Hof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, nr. 200.209.794/01

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in dit hoger beroep de navolgende feiten vast.

Dit geding spitst zich toe op de bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis op de inleidende vordering van [geïntimeerde] toegewezen veroordeling van [appellante] tot betaling van

[appellante] concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[geïntimeerde] concludeert dat het hof [appellante] in haar grieven niet-ontvankelijk zal verklaren althans de grieven zal afwijzen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over die proces- en nakosten.

Het hof overweegt dat voor zover [geïntimeerde] concludeert tot veroordeling van [appellante] in (ook) de proceskosten van de eerste aanleg, nog geen sprake is van een incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] formuleert daartegen geen incidentele grief en maakt ook anderszins niet duidelijk dát en waarom hij tegen die proceskostenbeslissing opkomt.

Een kort geding als dit leent zich niet voor bewijslevering. Al hierom komt bewijslevering nu niet aan de orde en passeert het hof de gedane bewijsaanbiedingen.

Met grief I richt [appellante] zich tegen het kantonrechtersoordeel dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang heeft voor de behandeling van zijn vordering in kort geding.

Het hof stelt hierbij voorop dat voor zover [geïntimeerde] betaling vordert van een geldsom, deze in kort geding alleen toewijsbaar is als het bestaan en de omvang daarvan in hoge mate aannemelijk is terwijl bovendien uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

Het hof overweegt verder dat de door [geïntimeerde] gevorderde loondoorbetaling doorgaans van wezenlijk belang is voor (de bekostiging van) normaal levensonderhoud. [appellante] betoogt dat dit hier anders is maar veronderstelt daarbij dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar aan [geïntimeerde] betaalde voorschotten tevens niet-uitbetaald loon omvatten. Dit is echter niet zonder meer aannemelijk en [geïntimeerde] weerspreekt dat ook en benadrukt dat verstrekte voorschotten alleen schade omvatten, dat de eerste 52 weken alleen op kosten, aanpassingen en smartengeld zagen en eerst over de periode nadien op slechts 30% inkomensschade betrekking hebben. Voor zover [appellante] aanvoert dat [geïntimeerde] sinds de loonstop per 18 januari 2016 nog tot 8 juni 2016 heeft gewacht met de inleidende dagvaarding, volgt daaruit nog niet de aannemelijkheid van [appellante] ’s vermoeden dat [geïntimeerde] voor (de bekostiging van) normaal levensonderhoud niet afhankelijk is van loondoorbetaling. [geïntimeerde] verlangt bescherming tegen een handelen van [appellante] in strijd met diens werkgeversverplichtingen waardoor hij vreest in een financieel noodlijdende situatie te komen en zijn vaste lasten niet meer te zullen kunnen voldoen. Dat [appellante] de vordering betwist en het kort geding zich voor bewijslevering niet leent, kan leiden tot afwijzing of behoedzaamheid alvorens toe te wijzen maar leidt hier niet tot het ontbreken van spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. Of de gevorderde voorziening ook moet worden toegewezen, is een andere kwestie die het hof hierna zal beoordelen. Grief I faalt echter.

Door grief II keert [appellante] zich tegen het kantonrechtersoordeel dat het niet overleggen van een UWV-deskundigenverklaring de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] niet in de weg staat. [appellante] verwijst ter toelichting naar artikel 7:629a Burgerlijk Wetboek, volgens welk wetsartikel de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer die de bedongen arbeid door ziekte niet verricht, moet worden afgewezen als de werknemer daarbij geen verklaring heeft gevoegd van een UWV-deskundige omtrent zijn verhindering om (de bedongen of andere passende) arbeid te verrichten dan wel de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen. Voor zover hier van belang hoeft dat echter niet in een kort geding als dit, zodat al hierom grief II geen doel treft.

Voor zover [appellante] bovendien in de kern stelt dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid wel van [geïntimeerde] kon worden gevergd en [geïntimeerde] tot de inleidende dagvaarding ook voldoende gelegenheid heeft gehad om een deskundigenverklaring aan te vragen, zou dat bovendien niet tot een ander oordeel leiden. Gezien de wetsgeschiedenis beoogt de wettelijk vereiste deskundigenverklaring de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen door partijen al vooraf én eventueel de rechter later in het geding duidelijkheid te verschaffen in geschillen over de ziekte van de werknemer, zijn geschiktheid voor (de bedongen of andere passende) arbeid of zijn nakoming van re-integratieverplichtingen. Volgens [appellante] had een dergelijke verklaring bij gebreke van concreet aangeboden passend werk vooral moeten zien op de arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde] om met [appellante] in gesprek te gaan over te verrichten re-integratieactiviteiten althans eventueel aangepast zittend werk, maar reeds in het licht van het destijds al (mede door tegenstrijdige arbeidsdeskundige adviezen) verharde partijdebat is voorshands onvoldoende duidelijk dat zo’n door [appellante] voorgestane verklaring het beroep op de rechter had kunnen voorkomen en de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen. Ook om deze reden mist grief II doel.

Met grief III bestrijdt [appellante] de verwerping door de kantonrechter van haar verrekening met de betaalde € 5.631,-- en € 1.250,--.

Voor de betaalde € 5.631,-- licht [appellante] toe dat deze betrekking had op over de periode januari-juni 2015 uitbetaalde overuren die [geïntimeerde] niet heeft gemaakt en die hij ook bij arbeidsgeschiktheid niet had kunnen maken omdat de machine waarmee hij bij haar zusterbedrijf werkte door reparaties langere tijd heeft stilgestaan en zijn detachering bij het zusterbedrijf bovendien zou zijn beëindigd. [geïntimeerde] weerspreekt die stilstand van de machine en beëindiging van zijn detachering als zodanig niet concreet, maar volgens [geïntimeerde] betrof het structurele en bestendige –feitelijk tot zijn loon behorende- maandelijkse overurenvergoedingen van € 900,68. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat dit door [appellante] gevoerde verweer voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden en dit onderdeel van het partijdebat in de bodemprocedure dient te worden beslist. Het hof is ditzelfde oordeel toegedaan voor de op 26 januari 2015 betaalde en in oktober 2015 verrekende € 1.250,--. [appellante] zegt dit bedrag te hebben uitbetaald als loonvoorschot omdat (de echtgenote van) [geïntimeerde] in een vervelende situatie kosten moest maken maar duidde het zelf in eigen stukken ook aan als door haar nadrukkelijk aangeboden te betalen hotel- of verblijfkosten, terwijl dit bedrag volgens [geïntimeerde] een gift op basis van moraal en fatsoen behelsde en door de aansprakelijkheidsverzekeraar als schadevoorschot zou zijn aangemerkt. Hiermee treft grief III geen doel.

Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven IV en V keert [appellante] zich in de kern tegen het kantonrechtersoordeel dat [appellante] de loonstop niet had mogen toepassen.

Hoewel [appellante] ontkent daartoe opdracht te hebben gegeven en zij de conceptrapporten van 5 en 11 november 2015 van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] ondeugdelijk acht, kan het hof er niet aan voorbijzien dat die feitelijk wel door een eerder voor [appellante] werkzame arbeidsdeskundige zijn opgemaakt. In beide conceptrapporten concludeerde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] met betrekking tot de re-integratiemogelijkheden van [geïntimeerde] :

Het eigen werk is op dit moment niet passend en ook niet passend te maken. Herstel of een sterke verbetering van de belastbaarheid is op korte termijn niet te verwachten.

In het eerste conceptrapport vervolgde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] zijn conclusie nog met:

Er zijn op dit moment bij de eigen werkgever geen andere passende functies aanwezig die een duurzame herplaatsing met de gestelde beperkingen kunnen waarborgen, dan wel passende functies die aansluiten bij de opleiding/werkervaring van werknemer. Ook kan er geen functie voor werknemer worden gecreëerd.

De verwachting is dat de belastbaarheid van werknemer in de komende periode mogelijk nog zal verbeteren. Het is echter zeer onzeker of hij in de toekomst daarmee zijn eigen werk of ander werk bij werkgever kan verrichte, mede gezien de slechte arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Ik adviseer om die reden vanaf heden een 2e spoortraject te initieren en extern op zoek te gaan naar ander passend werk voor werknemer.

Het advies is om werknemer te verwijzen naar een gespecialiseerd re-integratiebedrijf dat hem hierin ondersteunt en begeleidt.

Na een gesprek met [appellante] vervolgde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] in het tweede conceptrapport onder zijn samenvatting:

Het is nog onduidelijk op dit moment of bij de eigen werkgever andere passende functies aanwezig [toevoeging hof: zijn] die een duurzame herplaatsing met de gestelde beperkingen kunnen waarborgen, dan wel passende functies die aansluiten bij de opleiding/werkervaring van werknemer.

en in zijn aangepaste vervolgconclusie:

De verwachting is dat de belastbaarheid van werknemer in de komende periode mogelijk nog zal verbeteren. Het is echter zeer onzeker dat hij in de toekomst daarmee zijn eigen werk of ander werk bij werkgever kan verrichten, mede gezien de slechte arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Mediation dient te worden ingezet.

en onder zijn samenvatting:

Gezien de arbeidsverhoudingen is het noodzakelijk een erkend mediator in te zetten alvorens nog gekeken kan worden naar passend werk bij eigen werkgever.

Indien mediation niet slaagt dient spoor 2 bewandeld te gaan worden.

Hoewel [appellante] aangeeft die visie ook toen al niet te hebben gedeeld, wist [appellante] in ieder geval uit dat conceptrapport dat [geïntimeerde] toen een ernstig arbeidsconflict ervoer, althans had hij dat moeten weten.

Dat destijds sprake was van een ernstig arbeidsconflict, mocht [appellante] in het licht van de voorgeschiedenis ook niet echt verbazen. Dat [geïntimeerde] tijdens de eerdere ontbindingsprocedure nog had ontkend een onoverkomelijk conflict met [appellante] te ervaren, laat onverlet dat de kantonrechter Eindhoven van de rechtbank Oost-Brabant bij op 15 oktober 2015 onder zaaknr. 4364961 \ EJ VERZ 15-523 gegeven beschikking het door [appellante] zelf mede op tussen partijen opgelopen spanningen en een aan [geïntimeerde] zijn gedrag verweten arbeidsconflict gebaseerd ontbindingsverzoek, nog had afgewezen. Dat de kantonrechter Eindhoven bij op 25 november 2016 onder datzelfde zaaknr. gegeven herroepingsbeschikking dat geding inmiddels weer heeft heropend, maakt dit als zodanig niet wezenlijk anders.

[appellante] verwijst nadrukkelijk naar het op 8 januari 2016 opgestelde Re-integratie Advies waarin bedrijfsarts [bedrijfsarts] met betrekking tot [geïntimeerde] concludeert:

Arbeidsgeschiktheid: Werknemer is arbeidsongeschikt voor eigen werk.

Re-integratiedoel: Re-integratie in passend werk

Benutbare mogelijkheden: Werknemer is in staat zittend werk te verrichten, met beperkt lopen, op een vlakke ondergrond. (…).

[appellante] wijst er terecht op dat [geïntimeerde] daarin arbeidsongeschikt werd geacht voor eigen werk maar niet voor zittend werk in het algemeen. Voor zover [appellante] daaruit afleidt dat [geïntimeerde] in staat werd geacht bij [appellante] te hervatten in aangepast zittend werk althans daarover met [appellante] in gesprek te gaan, volgt dat echter niet zonder meer uit dat Re-integratie Advies. Ook voor zover [appellante] daaruit opmaakt dat er geen medische redenen waren die er aan in de weg stonden dat [geïntimeerde] bij [appellante] kon hervatten in aangepast zittend werk althans daarover met [appellante] in gesprek kon gaan, kan het hof [appellante] daarin voorshands niet volgen. Bedrijfsarts [bedrijfsarts] concludeert daarin immers ook nadrukkelijk:

Aanvullende info: Het is niet mogelijk om op basis van de beschikbare informatie verdere uitspraken te doen of een FML op te stellen. Ik zal informatie moeten opvragen om de opdracht verder uit te kunnen voeren. Daaraan zijn voor u kosten verbonden. Graag uw accoord daarvoor.

Ook had (de advocaat van) [geïntimeerde] bij brief van 13 januari 2016 nog nadrukkelijk aan [appellante] geschreven dat [geïntimeerde]

wegens ziekte en met name wegens psychische klachten nog niet in staat is om werkzaamheden te verrichten en (…) de heer [arbeidsdeskundige 1] (…) melding heeft gemaakt van een fors verstoorde vertrouwensrelatie en (…) cliënt inmiddels ook onder behandeling van een psycholoog staat en er waarschijnlijk een verwijzing naar de psychiater gaat volgen.

Volgens [appellante] maakte de sinds december 2015-januari 2016 door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] niet kenbaar dat [geïntimeerde] toen een ernstig arbeidsconflict en/of psychische klachten ervoer, maar dit kan verder onbesproken blijven. [appellante] had die wetenschap immers al op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden. Ook voor zover [appellante] betoogt dat arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] haar standpunt deelt over de toenmalige geschikheid van [geïntimeerde] voor hervatting bij [appellante] in aangepast zittend werk althans voor een gesprek met [appellante] daarover, vindt dat verder geen althans onvoldoende steun in door arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] op basis van relevant onderzoek gerapporteerde bevindingen of adviezen.

Dat [appellante] destijds bij herhaling kenbaar maakte dat anderen dan arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] het door [geïntimeerde] ervaren arbeidsconflict zelfs geheel niet noemen, bevestigt veeleer dat [appellante] niet alleen wist dat de door haar ingeroepen deskundigen dit aspect in ieder geval niet in hun onderzoeken en adviezen hadden betrokken, maar dat [appellante] ook wist van de door [geïntimeerde] ervaren conflictsituatie. Dat [geïntimeerde] in dit verband ook angstig en bevreesd was voor ontmoetingen met directeur [directeur Gebr. Metaalhandel] persoonlijk en dergelijke persoonlijke ontmoetingen daarom juist wilde vermijden, is ook niet althans onvoldoende concreet weersproken. [appellante] voert wel aan dat de door de kantonrechter ter beschrijving van de persoon van haar directeur en zijn gedrag gebezigde gedragingen niet tegenover [geïntimeerde] maar tegenover arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] plaatshadden, maar weerspreekt niet concreet dat deze zich als zodanig hebben voorgedaan en typerend zijn. Daaruit komt het beeld op van een directeur die bij tijd en wijle zowel verbaal als fysiek kan tieren, schelden, ruzieën of zelfs (be)dreigen en die [geïntimeerde] tegenover anderen bovendien al had gekwalificeerd als: klaploper, nietsnut of aansteller. Door haar opstelling die mede door de steeds aangegeven persoonlijke aanwezigheid van haar directeur eerder confronterend dan oplossingsgericht overkwam, mag [appellante] naar het voorshands oordeel van het hof aan [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat hij door daarop niet positief te reageren, zonder deugdelijke grond niet of onvoldoende meewerkte aan mogelijke re-integratieactiviteiten gericht op het verrichten van aangepast zittend werk althans gesprekken daarover en kan die grondslag de daarop gebaseerd loonstop niet dragen. De grieven IV en V falen.

Met grief VI richt [appellante] zich tegen de door de kantonrechter geweigerde matiging van de wettelijke verhoging. Ook voor zover [appellante] toelicht dat zij meende en mocht menen dat [geïntimeerde] zijn re-integratieverplichtingen niet nakwam en kon en mocht uitgaan van door de bedrijfsarts verschafte informatie, bouwt deze grief in de kern slechts voort op de voorgaande grieven die falen. Ook grief VI treft geen doel.

Door grief VII bestrijdt [appellante] de door de kantonrechter uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Voor zover [appellante] dit toelicht met hiervoor al verworpen argumenten -zoals dat [geïntimeerde] voor (de bekostiging van) normaal levensonderhoud niet afhankelijk zou zijn van loondoorbetaling- kan dat ook deze grief niet dragen. Zeker nu het aan [geïntimeerde] toegewezen doorbetaling van loon betreft, oordeelt het hof dat het voor [appellante] aanwezige restituterisico niet opweegt tegen het belang dat [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft. Grief VII faalt.

Omdat [appellante] overigens niets aanvoert dat tot een ander oordeel leidt, komt het hof tot de slotsom dat de grieven I tot en met VII falen. Daarmee treft ook de in het verlengde van die falende grieven liggende grief VIII -gericht tegen proceskostenvoordeling in eerste aanleg- geen doel. De kantonrechter heeft [appellante] immers terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij ook in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de door [geïntimeerde] verlangde nakosten en wettelijke rente. Het hof beslist als volgt.