Rb. Midden-Nederland, 19-01-2017, nr. 5551788

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingekomen op 30 november 2016;

- het verweerschrift met producties, ingekomen op 23 december 2016;

- de aanvullende producties aan de zijde van [verzoekster] , ingekomen op 23 december 2016;

- de pleitnotitie van mr. Ringeling;

- de pleitnotitie van mr. Van Leeuwen-Brinks;

- de mondelinge behandeling van 5 januari 2017, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden.

Ten slotte is beschikking bepaald.

[verweerder] , geboren op [1968] , is op 1 maart 2007 in dienst getreden bij [verzoekster] . [verweerder] is thans werkzaam als Contractadministrator 1.

Het loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 2.521,90 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, een dertiende maand en een zogenaamd EBB bedrag.

Er geldt een opzegtermijn van vier maanden voor [verzoekster] .

3. Het verzoek van [verzoekster]

[verzoekster] verzoekt om bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. [verzoekster] baseert haar verzoek op artikel 7:671b BW jo. 7:669 lid 3, primair op sub d en subsidiair op sub g BW.

Aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt [verzoekster] , samengevat, ten grondslag dat [verweerder] zowel op het inhoudelijke als op het intermenselijke vlak ernstig tekortschiet en dat [verweerder] daarmee niet naar behoren functioneert. Ondanks de vele gesprekken die met [verweerder] zijn gevoerd, is zijn functioneren niet verbeterd. Daarnaast is een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet langer mogelijk, waardoor de arbeidsverhouding als zodanig verstoord is aan te merken.

Ter toelichting op haar verzoek heeft [verzoekster] – verkort weergegeven – aangevoerd dat sinds de indiensttreding van [verweerder] in 2007 hij de eerste jaren naar behoren en min of meer conform de verwachting heeft gefunctioneerd.

Vanaf 2009 is [verweerder] aangesproken op enkele ontwikkelpunten. Zo liet hij op het gebied van zijn persoonlijke ontwikkeling weinig zien, was hij niet zichtbaar op de afdeling en maakte hij een ongeïnteresseerde indruk. Begin 2010 ontving [verweerder] dan ook een “Needs improvement” beoordeling, dat gelijk staat aan: de prestaties voldoen niet geheel aan de functie-eisen. Vanwege deze beoordeling diende [verweerder] een verbeterplan op te stellen om op het gewenste niveau te komen.

Bij de halfjaarlijkse beoordeling van 2010 is [verweerder] volgens [verzoekster] wederom gewezen op zijn prestaties, die onvoldoende waren. [verweerder] diende direct verbetering te laten zien, indien hij over 2010 geen “Unsatisfactory” beoordeling wilde krijgen, dat gelijk staat aan: de prestaties voldoen geheel niet aan de functie-eisen.

Eind oktober 2010 heeft [verweerder] een verbeterplan aangeleverd, dat hij gekopieerd had van een collega. Uiteindelijk heeft [verweerder] over 2010 een Unsatisfactory-beoordeling gekregen. Ondanks dat [verweerder] het niet eens was met de beoordeling, heeft hij een verbeterplan opgesteld dat resulteerde in een Needs improvement-beoordeling na zes maanden.

Per 1 april 2011 heeft [verweerder] een salarisverhoging ontvangen. In de jaren 2012 en 2013 heeft [verweerder] een duidelijke verbetering op verschillende vlakken laten zien, zodat hij over die jaren een “Meets expectations” beoordeling heeft ontvangen, dat gelijk staat aan: de prestaties voldoen aan de functie-eisen.

[verzoekster] stelt dat [verweerder] halverwege het jaar 2014 weer terug in zijn oude gedrag viel. Vooral houding en gedrag waren erger geworden. [verweerder] moest daarom een verbeterplan opstellen hoe zijn gedrag verbeterd zou worden. Over het jaar 2014 kreeg hij een Needs improvement-beoordeling. [verweerder] weigerde een verbeterplan op te stellen. Het initiatief tot het opstellen van een verbeterplan is op eerdere momenten met [verweerder] afgestemd waarbij [verzoekster] haar hulp heeft aangeboden. Desondanks bleef [verweerder] weigerachtig om een verbeterplan op te stellen.

Begin maart 2015 heeft [verzoekster] afwijkingen geconstateerd in de genoten en geregistreerde verlofuren van [verweerder] . Hiervoor heeft [verweerder] een waarschuwing ontvangen. Tegelijkertijd met dit conflict meldde [verweerder] zich ziek wegens hartkloppingen.

Na de zomer van 2015 is opnieuw met [verweerder] gesproken over het opstellen van een verbeterplan. [verweerder] heeft toen aangegeven dat hij niet kon tegen de werkdruk en de veranderingen binnen de afdeling. Hierop heeft [verzoekster] [verweerder] een overplaatsing naar een ander team per 1 januari 2016 aangeboden in de functie van Contractadministrator 1, alwaar hij meer eenvoudig en repetitief werk met weinig piekbelasting kon uitvoeren. [verzoekster] heeft bij de overplaatsing wel herhaald dat [verweerder] een verbeterplan diende op te stellen.

Op 25 januari 2016 heeft [verzoekster] in het bijzijn van zijn nieuwe leidinggevende per 1 januari 2016, een beoordelingsgesprek met [verweerder] gehouden. Tijdens het beoordelingsgesprek heeft [verzoekster] aan de hand van het Performance Management Workbook laten zien hoe de beoordeling tot stand komt en aan de hand van voorbeelden aangegeven dat [verweerder] op de vlakken houding, gedrag maar ook op de basiswerkzaamheden op een niveau presteert en acteert die [verzoekster] als ‘unsatisfactory’ beoordeelt. [verweerder] kreeg zodoende over het jaar een Unsatisfactory-beoordeling.

Op 29 maart 2016 leverde [verweerder] pas een verbeterplan aan. Het plan voldeed volgens [verzoekster] echter niet en ging niet in op de geconstateerde gebreken in het functioneren en [verweerder] wees vooral veel naar collega’s. [verweerder] ontbeert daarmee enige zelfreflectie, zo stelt [verzoekster] . Eén dag later heeft [verzoekster] aangegeven zelf een verbeterplan te gaan opstellen welke begin april 2016 aan [verweerder] door [verzoekster] werd gepresteerd. [verweerder] heeft het plan op 20 mei 2016 geaccordeerd.

Na een ziekmelding van [verweerder] is op advies van de bedrijfsarts besloten om een mediationtraject te starten. Het mediationtraject heeft echter, net als het verbetertraject, niet geleid tot een verbetering in het functioneren van [verweerder] . De eindevaluatie van 28 oktober 2016 luidde dan ook dat de uitkomst van het verbetertraject onvoldoende is en dat door het disfunctioneren van [verweerder] en de wijze waarop het verbetertraject is verlopen, de arbeidsrelatie verstoord is geraakt.

[verzoekster] voert aan dat een andere passende functie niet voorhanden is en zou ook, gelet op de houding en gedrag van [verweerder] , geen serieuze optie zijn, zodat [verzoekster] thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzoekt. Scholing brengt hierin geen verandering.

Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het verzoek van [verzoekster] . Subsidiair en voor zover het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, verzoekt [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 11.647,= bruto, een billijke vergoeding van € 5.000,= bruto en rekening te houden met de opzegtermijn, met veroordeling van [verzoekster] in de wettelijke rente. Zowel primair als subsidiair verzoekt [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten.

Aan zijn verweer legt [verweerder] – samengevat – ten grondslag dat hij niet goed wist hoe hij een verbeterplan moest opstellen en dat hij geen hulp van [verzoekster] daarbij kreeg. [verweerder] heeft hierom deels het verbeterplan van een collega, die in dezelfde situatie als hij verkeerde, gebruikt.

[verweerder] voert aan dat de kritiekpunten in de beoordeling van februari 2010 niet (goed) meetbaar zijn. Ditzelfde geldt voor de beoordeling van februari 2011. Dit maakte dat [verweerder] , plus het ontbreken van ervaring op dat punt, het lastig vond om een verbeterplan op te stellen. [verweerder] voert aan dat als [verzoekster] vond dat verbetering noodzakelijk was, zij een verbeterplan had moeten opstellen of in ieder geval [verweerder] daarbij had moeten helpen. Dit is niet gebeurd.

Nadien is [verweerder] evenwel met een ‘goed’ beoordeeld en pas over het jaar 2014 ontving hij een Needs improvement-beoordeling.

Voor wat betreft de geconstateerde afwijkingen in de vrije uren registratie, voert [verweerder] aan dat hij vergeten was zijn wintersportvakantie door te geven. Hij kon niet voor alle uren een verklaring geven, omdat de registratie betrekking had op een lange periode die in het verleden lag.

[verweerder] heeft in 2015 aangegeven dat de veranderingen op de afdeling hem zwaar vielen. In plaats van hem te helpen en te begeleiden in de vorm van bijvoorbeeld coaching, heeft [verzoekster] de spreekwoordelijke bal bij [verweerder] gelegd. [verzoekster] heeft niets gedaan om hem daarbij te helpen, zo voert [verweerder] aan. Zij heeft enkel gesignaleerd dat er iets niet goed ging. [verzoekster] had zelf ook een verantwoordelijkheid en wist bovendien dat [verweerder] moeite had om met veranderingen om te gaan en dat hij een tijd ziek is geweest.

[verweerder] voert aan dat hij gevraagd heeft om inzage in de door [verzoekster] gestelde fouten die hij zou hebben gemaakt. [verzoekster] heeft hieraan niet willen voldoen. Het door [verzoekster] opgestelde verbetertraject is gedurende het traject geen onderwerp van gesprek meer geweest. Het is niet geëvalueerd of bijgesteld. Er zijn fouten van [verweerder] benoemd, maar deze worden aanvankelijk niet inzichtelijk gemaakt.

Op grond van het voorgaande concludeert [verweerder] dat er niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. [verweerder] is naar zijn mening onvoldoende concreet op zijn functioneren aangesproken, omdat voor hem niet duidelijk was wat [verzoekster] nou precies van hem verlangde. Daarnaast is hem onvoldoende gelegenheid geboden om zijn functioneren te verbeteren. Het enkele registreren of rapporteren van het gestelde tekortschieten is niet voldoende. Evenmin is scholing en/of coaching besproken en zijn de mogelijkheden van herplaatsing onderzocht.

Ten aanzien van de subsidiaire ontslaggrond voert [verweerder] aan dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Op de nadere stellingen van partijen wordt in het navolgende – voor zover relevant – ingegaan.

Opzegverboden

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. [verweerder] is thans arbeidsgeschikt.

Juridisch kader

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door [verzoekster] aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst: de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken (d-grond) en verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de door [verzoekster] aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.

Primaire grond: disfunctioneren (d-grond)

Op grond van artikel 7:669 aanhef en lid 3 sub d BW kan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, een ontslaggrond zijn, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld, hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

[verzoekster] heeft aangevoerd dat [verweerder] zowel op het inhoudelijke als op het intermenselijke vlak ernstig tekortschiet en dat [verweerder] daarmee niet naar behoren functioneert. Ondanks de vele gesprekken die met [verweerder] zijn gevoerd, is zijn functioneren niet verbeterd. Daarnaast bleef [verweerder] lange tijd in gebreke met het opstellen van een verbeterplan, is het mediationtraject niet geslaagd en is de overplaatsing naar een ander team niet succesvol gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] in haar verzoek hoofdzakelijk het proces beschreven en het tijdpad waarin zij [verweerder] herhaaldelijk op zijn functioneren heeft aangesproken en om een verbeterplan heeft verzocht. Echter, onvoldoende duidelijk is waar het disfunctioneren van [verweerder] volgens [verzoekster] nu precies uit bestaat. De door [verzoekster] gestelde, maar betwiste, ongeschiktheid van [verweerder] kan zodoende niet vastgesteld worden. Daarnaast heeft [verzoekster] [verweerder] wel gewezen op een verbeterplan, maar het initiatief voor het opstellen daarvan de eerste jaren volledig bij [verweerder] gelegd. Van een werkgever had evenwel verwacht mogen worden dat hij daarin een meer sturende rol had ingenomen, duidelijke, concrete en meetbare doelstellingen had geformuleerd en daarbij - waar mogelijk - (externe) hulp en ondersteuning had aangeboden, bijvoorbeeld in de vorm van coaching of cursussen. De nadruk is door [verzoekster] te veel en te lang gelegd op het eigen initiatief van [verweerder] , terwijl [verzoekster] wist dat [verweerder] zich niet in de gegeven kritiek kon herkennen en nauwelijks ervaring had met het opstellen van een verbeterplan. De primaire ontslaggrond kan derhalve niet tot een toewijzing van het verzoek leiden.

Subsidiaire grond: verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)

Uit artikel 7:669 aanhef en lid 3 sub g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Beoordeeld dient te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Hierbij moet de kantonrechter aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dat sprake is van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet.

Partijen verschillen van opvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Volgens [verzoekster] is door het disfunctioneren van [verweerder] en de wijze waarop het verbetertraject is verlopen, de arbeidsrelatie verstoord geraakt. [verweerder] heeft dit betwist en heeft ter zitting aangegeven zijn baan te willen behouden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat het gestelde disfunctioneren en de wijze waarop het verbetertraject is verlopen tot dusdanige verstoringen hebben geleid dat van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van de g-grond kan worden gesproken. Inmiddels is weliswaar wrijving in de samenwerking ontstaan, maar van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond rechtvaardigt, is naar het oordeel van de kantonrechter nog geen sprake. Bovendien geldt dat als de verstoorde verhouding grotendeels is veroorzaakt of verergerd door de werkgever, dit in beginsel geen grond oplevert voor ontbinding. Van een werkgever mag namelijk voldoende inspanningen verwacht worden om de arbeidsverhouding weer goed te krijgen. Dat [verzoekster] al vanaf het moment waarop zij van oordeel was dat [verweerder] disfunctioneerde, alle initiatieven tot verbetering van het functioneren bij [verweerder] legde en geen concrete begeleiding, coaching en/of (bij)scholing heeft aangeboden, geeft geen blijk van een streven om de verhoudingen ten goede te keren. Ook om die reden kan het ontbindingsverzoek niet op de g-grond worden toegewezen. Voornoemde geldt evenzeer voor de gestelde, maar betwiste houding en gedrag van [verweerder] .

Naast het ontbreken van een redelijke grond, heeft [verzoekster] ook de mogelijkheden van herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie niet voldoende overtuigend onderzocht. Ook om deze reden faalt het ontbindingsverzoek.

Conclusie

De verzochte ontbinding wordt afgewezen.

[verzoekster] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, met de proceskosten van [verweerder] worden belast.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,= aan gemachtigdensalaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2017.