Rb. Amsterdam, 02-08-2021, nr. 9182289 EA VERZ 21-298

1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1977, is bij Securitas in dienst geweest als security expert plus.

[verzoeker] is werkzaam geweest op basis van drie arbeidsovereenkomsten:

a) een zogenoemde oproepovereenkomst van 23 september 2019 tot en met 31 januari 2020;

b) een arbeidsovereenkomst van 1 februari 2020 tot en met 30 juni 2020;

c) een verlenging van de arbeidsovereenkomst, verwoord in een brief van 30 juni 2020, van 1 juli 2020 tot en met 28 februari 2021;

Met het beëindigen van de onder 1.2 sub c genoemde arbeidsovereenkomst is het dienstverband tussen partijen van rechtswege geëindigd.

De oproepovereenkomst bepaalt onder artikel 9 lid 3:

“op verzoek van Werkgever is Werknemer verplicht om overwerk te verrichten zonder dat hij daarvoor aanspraak verwerft op extra beloning, overwerkvergoeding in tijd of in welke vorm dan ook extra wordt beloond zolang het overwerk geen overmatige omvang aanneemt.”

De onder 1.2 sub b bedoelde arbeidsovereenkomst bepaalt dat het vaste brutosalaris € 2.000,- per maand bedraagt. Verder is in artikel 10 lid 6 het volgende opgenomen over de variabele beloning:

“Werknemer komt in aanmerking voor een variabele beloning, bovenop het vast overeengekomen brutosalaris. De voorwaarden ten aanzien van de variabele beloning zullen jaarlijks door de Werkgever worden vastgesteld en vastgelegd in een addendum, welke een onlosmakelijk onderdeel zal zijn van deze arbeidsovereenkomst. Onder geen beding mag Werknemer ervan uitgaan dat hij een recht heeft verworven op een dergelijke variabele beloning. Alle uitkeringen ter zake zijn bedragen inclusief vakantiegeld.”

De onder 1.2 sub b bedoelde arbeidsovereenkomst bevat een non-concurrentiebeding en een relatiebeding.

Gedurende zijn dienstverband heeft [verzoeker] steeds van Securitas een overzicht van zijn vaste salaris en zijn variabele salaris ontvangen. In deze overzichten wordt van de verworven variabele beloning het vaste salaris afgetrokken. Als voorbeeld kan gelden het overzicht van de maand januari 2021, waarin wordt gespecificeerd dat de totale variabele beloning € 5.145,- bedraagt, waarvan de vaste beloning van € 2.000,- wordt afgetrokken, waarna resteert € 3.145,-.

In verband met corona is met ingang van 1 april 2020 de omvang van het dienstverband door Securitas tijdelijk teruggebracht van 100% naar 80 %, waarmee het vaste salaris voor de duur van drie maanden € 1.600,- bruto per maand is geworden.

De e-mail van [verzoeker] van 10 april 2020 luidt:

“Na alles overwogen te hebben in het kader van mijn toekomst bij Verisure wil ik hierbij mijn akkoord geven op de tijdelijke eenzijdige aanpassing van mijn arbeidsovereenkomst.”

In een e-mail van 27 april 2020 heeft [verzoeker] het volgende geschreven:

“ik heb in maar(t, ktr) 4670 aan bonus verdiend, conform mijn contract zou dat naast mijn vaste salaris moeten zijn.

Daar wil ik het nu niet meer over hebben maar er wordt elke keer gekloot met mijn geld, mijn salaris.”

Op 19 mei 2020 schrijft [verzoeker] in een e-mail:

“Ik had in april had 4670 moeten ontvangen en de onderverdeling 3070 bonus en 1600 vast voor die maand moeten zijn en niet 4670-2000 is 2670 en dan wel 1600 vast gaan neerzetten waardoor ik op 4270 bruto kom.”

En op 15 juni 2020 vermeldt de e-mail van [verzoeker] :

“And my 400 euro from my bonus March, Where they deduct 2000 euro in stead of 1600 euro from my salary of 4670 Basicly I miss a serious amount of money in my salary for this month.”

Volgens Securitas vermeldt het booklet van Securitas (ook wel magazine genoemd) het volgende over het (gegarandeerde) salaris en het variabele salaris:

In een e-mail van mevrouw [naam 3] namens Securitas d.d. 16 september 2019 staat vermeld:

2000 bruto gegarandeerd salaris”

Op 22 februari 2021 heeft mevrouw [naam 4] namens Securitas het volgende verklaard over een gesprek met [verzoeker] op 13 september 2019:

“Ook het bonusschema hebben wij [verzoeker] laten zien en verteld precies zoals deze in het booklet staat beschreven. Aan [verzoeker] is uitgelegd dat de bonus voor uitbetaling alleen het deel is dat is opgebouwd bovenop het basissalaris. Het eigen potje moet eerst gevuld worden tot aan het basissalaris, pas alles daarboven is de echte bonus die wordt uitbetaald” en “ [verzoeker] heeft geen vragen gesteld over zijn bonus of het systeem van de bonus.”

Mevrouw [naam 5] , die ook aanwezig was bij het gesprek op 13 september 2019, heeft daarover in haar verklaring namens Securitas 22 februari 2021 het volgende verklaard:

“Aan de hand van tekst en afbeeldingen is het duidelijk omschreven hoe de bonus structuur binnen Verisure is opgebouwd. Zoals aangegeven in het magazine wordt alleen de bonus die is opgebouwd boven op het basissalaris uitbetaald” en “Er is altijd duidelijk aangegeven en vertelt vanaf het begin van zijn werkzaamheden bij Verisure (eerste gesprek tijdens de sollicitatie toen de bonusstructuur is besproken) dat je eerst je potje (threshold) aan moet vullen (het basissalaris) en het bedrag daarboven is de bonus die je een maand later uitbetaald krijgt. [verzoeker] heeft altijd gezegd dit te begrijpen.”

In totaal heeft Securitas aan [verzoeker] een transitievergoeding betaald van € 2.100,03 bruto.

Bij e-mail van haar gemachtigde d.d. 19 mei 2021 heeft Securitas [verzoeker] ontheven van zijn verplichtingen op grond van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding.

2. [verzoeker] heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;

Primair:

II. Securitas te veroordelen tot betaling van het restant van de transitievergoeding ad € 1.761,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2021 tot de dag der algehele voldoening;

III. Securitas te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 100.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2021 tot de dag der algehele voldoening;

IV. Securitas te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van [verzoeker] ad € 46.569,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 23.284,67 bruto;

V. Securitas te veroordelen tot betaling van het achterstallig vakantiegeld ad € 1.055,88 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 527,94;

VI. Securitas te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallig vakantiegeld in het kader van de eindafrekening over € 1.055,88, vanaf 28 maart 2021 tot de dag der algehele voldoening;

VII. Securitas te veroordelen tot betaling van € 6.803,20 bruto, zijnde het te weinig betaalde loon over de verlofdagen van [verzoeker] tijdens het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex 7:625 BW ad € 3.401,60 en de wettelijke rente vanaf de dag van het verzuim, althans vanaf 1 januari 2021 tot de dag der algehele voldoening.

VIII. Securitas te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [verzoeker] ad € 1.977,13 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2021, althans de datum van dit verzoekschrift, tot de dag der algehele voldoening;

IX. te verklaren voor recht dat de in de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd opgenomen concurrentie- en relatiebedingen ongeldig en daarmee nietig zijn, althans die bedingen alle te vernietigen, omdat zij in strijd met artikel 7:653 BW in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn opgenomen;

X. Securitas te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3. Ter toelichting heeft [verzoeker] het volgende schema overgelegd:

Omschrijving Bedrag Wettelijke verhoging

Achterstallig loon € 32.170,79 € 16.085,40

ivm ten onrechte aftrek naar tijdruimte vastgesteld loon

Ten onrechte niet uitbetaald naar tijdruimte vastgesteld loon € 1.200,00 € 600,00

Periode april, mei, juni 2020

Overwerk € 13.198,51 € 6.599,25

Vakantiedagen 25 per jaar, dus in totaal: 35,42 *bonus per dag € 6.803,20 € 3.401,60

Transitievergoeding nog te voldoen €1.761,72

Vakantiegeld 8% over het overwerk € 1.055,88 € 527,94

Te vorderen: € 56.190,10 € 29.708,99

BGK € 1.633,99

€ 1.977,13 incl. BTW

4. Securitas heeft op een groot aantal punten in strijd gehandeld met de gemaakte afspraken. Een van de belangrijkste zaken betreft de variabele beloning. Anders dan Securitas beweert is afgesproken dat de variabele beloning vol moet worden betaald, zonder dat daar het vaste loon vanaf wordt getrokken. Dat blijkt ook duidelijk uit de bepaling in de arbeidsovereenkomst waarin staat dat de variabele beloning bovenop het vast overeengekomen bruto salaris wordt betaald. Deze bepaling moet volgende de CAO-norm, en dus letterlijk, worden uitgelegd, omdat de bonusregeling bij Securitas eenzijdig wordt vastgesteld, zonder inspraak van de individuele werknemers. [verzoeker] heeft dit meerdere malen aan de orde gesteld, doch Securitas bleef bij haar onjuiste visie.

5. Het maandsalaris over de maanden april, mei en juni 2020 is ten onrechte met € 400,- bruto per maand gekort. Immers is [verzoeker] als voorheen vele uren blijven draaien, zodat er van een werkweek van 32 uur geen sprake is geweest. Daarom heeft hij betreffende deze drie maanden € 1.200,- te vorderen.

6. [verzoeker] heeft een urenstaat overgelegd. Daaruit blijkt voor hoeveel uur hij is opgeroepen. Securitas heeft echter minder uren dan dat aantal uitbetaald. Uit de urenstaat blijkt ook dat [verzoeker] gemiddeld 80 uur per maand overwerkte, dus 20 uur per week. Ook dat overwerk is niet door Securitas betaald.

7. Over het ten onrechte niet betaalde overwerk is 8 % vakantietoeslag verschuldigd. Ook dat heeft Securitas niet voldaan.

8. Bij de uitbetaling van de verlofdagen is geen rekening gehouden met de gemiddelde bonus van € 197,65 per dag die Securitas, ondanks de daarover gemaakte afspraken, niet heeft betaald. Bij een aantal verlofdagen van 35,42 gedurende het hele dienstverband komt dit neer op € 6.803,20 bruto.

9. Doordat Securitas te weinig variabel salaris heeft betaald is zij ook uitgegaan van een te lage transitievergoeding. De correcte transitievergoeding bedraagt € 3.539,05 bruto, terwijl Securitas slechts € 1.777,33 bruto heeft voldaan, zodat nog € 1.761,72 bruto voldaan moet worden.

10. De posten wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten spreken voor zich.

11. Er is alle aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. Immers is het feit dat de arbeidsovereenkomst na het van rechtswege eindigen daarvan niet is voortgezet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Securitas. Zij heeft het loon niet tijdig betaald, hetgeen een dringende reden is voor de werknemer om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Reeds op die grond is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Ook is Securitas gemaakte afspraken over zijn carriérepad niet nagekomen en zijn hem toegezegde promoties onthouden. Uit de e-mail van [naam 3] van 16 september 2019 blijkt dat [verzoeker] binnen 5 tot 7 maanden zou kunnen doorstromen naar teamleider. Bovendien heeft Securitas ermee gedreigd het dienstverband niet voort te zetten als [verzoeker] niet zou afzien van zijn loonvorderingen.

12. Als gekeken wordt naar de gezichtspunten van de Hoge Raad blijkt dat het verzochte bedrag van € 100.000,- bruto redelijk is, aldus steeds [verzoeker] .

13. Securitas heeft verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover van belang, hierna worden besproken en beoordeeld.

Loonvordering vast/variabel salaris

14. De bepaling over de variabele beloning staat in artikel 10 lid 6 van de arbeidsovereenkomst bedoeld onder 1.2 b. Daaruit volgt reeds dat de CAO-norm hier niet toepasselijk is. De uitleg moet plaatsvinden aan de hand van het Haviltex-criterium. Hieruit volgt dat er een aanspraak op een variabele beloning kan ontstaan, als de geldende afspraken daarover van toepassing zijn.

14. Geoordeeld wordt dat uit alles blijkt dat er tussen partijen een vast salaris, zijnde een gegarandeerd salaris is overeengekomen en dat er pas sprake kan zijn van een aanspraak op de variabele beloning, als deze beloning uitkomt boven het gegarandeerde, vaste salaris. Dit volgt uit:

16. Met andere woorden, Securitas heeft aangetoond dat de totale (variabele) beloning wordt uitgerekend, waar dan het garantiesalaris vanaf gaat, en waarbij het alsdan resterende de loonaanspraak is die de werknemer heeft. Of in de woorden van Securitas: het eigen potje moet eerst gevuld worden tot aan het basissalaris, pas alles daarboven is de echte bonus die wordt uitbetaald. Geoordeeld wordt dat [verzoeker] dit zo heeft kunnen en moeten begrijpen.

16. Aan het bovenstaande kan niet afdoen het kleine protest dat [verzoeker] welgeteld één keer heeft geuit in een e-mail van 27 april 2020 (zie onder 1.10), op welk moment hij reeds 7 maanden in dienst was. Daar komt nog bij dat uit de e-mails van [verzoeker] van 19 mei 2020 (zie onder 1.11) en 15 juni 2020 (zie onder 1.12) met zoveel woorden blijkt dat hij instemt met de door Securitas gehanteerde systematiek betreffende de berekening van de variabele beloning. In beide e-mails trekt hij immers zelf ook het vaste salaris af van de variabele beloning, alvorens tot de loonaanspraak per maand te komen. De kantonrechter houdt [verzoeker] aan deze stellingname.

16. Gelet op het bovenstaande zal de vordering van [verzoeker] betreffende het loon ad € 32.170,79 worden afgewezen.

Loonvordering april, mei en juni 2020

19. De kantonrechter is van oordeel dat Securitas over deze maanden terecht € 1.600,- bruto als basissalaris heeft betaald. Immers is tussen partijen afgesproken dat, gelet op het coronavirus, de omvang van het dienstverband wordt teruggebracht van 100 % naar 80 %, met en daarbij behorende verlaging van het vaste salaris van € 2.000,- per maand naar € 1.600,- per maand. Daarmee heeft [verzoeker] met zoveel woorden schriftelijk ingestemd.(zie onder 1.9). Het argument van [verzoeker] , dat hij (ook) in die maanden fors heeft overgewerkt, kan hem niet baten. Om te beginnen heeft hij op geen enkele wijze het gestelde overwerk onderbouwd, terwijl voorts niet is gebleken dat verricht overwerk zou worden vergoed.

19. Daarom zal ok de vordering van € 1.200,- worden afgewezen.

Overwerk

21. Het overwerk buiten de hierboven genoemde drie maanden heeft [verzoeker] ook niet onderbouwd. Het ene A4tje met daarop afspraken met een aantal klanten kan niet als onderbouwing gelden. Bovendien geldt ook hier dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dat overwerk zou worden vergoed. Uit de oproepovereenkomst is eerder het tegenovergestelde af te leiden (zie onder 1.4). Artikel 9 lid 4 van deze overeenkomst bepaalt dat overwerk niet vergoed wordt, zolang het overwerk geen overmatige omvang aanneemt. Voor zover [verzoeker] heeft willen stellen dat er sprake was van overmatig overwerk geldt ook daarvoor dat iedere onderbouwing ontbreekt. Het gevorderde vakantiegeld over het overwerk komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

Extra loon over vakantiedagen

22. Nu de loonvordering is afgewezen is er ook geen plaats voor toewijzing van een extra bedrag over de vakantiedagen. Bovendien vraagt de kantonrechter zich af of er hier geen sprake is van een dubbeltelling, nu de vakantiedagen al lijken te zijn meegenomen in de vordering van € 32.170,79, zoals besproken onder 14 tot en met 18.

Transitievergoeding

23. Gelet op al het bovenstaande heeft [verzoeker] ook geen recht op de verhoogde transitievergoeding zoals gevorderd. Geoordeeld wordt dat Securitas de transitievergoeding op het juiste salaris heeft gebaseerd. Ook dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Billijke vergoeding

24. [verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 100.000,-. Om aanspraak te kunnen maken op een billijke vergoeding is nodig dat Securitas ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan geen sprake. Immers is geoordeeld dat Securitas het salaris, ook het variabele, steeds tijdig en correct heeft betaald. Ook van harde toezeggingen aan [verzoeker] over zijn carriérepad en/of promotie is niet gebleken. Dat Securitas overigens zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen is gesteld noch gebleken. Het is eerder [verzoeker] geweest die de salariskwestie op de spits heeft gedreven, waarmee hij in feite (voorzichtig gezegd) heeft bijgedragen aan het niet verlengen van het dienstverband.

Non-concurrentie beding en relatiebeding

25. Securitas heeft [verzoeker] ontheven van zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding en het relatiebeding. Daarom heeft [verzoeker] bij het onder 2, IX gevorderde geen belang meer. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en wettelijke verhoging

26. Voor het toekennen van buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en wettelijke verhoging bestaat geen aanleiding.

Proceskosten

27. [verzoeker] wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van Securitas, tot op heden begroot op € 996,- voor salaris gemachtigde;

veroordeelt [verzoeker] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,- en de explootkosten van betekening van deze beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.