Rb. Gelderland, 18-12-2017, nr. AWB - 16 , 4787

Bij besluit van 9 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder een handhavingsverzoek van eiser afgewezen.

Bij besluit van 7 januari 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ODRA) het handhavingsverzoek in behandeling neemt, waarbij niet alleen gekeken dient te worden naar geuroverlast van afzuiginstallaties maar ook naar geluidsoverlast.

Bij uitspraak van 14 april 2016 (zaaknummer 16/460) heeft de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van 7 januari 2016 gegrond verklaard en het besluit vernietigd voor zover daarbij is nagelaten te beslissen over het al dan niet inwilligen van het verzoek om handhaving. Verweerder is opgedragen om binnen zes weken na verzending van de uitspraak te beslissen over het al dan niet inwilligen van het verzoek om handhaving.

Bij afzonderlijke besluiten van 4 mei 2016 heeft verweerder lasten onder dwangsom opgelegd aan [restaurants] en [restaurants] restaurant.

Bij besluit van 27 juni 2016 heeft verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar genomen waarin het bezwaar van eiser gegrond is verklaard.

De besluiten van 4 mei 2016 en 27 juni 2016 vormen tezamen het besluit op bezwaar (bestreden besluit).

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als deskundige heeft hij meegenomen F. de Bree, directeur van Buro Blauw. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.G. Blasweiler en mr. Y.M.Y. van den Berg.

1. De wettelijke bepalingen die de rechtbank in deze uitspraak noemt, zijn opgenomen in een bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser woont in een appartement aan de [adres] in [woonplaats] . Hij heeft verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de geur- en geluidoverlast die hij ondervindt van de afzuiginstallaties van de onder het appartementencomplex gevestigde restaurants [restaurants] en [restaurants] Eiser woont op de bovenste verdieping van het appartementencomplex. De afvoer van de afzuiginstallaties vindt plaats op het dak van het complex, direct boven het appartement van eiser.

Bij besluit van 4 mei 2016 is een last onder dwangsom aan restaurant [restaurants] opgelegd met betrekking tot geur en geluid. Bij besluit van diezelfde datum is ook een last onder dwangsom aan restaurant [restaurants] opgelegd met betrekking tot geluid.

2. Voor zover het beroep is gericht tegen de door restaurant [restaurants] veroorzaakte geluidsoverlast, overweegt de rechtbank dat ter zitting is vast komen te staan dat [restaurants] is gesloten. Dat betekent dat eiser met een behandeling van zijn beroep niet meer kan bereiken wat hij met het instellen van beroep heeft beoogd, te weten het verminderen van geluidsoverlast. Daarom heeft eiser geen procesbelang meer bij een beoordeling van zijn beroep, voor zover dat gericht is tegen de aan [restaurants] opgelegde last. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9815. Eiser kan op zich worden gevolgd dat dat anders was geweest als in het besluit was opgenomen dat de last ook van toepassing is ten aanzien van een eventuele rechtsopvolger. Maar in de last is dat niet opgenomen.

Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Dat betekent dat de rechtbank enkel nog de aan [restaurants] opgelegde last zal beoordelen.

Geur [restaurants]

3. Eiser betoogt dat, ondanks dat [restaurants] de uitlaat van de afzuiginstallatie naar aanleiding van de opgelegde last heeft verhoogd, hij nog steeds in gelijke mate forse geuroverlast ondervindt. Hiermee staat volgens eiser vast dat de last onder dwangsom niet het gewenste effect heeft en verweerder onvoldoende heeft gedaan om de overlast te beëindigen. Verweerder had handhavend moeten optreden, ook al zou worden voldaan aan artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer. Daarvoor ziet eiser een grondslag in artikel 7.22 van het Bouwbesluit.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [restaurants] met het verhogen van de uitlaat heeft voldaan aan de opgelegde last. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit biedt volgens verweerder geen handhavingsgrondslag.

Uit het rapport van de ODRA ‘Geurmeting aan de ontgeuringsinstallatie van restaurant [restaurants] aan de [adres] te [woonplaats] ’ van 2 september 2016, komt naar voren dat nog steeds forse geuroverlast wordt ervaren door eiser. In het rapport staat dat zeker sprake is van een forse overschrijding die als onaangenaam moet worden beschouwd. Uit de bepaling van de hedonische waarde van de geur uit de uitblaas van [restaurants] blijkt dat bij een concentratie van 4,7 OUE/m3 (H=-2) de geur als enigszins onaangenaam wordt ervaren. Bij een concentratie van 15 OUE/m3 wordt de geur als onaangenaam beoordeeld. Uit de resultaten van de meting blijkt evenwel dat de gemiddelde geurconcentratie in de uitblaas na de ontgeuringsinstallatie 467 OUE/m3 is, zo staat in het rapport.

Uit de gedingstukken blijkt dat [restaurants] naar aanleiding van de last onder dwangsom de uitlaat van de afzuiginstallatie heeft verhoogd en wel zo dat [restaurants] voldoet aan het bepaalde in artikel 3.103, onder a, van de Activiteitenregeling milieubeheer. Dat betekent dat dit artikel geen handhavingsgrondslag meer biedt.

Dat laat evenwel onverlet dat, gezien de gemeten geurconcentratie van 467 OUE/m3, in eisers appartement onmiskenbaar sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Ziet de rechtbank het goed, dan is dat tussen partijen ook niet in geschil.

De rechtbank staat dan voor de vraag of verweerder ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om op een andere wettelijke grondslag handhavend op te treden. De rechtbank begrijpt het betoog van eiser namelijk zo, dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met de conclusie dat, nu – onbetwist – wordt voldaan aan artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer, er niet langer een grondslag is om handhavend op te treden tegen de ervaren geuroverlast.

De rechtbank volgt eiser in zijn betoog dat andere wettelijke grondslagen bestaan om handhavend op te treden. Zowel artikel 2.7a, vierde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer, als artikel 3.103, vierde lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer bieden een dergelijke grondslag. Het eerste artikellid verschaft verweerder immers de bevoegdheid om, wanneer sprake is van onaanvaardbare geurhinder, maatwerkvoorschriften te stellen. Het tweede artikellid geeft hieraan een nadere invulling.

Verweerder kan dan ook niet worden gevolgd in zijn stellingname dat niet langer een grondslag bestaat om handhavend op te treden tegen de geuroverlast. Het lag op de weg van verweerder om op grond van de hier genoemde twee artikelleden, te onderzoeken of maatwerkvoorschriften konden worden opgelegd aan [restaurants] om de geuroverlast tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Nu verweerder dit in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft nagelaten, kan het bestreden besluit voor wat betreft [restaurants] niet in stand blijven.

Het betoog slaagt. Dat er specifieke wettelijke grondslagen zijn om geurhinder terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau, brengt met zich dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of een handhavingsgrondslag is gelegen in de in artikel 7.22 van het Bouwbesluit neergelegde vangnetbepaling.

Geluid [restaurants]

4. Eiser betoogt met betrekking tot geluid dat hij nog steeds geluidsoverlast ondervindt van [restaurants] , ondanks dat [restaurants] maatregelen heeft genomen om de geluidsoverlast terug te dringen. Eiser betoogt in dat verband dat het geluidsonderzoek van de ODRA niet op de juiste wijze is uitgevoerd omdat op het verkeerde moment van de dag is gemeten. Verweerder heeft daarom niet kunnen concluderen dat aan de last is voldaan.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat [restaurants] de overtredingen heeft beëindigd door aanpassingen aan de installatie zodat wordt voldaan aan het Activiteitenbesluit milieubeheer, de Activiteitenregeling milieubeheer en de Wet milieubeheer.

In het geluidonderzoek van de ODRA van 20 juli 2016 is aangegeven dat bij het in- en uitschakelen van de ventilator van [restaurants] geen aan deze inrichting toe te rekenen significante verandering van het geluidsniveau is vastgesteld. Toetsing aan de NSG-curve en Vercammencurve is om die reden niet uitgevoerd. Daarbij is aangegeven dat met een geluidmeting in een stillere periode mogelijk wel een significante geluidbijdrage van [restaurants] kan worden vastgesteld.

In de reactie van Peutz van 26 juli 2016 op de meetresultaten van de ODRA geeft Peutz aan wel degelijk een significante verhoging van het geluid vastgesteld te hebben waardoor sprake is van een overschrijding van de NSG-richtlijn met circa 14 dB. Peutz adviseert om de ODRA nieuwe geluidmetingen te laten verrichten op een tijdstip in de avondperiode waarbij sprake is van lagere achtergrondgeluidniveaus, zodat de ODRA ook de bijdrage vanwege [restaurants] beter kan vastleggen (en op basis daarvan [restaurants] maatregelen treft ter reductie van het geluid).

De rechtbank is op grond van de reactie van Peutz van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat sprake is van een overschrijding van de NSG-richtlijn en de Vercammencurve. Verweerder heeft dat in strijd met artikel 3:2 van de Awb onvoldoende onderzocht. De beroepsgrond slaagt daarom. Het bestreden besluit komt voor wat betreft [restaurants] ook hierom voor vernietiging in aanmerking.

Conclusie

5. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de gebreken herstelbaar zijn binnen deze procedure, al dan niet na het doorlopen van een bestuurlijke lus. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Niet alleen valt niet te overzien op welke termijn verweerder duidelijkheid kan geven over een op te leggen maatwerkvoorschrift in verband met de geuroverlast. Ook valt niet met zekerheid te zeggen wanneer het aanvullende geluidonderzoek kan worden gedaan.

De rechtbank zal daarom volstaan met vernietiging van het bestreden besluit, voor zover dat ziet op [restaurants] . Verweerder wordt opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. Concreet moet verweerder onderzoeken of een maatwerkvoorschrift kan worden opgelegd voor wat betreft de geurhinder. Verder moet verweerder een nader geluidsonderzoek doen. Op grond van de resultaten uit dat onderzoek, moet verweerder vervolgens beoordelen of al dan niet aanleiding bestaat handhavend op te treden tegen het geluid van [restaurants] .

6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Daarnaast bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt voor de inzet van deskundigen. Die kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs gemaakt en op zichzelf ook redelijk.

Het betreft de volgende kosten:

De rechtbank:

Bijlage:

Artikel 2.7a

1. Indien bij een activiteit emissies naar de lucht plaatsvinden, wordt daarbij geurhinder bij geurgevoelige objecten voorkomen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is wordt de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau beperkt.

(…)

4 Het bevoegd gezag kan, indien blijkt dat de geurhinder ter plaatse van een of meer geurgevoelige objecten een aanvaardbaar hinderniveau overschrijdt, bij maatwerkvoorschrift:

a. geuremissiewaarden vaststellen;

b. bepalen dat bepaalde geurbelastingen ter plaatse van die objecten niet worden overschreden, of

c. bepalen dat technische voorzieningen in de inrichting worden aangebracht of gedragsregels in de inrichting in acht worden genomen om de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau te beperken.

Artikel 3.132

Bij het bereiden van voedingsmiddelen wordt ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.

Artikel 3.103

1. Ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:

a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of

b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.

(…)

4 Het bevoegd gezag kan indien blijkt dat de geurhinder een aanvaardbaar niveau overschrijdt vanwege het slecht functioneren van de ontgeuringsinstallatie, onvoldoende verspreiding van afgezogen dampen, geuremissies die niet via de afzuiging worden afgevoerd of incidentele geurpieken, in aanvulling op het eerste lid, overeenkomstig artikel 2.7a, derde lid, van het besluit, maatwerkvoorschriften stellen met betrekking tot:

a. de uitvoering en het onderhoud van een ontgeuringsinstallatie als bedoeld in het eerste lid;

b. de situering van het emissiepunt;

c. het voorkomen of beperken van diffuse geuremissies; of

d. het beperken van incidentele geurpieken tot specifieke tijdstippen.

Artikel 7.22. Restrisico gebruik bouwwerken, open erven en terreinen

Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:

a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid;

b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein;

c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of

d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt.