RvS, 13-04-2015, nr. 201409835/1/V3

201409835/1/V3.

Datum uitspraak: 13 april 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 7 november 2014 in zaak nr. 14/11329 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2013 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 11 april 2014 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 november 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Het betoog van de vreemdeling in het verweerschrift dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het hogerberoepschrift geen grieven bevat, faalt. De staatssecretaris omschrijft in het hogerberoepschrift immers het onderdeel van de aangevallen uitspraak waarmee hij zich niet kan verenigen alsmede de gronden waarop hij zich daarmee niet kan verenigen. Aldus is voldaan aan artikel 85, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000).

2. De staatssecretaris klaagt in zijn enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, bij de in het kader van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) te maken belangenafweging, weliswaar een groot gewicht mag toekennen aan het feit dat de vreemdeling nooit rechtmatig verblijf heeft gehad en het gezinsleven heeft opgebouwd tijdens onrechtmatig verblijf, maar dat in dit geval het belang van de kinderen bij een contact met zowel hun vader als moeder zonder nadere motvering onderbelicht is en hij aldus het besluit van 11 april 2014 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb heeft genomen. De staatssecretaris voert daartoe aan dat hij de individuele omstandigheden van de vreemdeling en de kinderen kenbaar heeft betrokken in vorenbedoelde belangenafweging, dat hij deugdelijk heeft gemotiveerd om welke reden zwaarder gewicht dient te worden toegekend aan het belang van de Staat en dat de rechtbank ten onrechte niet terughoudend heeft getoetst.

2.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven en familie- en gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge artikel 14, derde lid, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd (hierna: mvv-vereiste).

Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) is op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van het mvv-vereiste vrijgesteld een vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.

2.2. Niet in geschil is dat tussen de vreemdeling, van Nigeriaanse nationaliteit, en haar twee minderjarige kinderen, van Nigeriaanse respectievelijk van Nigeriaanse en Soedanese nationaliteit die ten tijde van het besluit van 11 april 2014 viereneenhalf en drieënhalf jaar oud waren, familie- en gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Vaststaat dat de kinderen in het bezit zijn van een verblijfsvergunning regulier. Voorts is niet geschil dat de vader van de kinderen, van Soedanese nationaliteit, sinds maart 2008 in het bezit is van een verblijfsvergunning, de vreemdeling en de kinderen bij hem wonen, terwijl de relatie tussen de vreemdeling en de vader in 2010 is beëindigd. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling met de weigering van de door haar gevraagde verblijfsvergunning geen verblijfstitel wordt ontnomen die haar in staat stelde tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven.

2.3. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (www.echr.coe.int) en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2, volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

2.4. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.

In het besluit van 11 april 2014, waarbij het besluit van 5 december 2013 is gehandhaafd, heeft de staatssecretaris zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000, nu niet is gebleken van dusdanig bijzondere feiten of omstandigheden dat uit het recht op respect voor het familie- en gezinsleven van de vreemdeling met haar minderjarige kinderen de verplichting voortvloeit haar hier te lande verblijf toe te staan. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de vreemdeling Nederland op onrechtmatige wijze is binnengekomen en het gezinsleven is gaan uitoefen terwijl zij wist of behoorde te weten dat zij niet beschikte over rechtmatig verblijf. Dat de vreemdeling toch het gezinsleven in Nederland heeft voortgezet en geïntensiveerd, is een eigen keuze, waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen, aldus de staatssecretaris. Voorts heeft de staatssecretaris meegewogen dat de vreemdeling in ieder geval tot haar 26e levensjaar in haar land van herkomst, Nigeria, heeft doorgebracht, ongeveer twaalf jaar onrechtmatig in Nederland verblijft, geen sociale banden met Nederland heeft en niet zelfstandig en duurzaam over voldoende financiële middelen van bestaan beschikt. Voorts is volgens de staatssecretaris niet gebleken van objectieve belemmeringen om het familie- en gezinsleven in Nigeria uit te oefenen. Dat de vreemdeling door haar familie in Nigeria verstoten zou zijn, leidt volgens de staatssecretaris niet tot een ander oordeel. Van haar wordt immers verwacht dat zij zich als volwassene in haar land van herkomst handhaaft. Voorts zijn de kinderen, gezien hun jonge leeftijd, volgens de staatssecretaris niet zodanig in Nederland geworteld dat zij zich niet elders zouden kunnen aanpassen. Verder volgt uit de overgelegde rapporten van de instantie die het oudste kind in zijn ontwikkeling begeleidde dat de gestelde doelstellingen grotendeels zijn behaald en geen sprake is van zorgwekkende problemen waardoor hij zonder begeleiding in zijn ontwikkeling zal worden belemmerd. Tevens is gesteld noch gebleken dat er in Nigeria geen vergelijkbare begeleiding kan worden geboden, aldus de staatssecretaris. Het feit dat de vreemdeling en de vader geen relatie meer hebben, staat er niet aan in de weg dat de vader de kinderen naar Nigeria kan volgen om aldaar het gezinsleven voort te zetten. Dat de vader niet de Nigeriaanse nationaliteit heeft en niet in het bezit is van een Soedanees paspoort betekent volgens de staatssecretaris niet dat hij niet tot Nigeria zal worden toegelaten. Bovendien beschikt de vader over een vreemdelingenpaspoort waarmee hij kan reizen, aldus de staatssecretaris. Voorts heeft de staatssecretaris van belang geacht dat, nu de vreemdeling en de vader het gezamenlijk gezag over de kinderen hebben, het aan hen is om te beslissen of de kinderen hier te lande bij de vader blijven of meegaan met de vreemdeling naar Nigeria. Dat de rechtbank een omgangsregeling heeft vastgesteld doet daaraan niet af, nu de vreemdeling en de vader vrij zijn om in onderling overleg andere afspraken te maken. De omstandigheid dat de vader geen toestemming wil of kan verlenen om de kinderen met de vreemdeling naar Nigeria te laten vertrekken leidt volgens de staatssecretaris niet tot een ander oordeel. Indien de kinderen met de vreemdeling terugkeren, zal het gezinsleven tussen de kinderen en de vader weliswaar beperkter worden, maar niet valt in te zien waarom daaraan niet op een andere wijze - via moderne communicatiemiddelen en wederzijdse vakantiebezoeken - invulling kan worden gegeven. Hetzelfde geldt voor de vreemdeling indien de kinderen bij de vader in Nederland blijven, aldus de staatssecretaris.

2.5. De rechtbank heeft overwogen dat de motivering van het standpunt van de staatssecretaris, dat aan het belang van de Staat een zwaarder gewicht toekomt, tekortschiet. De rechtbank acht het belang van de kinderen bij een contact met hun vader en moeder zonder nadere motivering onderbelicht. Daartoe acht de rechtbank de samenhang van de volgende omstandigheden van belang: de vreemdeling en de vader van de kinderen zijn gescheiden, er is een omgangsregeling getroffen waaruit het belang volgt dat de kinderen hebben bij een contact met hun moeder en vader, aan de vader is ook gezag toegekend, de vader heeft geen Nigeriaans paspoort en de vreemdeling heeft een verklaring van de vader overgelegd dat hij geen toestemming geeft de kinderen naar Nigeria te laten gaan. Daar komt volgens de rechtbank bij dat de staatssecretaris zich niet heeft uitgelaten over de situatie dat, indien de vreemdeling naar Nigeria zou afreizen om een mvv aan te vragen, dit een definitieve scheiding tussen haar en de kinderen kan betekenen omdat het nog maar de vraag is of zij aan de voorwaarden voldoet. Hetzelfde geldt volgens de rechtbank met betrekking tot het contact tussen de kinderen en de vader indien de vreemdeling de kinderen naar Nigeria meeneemt. Dat de contacten met moderne communicatiemiddelen onderhouden kunnen worden, is gezien de jonge leeftijd van de kinderen vrijwel illusoir, aldus de rechtbank.

2.6. In rechtsoverweging 39 van voormeld arrest van het EHRM van 31 januari 2006 - waarnaar het EHRM verwijst in zijn arrest Jeunesse tegen Nederland van 3 oktober 2014, nr. 12738/10 (www.echr.coe.int) - is het volgende overwogen:

"Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 […]."

2.7. De rechtbank heeft niet onderkend dat de staatssecretaris zich, gezien hetgeen onder 2.5 is weergegeven, deugdelijk gemotiveerd en niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een zeer uitzonderlijke situatie als bedoeld in voormelde rechtsoverweging 39 zich in dit geval niet voordoet, zodat uitzetting van de vreemdeling niet in strijd is met het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op respect voor haar familie- en gezinsleven. Het arrest van het EHRM, Udeh tegen Zwitserland, van 16 april 2013, nr. 12020/09, (www.echr.coe.int), waaruit volgens de vreemdeling volgt dat een groot gewicht toekomt aan het belang van kinderen om in aanwezigheid van beide ouders te kunnen opgroeien en moderne communicatiemiddelen niet als alternatief daarvoor dienen, leidt, anders dan waar de rechtbank vanuit is gegaan, niet tot een ander oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het gezinsleven in die zaak, anders dan in het voorliggende geval, was aangegaan tijdens rechtmatig verblijf en tegen de desbetreffende vreemdeling een inreisverbod was uitgevaardigd. Voorts heeft de rechtbank met de bestreden overweging niet onderkend dat de staatssecretaris bij zijn afweging heeft kunnen betrekken dat het een keuze van de vreemdeling en de vader, die beiden het gezag hebben, is om te beslissen of de kinderen hier te lande bij de vader blijven of, eventueel gevolgd door de vader, meegaan met de vreemdeling naar Nigeria.

3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 11 april 2014 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover deze, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

4. De vreemdeling heeft in beroep aangevoerd dat het besluit van 11 april 2014 in strijd is met het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op respect voor haar privéleven en dat van de kinderen. De vreemdeling heeft in dit verband naar voren gebracht dat de kinderen hier te lande zijn geboren en getogen en gedurende hun gehele leven rechtmatig verblijf hebben gehad en zij een intensieve relatie met de kinderen onderhoudt.

De vreemdeling heeft nimmer beschikt over een verblijfstitel die haar feitelijk tot het uitoefenen van privéleven in staat stelde. Hetgeen de vreemdeling in dit verband naar voren heeft gebracht, levert niet zodanige bijzondere feiten of omstandigheden op dat, gelet ook op onder meer het arrest van het EHRM van 8 april 2008, nr. 21878/06, Nnyanzi tegen het Verenigd Koninkrijk (www.echr.coe.int), op grond daarvan uit het recht op respect voor haar privéleven, dan wel dat van de kinderen, de positieve verplichting voortvloeit haar hier te lande verblijf toe te staan.

De beroepsgrond faalt.

De vreemdeling heeft voorts betoogd dat het besluit van 11 april 2014 in strijd is met artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK), artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003 L 251, met rectificatie in PB 2012 L 71; hierna: de Gezinsherenigingsrichtlijn).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraken van 7 februari 2012 in zaak nr. 201103064/1/V2 en 23 augustus 2012 in zaak nr. 201100449/1/V1, heeft artikel 3 van het IVRK rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst, of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.

Het besluit van 11 april 2014 geeft er, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is weergegeven, geen blijk van dat de staatssecretaris zich, bezien in het licht van artikel 3 van het IVRK, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de kinderen van de vreemdeling. Het beroep van de vreemdeling op artikel 24 van het Handvest leidt niet tot een ander oordeel nu dit artikel overeenkomstig artikel 3 van het IVRK dient te worden geïnterpreteerd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 november 2014 in zaak nr. 201404225/1/V2.

Het betoog dat het besluit van 11 april 2014 in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn faalt, reeds nu de vreemdeling dat betoog niet nader heeft toegelicht.

De beroepsgrond faalt.

5. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden wordt niet toegekomen. Over die gronden heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin bestaat nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het besluit van 11 april 2104 waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Dientengevolge vallen die gronden thans buiten het geschil.

6. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 7 november 2014 in zaak nr. 14/11329;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. Nienhuis, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Nienhuis

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2015

466-775.