HvJ EU, 07-02-2013, nr. C-68/12

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden onderzocht, vraagt de verwijzende rechter in wezen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een concurrent die wordt benadeeld door een kartelovereenkomst van andere concurrenten, op het tijdstip van de sluiting van de kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt, juridisch relevant is.

In haar opmerkingen heeft de Tsjechische regering een uiteenzetting gegeven van de feiten met betrekking tot deze vraag, zoals deze werden behandeld krachtens aanbeveling 2001/893/EG van de Commissie van 7 december 2001 betreffende beginselen voor het gebruik van ‘Solvit’, het netwerk voor probleemoplossing in de interne markt (PB L 331, blz. 79). Aangezien Akcenta, een Tsjechische onderneming die beschikte over de nodige vergunningen in de Tsjechische Republiek, uitsluitend via de telefoon werkte met haar Slowaakse klanten, was het Solvit-centrum van deze lidstaat in wezen van mening dat voor de verrichte diensten geen vergunning in Slowakije diende te worden afgegeven. Het Slowaakse Solvit-centrum verdedigde evenwel een tegenovergestelde zienswijze en meende dat de kwestie verband hield met de vrijheid van vestiging op grond dat de verrichting van verschillende diensten gebeurde door middel van in Slowakije gevestigde tussenpersonen. Volgens de Solvit-databank werd de zaak op 2 januari 2006 als onopgelost afgedaan.

Volgens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Voor de toepassing van deze bepaling is het overbodig om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, 496; 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 508, en 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 75).

Artikel 101 VWEU is immers niet uitsluitend bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 63).

Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tussen de betrokken banken gesloten overeenkomst juist tot doel had de mededinging te beperken en dat geen enkele bank de rechtmatigheid van de activiteit van Akcenta heeft betwist voordat de procedure in het hoofdgeding tegen hen werd ingeleid. De gestelde rechtssituatie van Akcenta is derhalve van geen belang voor de vaststelling of is voldaan aan de voorwaarden voor een inbreuk op de mededingingsregels.

Bovendien is het aan de overheidsinstanties en niet aan de particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren. De situatie van Akcenta, zoals door de Tsjechische regering beschreven, toont genoegzaam aan dat de toepassing van wettelijke bepalingen ingewikkelde beoordelingen kan vereisen die niet tot de bevoegdheid van deze particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen behoren.

Gelet op een en ander dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een onderneming die wordt benadeeld door een kartelovereenkomst die tot doel heeft de mededinging te beperken, op het tijdstip van de sluiting van die kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt, irrelevant is voor de vraag of die kartelovereenkomst een inbreuk op deze bepaling vormt.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming die heeft/zou kunnen hebben deelgenomen aan de mededingingsbeperkende overeenkomst, moet worden bewezen dan wel diens persoonlijke toestemming, in de vorm van een mandaat, voor de handelwijze van zijn werknemer, wanneer deze onderneming zich niet heeft gedistantieerd van de handelwijze van de werknemer en de overeenkomst tegelijkertijd zelfs is uitgevoerd.

De Slowaakse en de Tsjechische regering en de Commissie betwijfelen of deze vraag relevant is gelet op de door de verwijzende rechter beschreven feiten, maar trachten elementen aan te reiken voor de beantwoording ervan.

De Protimonopolný úrad voert aan dat deze vraag voortvloeit uit het feit dat in casu Slovenská sporiteľňa beweerde dat haar werknemer die had deelgenomen aan de bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de betrokken banken op 10 mei 2007, geen mandaat daartoe had gekregen en dat tegelijkertijd niet was aangetoond dat die vertegenwoordiger had ingestemd met de conclusies van die bijeenkomst.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat voor de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU geen handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste beheerders van de betrokken onderneming vereist is, maar het handelen van iemand die gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen, volstaat (arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 97).

Zoals de Commissie heeft beklemtoond, vormt voorts de deelneming aan door het VWEU verboden kartelovereenkomsten meestal een heimelijke activiteit die niet is onderworpen aan formele regels. Zelden heeft een vertegenwoordiger van een onderneming die aan een bijeenkomst deelneemt, een mandaat voor het plegen van een inbreuk bij zich.

Bovendien is het vaste rechtspraak dat wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen met een mededingingsbeperkend karakter, het aan deze onderneming staat om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam. Opdat de deelneming van een onderneming aan een dergelijke bijeenkomst niet kan worden opgevat als de stilzwijgende goedkeuring van een onrechtmatig initiatief of als de instemming met het resultaat ervan, moet deze onderneming zo publiekelijk afstand nemen van dat initiatief dat de andere deelnemers menen dat zij haar deelneming heeft stopgezet, of het bij de administratieve instanties aangeven (arrest van 3 mei 2012, Comap/Commissie, C-290/11 P, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming of diens persoonlijke toestemming in de vorm van een mandaat voor de handelwijze van een werknemer die aan een mededingingsbeperkende bijeenkomst heeft deelgenomen, niet moet worden bewezen.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 101, lid 3, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op een krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst, die naar de aard ervan de uitsluiting van de markt meebrengt van een individueel bepaalde concurrent ten aanzien van wie nadien wordt vastgesteld dat hij wisseloperaties verrichtte op de relevante markt van wisseloperaties anders dan in contanten, zonder in het bezit te zijn van de bij de nationale wet daartoe vereiste vergunning.

Aangezien artikel 101, lid 3, VWEU enkel kan worden toegepast wanneer het bestaan van een krachtens dat artikel 101 verboden overeenkomst werd vastgesteld, berust het antwoord van het Hof op de premisse dat een dergelijke vaststelling heeft plaatsgevonden.

Zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, is voor de toepassing van de uitzondering van artikel 101, lid 3, VWEU vereist dat is voldaan aan de in deze bepaling gestelde vier cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moeten de overeenkomsten bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang; ten tweede moet een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen; ten derde mogen de betrokken ondernemingen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en ten vierde mag ondernemingen niet de mogelijkheid worden gegeven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen.

Wie zich op deze bepaling beroept, moet met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor een ontheffing in aanmerking te komen (arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punt 82).

In haar opmerkingen voert Slovenská sporitel’ňa aan dat het feit dat een mededingingsbeperkende overeenkomst tot doel heeft, te verhinderen dat een concurrent illegaal op de markt actief is wegens het ontbreken van de vereiste vergunning, een rechtvaardigingsgrond vormt voor de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 101, lid 3, VWEU, daar een dergelijke overeenkomst de voorwaarden voor een gezonde mededinging beschermt en dus in ruimere zin beoogt de economische vooruitgang te verbeteren in de zin van die bepaling.

Vastgesteld dient te worden dat Slovenská sporitel’ňa slechts een van de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU aanvoert.

Zelfs al zou aan deze voorwaarde zijn voldaan, blijkt niet dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde kartelovereenkomst voldoet aan de drie andere voorwaarden, en in het bijzonder aan de derde voorwaarde, volgens welke een overeenkomst de betrokken ondernemingen geen beperkingen mag opleggen welke voor het bereiken van de door de eerste voorwaarde van artikel 101, lid 3, VWEU nagestreefde doelstellingen niet onmisbaar zijn. Ook al werd volgens de kartelleden beoogd, Akcenta te verplichten om de Slowaakse wetgeving te eerbiedigen, deze kartelleden hadden — zoals in punt 20 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht — bij de bevoegde instanties een klacht moeten indienen en mochten niet zelf deze concurrerende onderneming uit de markt weren.

Gelet op een en ander moet artikel 101, lid 3, VWEU in die zin worden uitgelegd dat het slechts van toepassing is op een krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst wanneer de onderneming die zich op deze bepaling beroept, het bewijs heeft geleverd dat is voldaan aan de in deze bepaling gestelde vier cumulatieve voorwaarden.