding geeft de mogelijkheid tot het vorderen van een voorlopige voorziening door een procespartij die daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft. Bij de vraag of een voorziening al dan niet moet worden toegewezen dient de rechter alle omstandigheden van het geval te betrekken en de belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de voorziening mee te wegen. De terzake toepasselijke rechtsregels spelen bij die afweging een rol doch zijn voor de beslissing niet allesbepalend. Dat geldt temeer indien over de uitleg van enige rechtsregel in rechtspraak en rechtslitteratuur verschillende opvattingen heersen. Het hof zal de grieven 4, 5 en 6 dan ook alleen bespreken in verband met de vraag of de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, al dan niet terecht tot de gegeven voorziening is gekomen.

Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien de verkoper zijn verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zal kunnen nakomen door zijn schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkung beslaglegger/crediteur van de verkoper. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper afbreuk worden gedaan indien [A.], die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan [B.] c.s. moet doorgaan (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 11), die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. overeengekomen in de weg staat, moet het belang van [B.] c.s. prevaleren boven het belang van [A.] bij handhaving van dat beslag.

Het vorenstaande betekent dat reeds daarom de grieven 4, 5, 6 en 9 geen doel treffen. Het feit dat op [D.] c.s. de verplichting rust om de woning vrij van beslagen te leveren en dat [D.] c.s. wellicht op enigerlei andere wijze een doorhaling van de beslagen door de pre-Vormerkung beslagleggers zouden kunnen bewerkstelligen, is geen omstandigheid die in de relatie tussen [A.] en [B.] c.s. een andere beslissing rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in dit kort geding niet is gesteld of gebleken dat in dit geval op eenvoudige wijze, althans tijdig (gezien de in art. 7:3 lid 4 BW aan de beschermende werking van de Vormerkung verbonden vervaltermijn) op andere wijze een levering van de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkung beslagen zou kunnen worden gerealiseerd. Ook de vraag of de pre-Vormerkungsbeslagleggers al dan niet jegens [A.] een handelen in strijd met de paritas creditorum zou kunnen worden verweten c.q. een misbruik maken van hun pre-Vormerkungsbeslag om algehele voldoening van hun vorderingen te realiseren ten koste van [A.], is een vraag waarvan het antwoord voor de afweging van de belangen van [B.] c.s. in dit kort geding niet van doorslaggevende betekenis is.

Voor voormelde beslissing is evenmin relevant de vraag of de door [D.] c.s. met de notaris gemaakte afspraken over de aanwending van de koopsom al dan niet aan de koopsom het karakter ontnemen dat deze aan [D.] c.s. is verschuldigd. Gegeven het feit dat de notaris van [D.] c.s. de opdracht had gekregen die koopsom aan te wenden ter aflossing van de hypotheekschuld en de schulden van de pre-Vormerkungsbeslagleggers, kan de notaris naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden verweten dat hij niet bereid was tot afgifte van een verklaring als in het beslagverlof geformuleerd en valt niet in te zien waarom [B.] c.s. het niet willen geven van een dergelijke verklaring door de notaris zou kunnen worden tegengeworpen.

Grief 7 heeft eveneens betrekking op rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Het betoog van [A.] in deze grief komt er, kort samengevat, op neer dat een beslag op de koopsom, voor zover niet nodig ter aflossing van de hypotheek, niet op een lijn kan worden gesteld met een beslag op de restant-koopsom na voldoening van hypotheekhouder en integrale voldoening van de pre-Vormerkungsbeslagleggers. Die conclusie van [A.] is op zichzelf juist maar voor het hierboven door het hof gegeven oordeel niet relevant. Deze grief leidt daarom evenmin tot een andere dan de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing.

In grief 8 bestrijdt [A.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat Stein Advocaten een voldoende belang heeft om in het geding tussen [B.] c.s. en [A.] te mogen tussenkomen. Volgens [A.] heeft de voorzieningenrechter in r.o. 3.7 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat Stein Advocaten een zelfstandig belang hebben om in ieder geval voorlopig te worden voldaan uit de opbrengst van de woning.

Het hof acht deze grief gegrond. Zoals hiervoor al overwogen is de regeling van de Vormerkung een regeling ter bescherming van de koper van een registergoed. De regeling staat er op zichzelf niet aan in de weg dat door een crediteur van de verkoper ook na de Vormerkung nog beslag kan worden gelegd op het registergoed en op de door de koper verschuldigde koopsom voor het registergoed. Nu de regeling niet tot strekking heeft een pre-Vormerkungs crediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkung crediteur/beslaglegger, valt niet in te zien waarom een pre-Vormerkungs crediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de post-Vormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkung beslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor uiteengezet — de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat — en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een pre-Vormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag (i.c. het beslag van [A.] ten laste van [D.] c.s. op de door [B.] c.s. te betalen koopsom) is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door Stein Advocaten echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. Stein Advocaten beroept zich voor haar vordering als tussenkomende partij uitsluitend op het bepaalde in art. 7:3 BW.

Aan toelating van Stein Advocaten als tussenkomende partij staat voorts in de weg het feit dat een tussenkomende partij een eigen vordering heeft die zich richt tegen beide procespartijen. Stein Advocaten heeft weliswaar — naast haar vordering tegen [A.] — ook een vordering tegen [B.] c.s. geformuleerd doch enige reële inhoud heeft die vordering — het gehengen en gedogen van een opheffing van het onder hen gelegde beslag — niet nu immers niet valt in te zien waarom Stein Advocaten voor een vordering harerzijds tot opheffing van het door [A.] gelegde beslag afhankelijk zou zijn van een gehengen en gedogen van zodanige opheffing door [B.] c.s.

Stein Advocaten heeft in eerste aanleg subsidiair gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van [B.] c.s. te worden toegelaten. Als grondslag voor die vordering heeft zij echter niet meer gesteld dan ‘dat haar belangen in grote lijnen parallel lopen aan de door [B.] c.s. in de inleidende dagvaarding geschetste belangen’. Naar het oordeel van het hof heeft Stein Advocaten hiermee onvoldoende concreet aangegeven wat haar belang bij voeging aan de zijde van [B.] c.s. is. Het hof ziet daarom ook voor toewijzing van deze subsidiaire vordering geen grond.

Het voorgaande betekent dat ook grief 10 ten dele — namelijk voor wat betreft de proceskostenveroordeling ten gunste van Stein Advocaten — slaagt.

Op grond van het voorgaande zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter een voldoende belang aanwezig heeft geacht om Stein Advocaten als tussenkomende partij toe te laten en de bij het vonnis van 3 juli 2008 gegeven voorziening mede ten behoeve van Stein Advocaten uit te spreken en voor zover [A.] bij het bestreden vonnis is veroordeeld in de proceskosten van Stein Advocaten. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

[A.] zal ten aanzien van [B.] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. In het geding tussen Stein Advocaten en [A.] is Stein Advocaten de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep dient te worden verwezen. Het hof zal die kosten aan de zijde van [A.] voor de eerste aanleg begroten op nihil nu niet is gebleken dat de interventie van Stein Advocaten aan de zijde van [A.] tot extra proceskosten heeft geleid. In hoger beroep zal het hof de kosten aan de zijde van [A.] voor de helft toerekenen aan het tegen Stein Advocaten gerichte hoger beroep, zulks met uitzondering van de kosten van het pleidooi in hoger beroep die het hof geheel aan het hoger beroep tussen [A.] en [B.] c.s. zal toerekenen.

De vordering van [A.] tot terugbetaling door Stein Advocaten van de door [A.] aan haar op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar. De vordering van [A.] tot terugbetaling van de aan [B.] c.s. betaalde proceskosten van de eerste aanleg zal worden afgewezen.