RvS, 20-06-2018, nr. 201705922/1/V6

201705922/1/V6.

Datum uitspraak: 20 juni 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2017 in zaak nr. 16/9042 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 29 maart 2016 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 juni 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. C.J. Dreef, advocaat te Voorschoten, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Onder de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt tevens verstaan diens rechtsvoorganger.

2.    De staatssecretaris heeft aan [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat hij een vreemdeling van Egyptische nationaliteit in week 36 van 2013 tot en met week 7 van 2014, althans gedeelten daarvan, als uitlener werkzaamheden heeft laten verrichten bestaande uit het toppen en draaien van paprikaplanten. Deze werkzaamheden zijn volgens het boeterapport verricht bij [tuinbouwbedrijf], [bedrijf B] en [kwekerij], al dan niet door tussenkomst van de uitlener [bedrijf C]. In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling niet als zelfstandige heeft gewerkt, zodat de tewerkstellingsvergunningplicht op [appellant] van toepassing was. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning verleend.

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. De rechtbank heeft volgens hem niet onderkend dat een instructie- en controlebevoegdheid van de opdrachtgever niet resulteert in een gezagsverhouding, omdat die conclusie zou betekenen dat elke bemoeienis van een opdrachtgever met een opdrachtnemer, althans elke overeenkomst van opdracht en aanneming van werk, als een dienstverband zou moeten worden gekwalificeerd. Een opdrachtgever kan immers in algemene zin instructies geven over het beoogde resultaat van de opdracht en moet kunnen controleren of de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd, aldus [appellant]. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank de verklaring van de vreemdeling onjuist heeft aangehaald, omdat uit die verklaring niet kan worden afgeleid dat zijn toezicht meer inhield dan de controle van het eindresultaat. De door de rechtbank aangehaalde omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn verricht, wijzen volgens [appellant] evenmin op een gezagsverhouding. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellant], naar hij ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard, in overleg met een tuinder opdrachtnemers wegstuurde die hun werk niet goed verrichtten.

3.1.    Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning [...].‘

    Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav luidt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige; […].'

3.2.    Niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling beschikte over een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. In geschil is de vraag of de vreemdeling de arbeid waarvoor aan [appellant] een boete is opgelegd daadwerkelijk als zelfstandige heeft verricht.

3.3.    [appellant] heeft verklaard dat hij het werk bij de tuinders heeft aangenomen en heeft laten uitvoeren door de vreemdeling als onderaannemer, op basis van een tussen hem en de vreemdeling gesloten overeenkomst van opdracht. De vreemdeling is volgens [appellant] een zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp’er). [appellant] heeft verklaard dat deze constructie gebruikelijk is bij het werken bij tuindersbedrijven. [appellant] neemt het werk aan op basis van het aantal meters die worden omgerekend naar uren. Dit zijn de uren die een zzp’er nodig heeft om het aantal meters te bewerken.

    De vreemdeling heeft verklaard dat [appellant] per dag bepaalde bij welke tuinder en in welke kas hij zou gaan werken, dat [appellant] controleerde of het werk goed werd verricht en de mensen daartoe aansprak. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat hij tegelijkertijd met zijn collega's werkte, dat hij zijn werktijden met hen afstemde, dat hij werkzaam was voor een vast uurtarief van € 18,00 en dat hij heeft onderhandeld over de prijs. De vreemdeling heeft voorts verklaard dat hij in het begin is gaan kijken op de werkplek om te berekenen hoeveel planten hij aankon en dat zijn boekhouder de aldus berekende meters omzet in uren die gefactureerd worden.

    [persoon A], wettelijk vertegenwoordiger van [tuinbouwbedrijf], en [persoon B], wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf B], hebben verklaard dat de vreemdeling geen offertes heeft opgemaakt, dat zij niets met de vreemdeling hadden afgesproken, omdat dit via [appellant] was geregeld, dat de vreemdeling bij hun ondernemingen heeft gewerkt, omdat zij extra personeel nodig hadden, dat de bedrijfsleider heeft aangegeven waar de vreemdeling, althans de werklieden die [appellant] naar het bedrijf stuurde, moesten werken, heeft uitgelegd hoe het werk moest worden verricht en in welke paden van de kas moest worden gewerkt.

    [persoon C], wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf C], heeft verklaard dat hij is benaderd door [appellant] voor werk bij [tuinbouwbedrijf] en dat hij de vreemdeling heeft gebeld om mee te delen dat hij werk voor hem had. Voorts heeft hij verklaard dat hij en de vreemdeling samen reisden en dat men tijdens het werk met elkaar samenwerkt en elkaar helpt.

    [persoon D], wettelijk vertegenwoordiger van [kwekerij], heeft verklaard dat hij het werk aan [appellant] had uitbesteed, dat [appellant] tot een of twee keer in de week controleerde of het werk goed werd gedaan en dat [appellant] de verdeling bepaalde van de paden in de kas. Hij had niets met de vreemdeling afgesproken omdat alles via [appellant] verliep.

3.4.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

3.5.    Uit de hiervoor, onder 3.3, weergegeven verklaringen van [appellant] blijkt dat hij met de vreemdeling een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. [appellant] neemt het werk aan van tuinbouwbedrijven en laat het uitvoeren door onder meer de vreemdeling. Verder blijkt uit deze verklaringen dat de vreemdeling zijn eigen werkplek heeft, zoals elke zzp’er die in de hiervoor, onder 2, genoemde bedrijven werkzaam is, dat als het werk niet af is hij moet terugkomen om het af te maken, dat hij in geval van ziekte voor vervanging moet zorgen, dat hij eigen werkkleding heeft en dat hij verantwoordelijk is voor schade die hij veroorzaakt. Verder blijkt dat, wanneer vreemdelingen tegelijkertijd bij tuinbouwbedrijven werken, zij gezamenlijk van en naar de bedrijven reizen en elkaar met het werk helpen wanneer zij niet tegelijkertijd klaar zijn. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 3, is weergegeven over de aard van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, zijn de feitelijke omstandigheden zo, dat twijfel bestaat of [appellant] de Wav heeft overtreden. De staatssecretaris heeft niet overtuigend gemotiveerd dat de vreemdeling de in geding zijnde werkzaamheden niet als zzp’er heeft verricht. Daarom moet [appellant] het voordeel van de twijfel krijgen. Dat [appellant] de werkzaamheden van de vreemdeling controleert en dat hij opdrachtnemers die hun werk niet goed verrichten in overleg met de tuinbouwbedrijven wegstuurt is onvoldoende om die twijfel weg te nemen. Het controleren van de werkzaamheden zoals hier het geval is, is niet hetzelfde als toezicht houden, omdat het niet verder ging dan een kwaliteitscontrole. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in een gezagsverhouding stond tot [appellant]. Ook uit de hiervoor, onder 3.3, weergegeven verklaringen van [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D] blijkt niet dat de vreemdeling bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in een gezagsverhouding stond tot [tuinbouwbedrijf], [bedrijf B], [bedrijf C] en [kwekerij]. Gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris in dit geval de boete ten onrechte opgelegd. Hetgeen [appellant] verder heeft aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.

    Het betoog slaagt.

4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 3 oktober 2016 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 29 maart 2016 herroepen.

5.    De staatssecretaris moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2017 in zaak nr. 16/9042;

III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 oktober 2016, kenmerk WBJNABWN1 2016.0793.001/BOB;

V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2016, kenmerk 071505706/03;

VI.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.986,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. Groenendijk

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2018

766/164.