HvJ EU (A-G), 12-06-2012, nr. C-617/10

Zoals gezegd, is het hoofdargument waarover alle partijen het eens zijn, dat niet is voldaan aan het uitdrukkelijke vereiste van artikel 51, lid 1, van het Handvest, dat de lidstaten uitsluitend aan dit artikel zijn onderworpen ‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Het verband tussen deze formulering en de tot dan uitsluitend jurisprudentiële grondslag van deze regel blijkt duidelijk uit de desbetreffende toelichting. De toelichtingen, voor wat zij waard zijn, wijzen — mijns inziens, op enkele nuances na, terecht — veeleer op een continuïteit dan op een strijdigheid tussen deze rechtspraak en de concretisering ervan in het Handvest.

Afgezien daarvan, was er sinds de oorspronkelijke afkondiging van het Handvest te Nice blijkens tal van standpunten een spanning tussen deze rechtspraak van het Hof, zowel in de stand ervan in 2000 als in die in 20074., en voormelde probleemstelling. De termen ‘toepassing’ (zoals de categorie van het Handvest) en ‘werkingssfeer’ (als categorie uit de rechtspraak) zouden deze spanning samenvatten.5.

Ik denk dat het goed is de verschillende gebruikte formuleringen niet als kwalitatief verschillende uitdrukkingen te zien. Er zijn duidelijk nuances tussen deze formuleringen met evenwel onduidelijke contouren. In het bijzonder wijzen beide formuleringen mijns inziens op een situatie waarin de lidstaten weliswaar nog steeds over een beoordelingsmarge beschikken, zodat een eventuele schending van het recht niet op gegronde redenen kan worden toegerekend aan de Unie, maar het Unierecht voldoende sterk aanwezig is om de toetsing van de situatie door het Hof aan het Unierecht te rechtvaardigen.

Dit betekent voornamelijk dat de legitimiteit van de toetsing uiteraard niet wordt betwist indien er geen beoordelingsvrijheid bestaat (‘Bosphorus’-situatie, met betrekking tot de lidstaat).6. Het betreft eerder situaties van voortzetting dan van toepassing.

Bij ‘toepassing’ als zodanig ontstaat een situatie van in wezen vlottende bevoegdheidsverdeling voor de waarborging van de grondrechten. Zodra het beginsel is gesteld dat de min of meer autonome uitoefening van het openbaar gezag door de lidstaten in bepaalde gevallen door de hoogste uitleggingsinstantie van deze grondrechten, het Hof, moet worden getoetst aan de in de Unie geldende grondrechten, rijst onmiddellijk de vraag naar de draagwijdte van dit beginsel.

Volgens mij is deze vraag met betrekking tot gevallen waarin het optreden van de lidstaten inzake de eerbiediging van de grondrechten moet worden onderworpen aan een ‘gecentraliseerde’ toetsing, door het Hof beantwoord in aanvankelijk op bepaalde situaties toegespitste bewoordingen, waardoor een klein aantal algemeen bekende, herhaaldelijk besproken en verschillend beoordeelde ‘situaties’ konden worden vastgesteld.7.

In ieder geval bestonden er, wellicht als gevolg van deze oorsprong ervan in de rechtsleer, nooit echt sterke en voldoende abstracte argumenten voor de uitlegging ervan. De redenen daarvoor kunnen velerlei zijn. Het lijkt echter niet het moment om hierop in te gaan.

Evenmin geeft het arrest ERT een nadere verklaring; dat arrest vormt het scharnierpunt voor de overgang van de vaststelling van een min of meer bepaalde ‘situatie’ (afwijking van de vrijheden) naar het algemene geval dat uiteindelijk concreet wordt: ‘gebied’, ‘werkingssfeer’, ‘toepassing’, steeds van het Unierecht.

Een abstracte omschrijving ervan brengt mij tot de stelling dat de verschillende gebruikte formuleringen als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij de aanwezigheid vereisen van het Unierecht als grondslag voor de uitoefening van het overheidsgezag. Hieraan moet worden toegevoegd dat het om een aanwezigheid als recht gaat, dat wil zeggen dat het deze uitoefening van het openbaar gezag in de lidstaat inhoudelijk min of meer kan bepalen of beïnvloeden. Die ‘aanwezigheid’ is echter nooit ‘predeterminerend’, zodat laatstbedoelde situatie geen probleem oplevert.8.

Ten slotte kan geen van deze formuleringen op zich de draagwijdte van deze beginselverklaring beperken. Zo gezien houden zij weinig verband met de gedachte van lex stricta, aangenomen dat dit vereiste hierop van toepassing is. Integendeel, zij hebben alle voor- en nadelen van een in wezen open formulering. De betrokken term ‘uitsluitend’ in artikel 51, lid 1, van het Handvest helpt ook niet. Misschien houdt hij een zekere waarschuwing in tegen een ruimere uitlegging ervan in de toekomst, misschien geeft hij uiting aan een optimistische opvatting van de semantische inhoud van het werkwoord ‘toepassen’.

Bij een juist begrip van de grondwettelijke basisstructuur van het als Europese ‘Verfassungsverbund’9. aangemerkte geheel dat bestaat uit de Unie en de lidstaten, staat het mijns inziens in de regel aan de lidstaten zelf om in het kader van hun eigen grondwettelijke orde en de door hen aangegane internationale verplichtingen de handelingen van de autoriteiten van de lidstaten te toetsen waarvan de inhoud niet van tevoren is bepaald door de hoedanigheid van lidstaat.

Op deze regel bestaat niettemin een uitzondering die een onbetwistbare draagwijdte heeft gekregen, namelijk de gevallen waarin de nationale autoriteiten het Unierecht toepassen, zoals thans geformuleerd in het Handvest. De perceptie van de dialectische relatie tussen beide scenario's in termen van regel en uitzondering is mijns inziens thans nog steeds gerechtvaardigd.

Daarom moet de door de Unie verleende waarborging van de grondrechten bij de uitoefening van het openbaar gezag door de lidstaten in die gevallen worden onderzocht in termen van verschuiving in de zin van de overdraging van de oorspronkelijke verantwoordelijkheid van de staten aan de Unie wat deze waarborging betreft.

Stellig verandert de inhoud van het Unierecht door de tijd heen en deze verandering bepaalt onverbiddelijk en rechtmatig de draagwijdte van de uitzondering. Aangezien de term ‘Verfassungsverbund’ zinvol is om de Unie constitutioneel te omschrijven, vormt het beginsel echter structureel een uitzondering op een regel. Ik ben van mening dat het in strijd zou zijn met de bovenstaande basisidee om deze uitzondering aldus op te vatten dat zij een regel kan worden.

Bijgevolg ben ik van mening dat de vage grondgedachte dat de lidstaten onderworpen zijn aan het Handvest ‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’, thans vereist dat de Unierechtspraak een bijkomende inspanning tot rationalisering levert. Deze inspanning is sinds lang vereist en in de rechtsleer zijn verschillende suggesties gedaan.10.

Mijns inziens moet de bevoegdheid van de Unie om de grondrechten te waarborgen ten aanzien van de bevoegdheidsuitoefening door de lidstaten bij de toepassing van het Unierecht, worden uitgelegd aan de hand van het bijzondere belang van de Unie dat deze bevoegdheidsuitoefening in overeenstemming is met de opvatting van de grondrechten door de Unie. Het enkele feit dat deze uitoefening uiteindelijk een Unierechtelijke oorsprong heeft, volstaat op zich niet om te spreken van een situatie van ‘toepassing’.

Ik ben van mening dat het uiteindelijk gerechtvaardigd is dat in van tevoren moeilijk te preciseren gevallen het belang van de Unie telt om, zoals gezegd, haar stempel te drukken en haar opvatting van het grondrecht op die van elke lidstaat te laten primeren. Dit belang van de Unie is hoofdzakelijk gebaseerd op de aanwezigheid of zelfs de hoofdrol van het Unierecht in het nationale recht in elk concreet geval. Uiteindelijk gaat het om gevallen waarin de legitimiteit van de Europese res publica in het geding kan zijn, en op deze overweging moet passend worden geantwoord.

Het Hof heeft in wezen als voornaamste taak te motiveren, en in het bijzonder normen voor te stellen ten behoeve van de legitimiteit van elk rechterlijk optreden.

Anders gezegd ben ik van mening dat er met betrekking tot de categorie ‘toepassing van het Unierecht’ als grondslag voor de toetsing van deze activiteit van de nationale autoriteiten aan de grondrechten, behoefte is aan een rechtspraak die de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde veelzijdige problematiek aanvult en uiteindelijk oplost.

Meer in het bijzonder lijkt het mij onbevredigend dat gewoon wordt aangevoerd of verklaard dat een bepaalde rechtssituatie als ‘toepassing van het Unierecht’ geldt, daar er geen gegeven of factor tot kwalificatie van deze situatie is. De voorafgaande overweging komt ten slotte neer op een oproep tot een uitdrukkelijke motivering, althans uitdrukkelijker dan de tot dusver gegeven motivering, van de gevallen waarin de taak en de verantwoordelijkheid om de grondrechten te waarborgen moeten worden verschoven van de staten naar de Unie.

Hoewel dit paradoxaal lijkt, ben ik ook van mening dat het onderzoek van de kenmerken van het geval, kortom van de casuïstiek, terzelfder tijd moet worden versterkt. Meer bepaald dient de vaststelling of een bepaald geval moet worden opgevat als een geval van toepassing van het Unierecht, veelal het resultaat te zijn van de afweging van een reeks factoren die vorm geven aan de zaak. Hoe beperkter de indeling in de rechtspraak van de gevallen van verschuiving van verantwoordelijkheid is, hoe meer aandacht de rechter derhalve moet schenken aan de omstandigheden van de zaak.

Kortom, bij een typisch open formulering als thans artikel 51, lid 1, van het Handvest moet er mijns inziens een vaststelling zijn die uitgaat van de betekenis ervan. Dit moet in de eerste plaats gebeuren door de verschillende situaties vast te stellen waarin de verschuiving van de waarborging van de grondrechten van de staten naar de Unie in beginsel gerechtvaardigd kan zijn. In de tweede plaats ben ik van mening dat een afweging van de concrete omstandigheden van ieder geval het mogelijk moet maken een definitief oordeel te geven over de toewijzing van de verantwoordelijkheid voor de waarborging, hetzij aan de Unie, hetzij aan de staten.

Op dit punt stel ik voor de aandacht te richten op een overweging van systematische aard, die echter de redenering kan oriënteren. Men moet in gedachte houden dat het ne bis in idem-beginsel thans in het Handvest is neergelegd, met name in artikel 50. De codificatie van de grondrechten van de Unie, hoe samenhangend met de andere bestanddelen van artikel 6 VEU ook, heeft bijzondere gevolgen. In het bijzonder maakt het Handvest de ‘betekenissamenhangen’ (Sinnzusammenhänge) duidelijk, die in een stelsel van overwegend in de rechtspraak ontwikkelde rechten in zekere mate onderbelicht is.

Het stelsel van het Handvest maakt het meer in het bijzonder aanzienlijk moeilijker om te voorzien in een verschillende behandeling van de waarborg van artikel 50 en de talrijke overige materiële en formele waarborgen van de artikelen die Titel VI van het Handvest vormen, dat wil zeggen de artikelen 47 tot en met 50, getiteld ‘Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht’ (artikel 47), ‘Vermoeden van onschuld en rechten van de verdediging’ (artikel 48), ‘Legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen’ (artikel 49).

Als uitgangspunt geldt dat de zeer vaak als zodanig erkende draagwijdte van de uitoefening van de sanctiebevoegdheid van de lidstaten met het Unierecht als grondslag, moeilijk betwistbare aanwijzingen bevat voor het belang van de Unie.

Het gaat om een context waarin de uiteindelijke oorsprong van de ‘sanctiebevoegdheid’ van de staten in het Unierecht ligt en waarin de rechtspraak reeds enkele richtsnoeren heeft kunnen geven, zoals ter terechtzitting duidelijk opnieuw naar voren is gebracht. Zo moeten de lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof hun sanctiebevoegdheid uitoefenen met inachtneming van de algemene beginselen van het Unierecht, waarvan de draagwijdte logischerwijs door het Hof moet worden uitgelegd.11. Het valt zonder meer te begrijpen dat deze algemene beginselen thans de grondrechten omvatten zoals die thans in het Handvest zijn opgenomen.

Aldus geformuleerd is de vraag of deze oproep om deze beginselen na te leven bij de uitoefening van de sanctiebevoegdheid moet worden opgevat als de afkondiging van een algemene verschuiving naar de Unierechter van alle in het begin vermelde waarborgen, die samen met het ne bis in idem-beginsel Titel VI van het Handvest vormen.

Mijns inziens vormen de op basis van het Unierecht door de staten opgelegde sancties een begin van legitimatie van de verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de waarborging van de rechten. Weliswaar zijn de lidstaten zeer vaak verantwoordelijk gebleven voor de bestraffing van individuele gedragingen die in strijd zijn met het Unierecht, maar dit betekent nog niet dat de Unie er geen belang bij heeft dat deze sanctiebevoegdheid wordt uitgeoefend met inachtneming van de basisbeginselen die ten grondslag liggen aan een rechtsgemeenschap als de Unie.

Dit gezegd zijnde, moet het net aangehaalde begin van legitimatie onmisbaar worden aangevuld door en geïntegreerd in een reeks aan de omstandigheden van het geval ontleende argumenten. Anders gezegd, ik ben van mening dat de loutere vaststelling dat een bepaalde uitoefening van de sanctiebevoegdheid door de overheid uiteindelijk is gebaseerd op een bepaling van Unierecht, op zich niet volstaat om de toetsing van grondwettelijke waarborgen die van toepassing zijn op de uitoefening van deze bevoegdheid te verschuiven van de staten naar de Unie.

Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie dat het uitgangspunt van de vaststelling van de bevoegdheid van het Hof om na te gaan of het ne bis in idem-beginsel in casu voldoende is geëerbiedigd, de beoordeling moet zijn van de betrokken materie, de op basis van het Unierecht door de staat opgelegde sancties, welke beoordeling een louter initiële en principiële steun verleent aan een bevestigend antwoord. Niettemin moet een definitief antwoord worden gegeven op basis van een zorgvuldig onderzoek van zowel het aangevoerde recht als de omstandigheden van het geval.

Bovenal roepen de presentatie en de argumentatie van de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter zelf bedenkingen op. Als relevante bepalingen van het Unierecht haalt de verwijzingsbeslissing alleen de artikelen 6 VEU en 50 van het Handvest aan, zonder enige vermelding van het Unierecht dat de lidstaat uiteindelijk moet ‘toepassen’. Nog bedenkelijker is dat de verwijzende rechter verklaart dat het Zweedse recht niet overeenkomstig het Unierecht is vastgesteld of dat het antwoord in ieder geval nuttig kan zijn voor andere gevallen, waarvoor het een zeer goede zaak zou zijn om reeds over een antwoord van het Hof te beschikken.12.

Naast de twijfel van de verwijzende rechter zelf, is de wezenlijke vraag in deze zaak de samenhang tussen het Unierecht, in casu ongetwijfeld de btw-richtlijn, en de situatie die in de lidstaat is ontstaan door de daar overheersende opvatting van de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel. Men mag immers niet vergeten dat het uitgangspunt van de vaststelling van een belang van de Unie om het grondrecht in casu te waarborgen, de mate van samenhang is tussen het in beginsel ‘toegepaste’ Unierecht en de uitoefening van het openbaar gezag door de staat. Volgens mij is deze samenhang zeer zwak, en hij volstaat in ieder geval niet als grondslag voor een duidelijk identificeerbaar belang van de Unie om dit concrete grondrecht te garanderen ten aanzien van de Unie.

In richtlijn 2006/112 kan slechts een gebod tot een effectieve btw-inning worden vastgesteld.13. Duidelijk is dat in onze samenleving de bestraffing van de niet-naleving van fiscale verplichtingen een conditio sine qua non is voor de doeltreffendheid van de uitoefening van de heffingsbevoegdheid. Als logisch gevolg moet de lidstaat voor de btw-inning gebruik maken van zijn algemene belastingregeling, met inbegrip van zijn sanctieregeling, evenals van zijn eigen belastingautoriteiten.

De wettelijke bepalingen waarop zowel de sanctiebevoegdheid van de overheid als het ius puniendi in de eigenlijke zin van het woord zijn gebaseerd, liggen duidelijk in de lijn van deze logica. In casu wordt immers in een situatie van logische pre-existentie vervalsing van de door de belastingplichtigen aan het ministerie van Financiën verstrekte gegevens op algemene wijze bestraft als onderdeel van de genoemde sanctieregeling. Dit onderdeel van het Zweedse belastingstelsel wordt gebruikt voor de btw-inning.

Aldus geformuleerd is de vraag of het geval van een rechtstreeks op het Unierecht gebaseerde regelgeving van de staat vergelijkbaar is met het onderhavige geval van het gebruik van het logischerwijze voorafbestaande nationale recht ten behoeve van de doelstellingen van het Unierecht, namelijk of beide gevallen vergelijkbaar zijn vanuit het oogpunt van het gekwalificeerde belang van de Unie bij de rechtstreekse en gecentraliseerde waarborging van dit recht.

Volgens mij moet in de analyse van deze delicate aangelegenheid het verschil waarneembaar zijn tussen de min of meer nabije ‘causa’ en de loutere ‘occasio’. Het probleem, voor zover er een is, van de opvatting van de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel in het Zweedse recht is een algemeen probleem voor de structuur van het Zweedse strafrecht, en als zodanig volledig onafhankelijk van de btw-inning, waarbij het onderhavige geval van bestraffing van gegevensvervalsing een eenvoudige ‘occasio’ is.

Derhalve is de vraag of deze ‘occasio’ tot gevolg moet hebben dat het uiteindelijk de Unierechter is die, met onvermijdelijk algemene gevolgen, de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel in de Zweedse rechtsorde bepaalt met voorrang op de uit de grondwettelijke structuren en internationale verplichtingen van Zweden voortvloeiende draagwijdte.

Volgens mij zou het disproportioneel zijn om uit deze ‘occasio’ een verschuiving van de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de waarborging van de grondrechten tussen de Unie en de staten af te leiden. Op dezelfde wijze zou het mij disproportioneel lijken indien kwesties als een passende verdediging, toereikendheid van het bewijs of andere onder Titel VI van het Handvest vallende kwesties waren voorgelegd. Kortom, het lijkt gewaagd te stellen dat een bepaling als artikel 273 van richtlijn 2006/112 dient als voorbode van een komende verschuiving van de staten naar de Unie van alle grondwettelijke waarborgen die van toepassing zijn op de uitoefening van de sanctiebevoegdheid van de lidstaten, met inbegrip van de btw-inning.

Bijgevolg ben ik van mening dat de door de verwijzende rechter, na afweging van alle omstandigheden van het geval, aan het Hof gestelde vraag niet moet worden aangemerkt als een geval van toepassing van het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest. Ik geef het Hof bijgevolg in overweging zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op deze vraag.

Voor het geval het Hof zich daarentegen bevoegd acht om uitspraak ten gronde te doen, geef ik het Hof voorts subsidiair in overweging te antwoorden op de prejudiciële vragen van het Haparanda tingsrätt.

Zoals ik zojuist heb gesteld, hebben de tweede, de derde, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag van het Haparanda tingsrätt betrekking op de uitlegging van artikel 50 van het Handvest. In het bijzonder heeft de tweede vraag betrekking op de kwalificatie van dezelfde feiten in verband met het ne bis in idem-beginsel, dat wil zeggen op de vaststelling dat meermaals uitspraak wordt gedaan over dezelfde gedragingen. De derde en de vierde vraag zijn gericht op het procedurele aspect van het ne bis in idem-beginsel, dat bestaat in een verbod van een dubbele procedure. De vijfde vraag is eerder hypothetisch geformuleerd, want als referentieparameter heeft zij betrekking op een nationale regeling als alternatief voor de in Zweden geldende regeling.

Mijns inziens kunnen de tweede, de derde en de vierde prejudiciële vraag samen worden beantwoord. De drie vragen hebben betrekking op verschillende bestanddelen van eenzelfde grondrecht, waarbij ik hierna zal stilstaan, maar steeds als integerend onderdeel van het ne bis in idem-beginsel. Kortom, de verwijzende rechter wenst te vernemen of dit beginsel, zoals het is neergelegd in artikel 50 van het Handvest, zich ertegen verzet dat een staat, wanneer hij het Unierecht toepast, een dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie oplegt voor dezelfde feiten.

De vijfde vraag is daarentegen niet-ontvankelijk. De verwijzende rechter vraagt of de Zweedse regeling verenigbaar is met artikel 50 van het Handvest, gelet op een hypothetische alternatieve regeling voor prejudiciële vragen in strafzaken (die thans niet bestaat in Zweden). De beantwoording van deze vraag zou het Hof ertoe brengen om zich indirect uit te spreken over een nationale maatregel die niet bestaat in de Zweedse rechtsorde. Het hypothetische karakter van de vraag zou leiden tot een beslissing van het Hof die meer een advies dan een prejudiciële uitleggingsbeslissing is, hetgeen de rechtspraak herhaaldelijk heeft uitgesloten.14. Ik geef het Hof dan ook in overweging de vijfde vraag niet-ontvankelijk te verklaren.

De door het Haparanda tingsrätt gestelde vraag is bijzonder complex en is niet minder delicaat dan de hierboven behandelde kwestie. Enerzijds is de dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie een wijdverbreide praktijk in de lidstaten, vooral op gebieden als fiscaliteit, milieubeleid of openbare veiligheid. Niettemin verschilt de wijze waarop sancties worden gecumuleerd enorm tussen de rechtsorden en zij vertoont specifieke kenmerken die eigen zijn aan iedere lidstaat. In de meeste gevallen worden dergelijke specifieke regelingen ingesteld om de gevolgen van een dubbele strafreactie van de overheid te verzachten. Anderzijds heeft het EHRM, zoals wij hieronder zullen zien, onlangs dienaangaande uitspraak gedaan en bevestigd dat dergelijke praktijken, anders dan aanvankelijk het geval leek, het grondrecht op het in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM neergelegde ne bis in idem-beginsel schenden. Niettemin hebben niet alle lidstaten dit artikel bekrachtigd, en in andere gevallen hebben zij met betrekking tot deze bepaling voorbehouden gemaakt of interpretatieve verklaringen afgelegd. Als gevolg daarvan wordt de opdracht om het Handvest uit te leggen in het licht van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM (artikel 52, lid 3, van het Handvest) om zo te zeggen asymmetrisch en brengt het aanzienlijke problemen met zich mee bij de toepassing ervan in casu.

Het Haparanda tingsrätt vermeldde rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof volgens welke een met het EVRM onverenigbare Zweedse bepaling slechts buiten toepassing kan worden gelaten, indien daartoe voorafgaand een ‘duidelijke grondslag’ bestaat, ongeacht of dit in het EVRM dan wel in de rechtspraak van het EHRM is. Het Zweedse hooggerechtshof heeft deze voorwaarde toegepast in verschillende zaken betreffende de problematiek in de onderhavige zaak en in al deze zaken is het tot de conclusie gekomen dat de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM geen ‘duidelijke grondslag’ verschafte. Niettemin bevestigt de meest recente rechtspraak van het EHRM, zoals weergegeven in de punten 75 tot en met 79 van deze conclusie, dat er thans een ‘duidelijke grondslag’ bestaat voor de vordering van Åkerberg Fransson.

De hervorming door het Verdrag van Lissabon verklaart de reden voor deze vraag van het Haparanda tingsrätt. Zoals bekend is artikel 6, lid 3, VEU niet op dezelfde wijze geformuleerd als oud artikel 6, lid 2, VEU. Vóór 1 december 2009 bepaalde het genoemde artikel dat de Unie ‘de grondrechten [eerbiedigt], zoals die worden gewaarborgd door het [EVRM]’, terwijl in de huidige versie wordt aangegeven hoe de door het EVRM gewaarborgde grondrechten ‘als algemene beginselen deel [uitmaken] van het recht van de Unie’.44. Derhalve is het zo dat de door het EVRM gewaarborgde grondrechten eerst door de Unie werden geëerbiedigd en nu deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie. Deze verandering is niet irrelevant en de verwijzende rechter lijkt van oordeel te zijn dat het EVRM, los van een toekomstige toetreding van de Unie hiertoe, sinds 2009 een nieuwe status in het Unierecht heeft gekregen.

In het licht van het voorafgaande, en indien de EVRM-rechten deel uitmaken van het Unierecht, wenst de verwijzende rechter terecht te vernemen of het Unierecht zich verzet tegen een criterium als dat ontwikkeld door het Zweedse hooggerechtshof, volgens hetwelk een met het EVRM strijdige nationale bepaling slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien hiervoor een ‘duidelijke grondslag’ bestaat.

Het antwoord op deze vraag is te vinden in het recente arrest van het Hof in de zaak Kamberaj.45. In die zaak ging het om de vraag of de nationale rechter in geval van conflict tussen een regel van nationaal recht en het EVRM krachtens artikel 6, lid 3, VEU het EVRM rechtstreeks moet toepassen en een daarmee onverenigbare nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing moet laten.

Nadat het Hof had benadrukt dat in artikel 6, lid 3, VEU, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Lissabon, slechts vaste rechtspraak van het Hof is overgenomen, heeft het geoordeeld dat de nieuwe versie van de bepaling de status van het EVRM in het Unierecht, en dus ook in de rechtsstelsels van de lidstaten, ongewijzigd liet.46. Het Hof voegt hieraan toe dat artikel 6, lid 3, VEU evenmin ‘de consequenties [bepaalt] die de nationale rechter moet trekken in geval van conflict tussen de door dat verdrag gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht’.47.

Kortom, hoewel de EVRM-rechten als algemene beginselen deel uitmaken van het Unierecht, is het EVRM als zodanig geen formeel in de Europese rechtsorde opgenomen rechtsinstrument. In deze situatie zal verandering komen bij de uitvoering van het mandaat dat is vastgesteld in artikel 6, lid 2, VEU, dat de toetreding van de Unie tot het EVRM voorschrijft. Bij de huidige stand van het integratieproces kunnen de criteria voor de toepassing van het Unierecht, met name de beginselen van de rechtstreekse werking en de voorrang van het Unierecht, echter niet worden uitgebreid tot het EVRM bij de toepassing van dit verdrag door de rechterlijke instanties van de lidstaten. Aldus kan het criterium van een ‘duidelijke grondslag’, zoals dit door het Zweedse hooggerechtshof is toegepast op gevallen die uitsluitend betrekking hadden op de uitlegging en de toepassing van het EVRM, in overeenstemming met het recent in het arrest Kamberaj bepaalde, niet door het Hof worden beoordeeld.

Het Haparanda tingsrätt verwijst ook naar de uitbreiding van het criterium van een ‘duidelijke grondslag’ tot de door het Handvest beschermde rechten, in het bijzonder tot artikel 50 ervan. In dat geval betreft de vraag niet meer de relatie tussen het EVRM en het Unierecht, maar slechts het Unierecht.

Derhalve rijst de vraag, zoals de verwijzende rechter naar voren heeft gebracht, of een door het Zweedse hooggerechtshof gestelde vereiste zoals het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’, de rechtsprekende taak van de Zweedse feitenrechters, zoals het Haparanda tingsrätt, bij de toepassing van het Unierecht bepaalt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid bepalingen van het Unierecht moet toepassen, verplicht zorg te dragen voor de volle werking van deze normen, daarbij zo nodig op eigen initiatief elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing latend, zonder de voorafgaande intrekking hiervan bij wet of enige andere constitutionele procedure te vragen of af te wachten.48. Deze redenering geldt ook voor nationale rechtspraak van een hogere rechter die de volle werking belet of belemmert van bepalingen van Unierecht, zoals in casu het in de rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof gestelde vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ om een met het Handvest onverenigbare nationale bepaling buiten toepassing te laten.

Het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ belet mijns inziens a priori niet of bemoeilijkt niet overdreven dat een met het Handvest onverenigbare nationale bepaling buiten toepassing wordt gelaten. Volgens het in de rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof geformuleerde criterium kan een nationale bepaling slechts onverenigbaar worden verklaard indien voorafgaand hieraan een grondrecht en voldoende overtuigende rechtspraak hierover bestaat, opdat de rechter dienaangaande uitspraak kan doen. Kortom, het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ is aldus een vereiste van een minimale kenbaarheid van de bepaling, aangezien de rechter anders niet over de nodige gegevens zou beschikken voor de beoordeling van de betrokken nationale bepaling. Vaststaat dat de rechtspraak van het EHRM vóór het arrest Zolotukhin/Rusland erg ‘onduidelijk’ was, vooral bij de toepassing ervan op een geval, zoals het Zweedse geval, dat nog niet door het EHRM was onderzocht en geen gelijkenissen vertoonde met andere door het EHRM beslechte zaken.

Voorts kan de voorrang van een Unierechtelijke bepaling slechts worden aangevoerd indien die bepaling rechtstreekse werking heeft, waarvan een van de vereisten, zoals die door het Hof zijn ontwikkeld, precies de ‘duidelijkheid’ of ‘precisie’ van deze bepaling is. Volgens vaste rechtspraak hebben dubbelzinnige bepalingen uit de formulering waarvan geen rechten of verplichtingen af te leiden vallen of waarvan de adressaten niet bepaald zijn, waardoor de uitlegging en de draagwijdte ervan worden belemmerd, geen rechtstreekse werking.49. Voor zover het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ gelijkwaardig is met het door het Unierecht gestelde vereiste van duidelijkheid of precisie voor de vaststelling van de rechtstreekse werking van de bepalingen ervan, verzet dus niets zich ertegen dat een nationale rechter nagaat of aan dat vereiste is voldaan alvorens een nationale bepaling buiten toepassing te laten.

In geen geval kan worden aanvaard dat het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ een voorwaarde wordt waardoor de toetsing wordt verminderd die de nationale rechterlijke instanties gewoonlijk uitvoeren bij de toepassing van het Unierecht. Het vereiste van een ‘duidelijke’ bepaling als beoordelingsmaatstaf mag geen vereiste worden volgens hetwelk de onwettigheid van de nationale bepaling ‘kennelijk’ moet zijn. Met andere woorden, een vereiste van een duidelijke Unierechtelijke bepaling kan geen rechtvaardiging vormen om de rechterlijke toetsing door de nationale rechter te verminderen bij de toepassing van dit rechtsstelsel. Anders zou een buitensporige bewijslast worden opgelegd aan partijen die de onverenigbaarheid aanvoeren van een nationale bepaling met een Unierechtelijke bepaling, wat de volle werking van de rechtstreeks toepasselijke Unierechtelijke bepalingen zou verhinderen. Deze conclusie wordt zo mogelijk nog versterkt wanneer het vereiste van ‘duidelijkheid’ de rechterlijke toetsing uitsluitend met betrekking tot het Unierecht vermindert, maar niet met betrekking tot zuiver nationale gevallen. In dat geval zou niet alleen afbreuk worden gedaan aan de effectiviteit van het Unierecht, maar zou ook het gelijkwaardigheidsbeginsel worden geschonden zoals dit door het Hof is ontwikkeld in een uitgebreide rechtspraak.50.

Ten slotte ben ik van mening dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een nationale rechterlijke instantie voordat zij een nationale bepaling buiten toepassing laat onderzoekt of een bepaling van het Handvest ‘duidelijk’ is, voor zover dit vereiste gelijkwaardig is met het door het Hof gestelde vereiste voor de beoordeling van de ‘duidelijkheid’ of ‘precisie’ van een Unierechtelijke bepaling, waarvan de rechtstreekse werking wordt betwist.