HvJ EU, 11-02-2021, nr. C-407/19, nr. C‑471/19

Artikel 49 VWEU luidt:

Katoen Natie Bulk Terminals NV (hierna: ‘Katoen Natie’)10. en General Services Antwerp NV (hierna: ‘General Services’)11. zijn twee in België gevestigde vennootschappen die in België en in andere landen havendiensten verrichten.

Op 5 september 2016 kwamen deze twee vennootschappen bij de Raad van State (België) op tegen het koninklijk besluit van 10 juli 2016. In hun vordering verzochten de twee vennootschappen om nietigverklaring van dat koninklijk besluit, waarbij zij aanvoerden dat het betreffende besluit inbreuk maakte op de fundamentele vrijheden van de vrije markt en op de regels inzake vrije mededinging12., en dat hoewel het besluit de arbeidsmarkt leek te liberaliseren, er in werkelijkheid zeven onnodige en onevenredige beperkingen in de regeling betreffende havenarbeid werden gehandhaafd of ingevoerd.

Van deze beperkingen onderstreepten zij met name de volgende:

Daar voegen zij aan toe dat die beperkingen verder gaan dan wat noodzakelijk is om de nagestreefde doelen van algemeen belang te bereiken en niet gerechtvaardigd zijn. Het feit dat de Europese Commissie om politieke redenen de niet-nakomingsprocedure heeft beëindigd en zich beperkt tot het volgen van de situatie, doet niets af aan de onverenigbaarheid van het koninklijk besluit met het Unierecht.

De Belgische regering ontkent dat het koninklijk besluit van 10 juli 2016 de vrijheid van vestiging of andere vrijheden beknot. Noch in de aanmaningsbrief van de Commissie, noch in de door de verzoekende vennootschappen aangehaalde rechtspraak van het Hof worden voldoende bewijzen voor enige inbreuk aangedragen. De Commissie heeft de niet-nakomingsprocedure niet beëindigd om politieke redenen, maar omdat tegemoet is gekomen aan de uitdrukkelijk door de Commissie geuite zorgen.

In de opvatting van de Belgische regering is er geen sprake van directe of indirecte discriminatie, aangezien voor alle ondernemingen, ongeacht hun vestigingsplaats, dezelfde regels gelden. Ondernemingen uit andere lidstaten genieten dezelfde behandeling als nationale ondernemingen.

In laatste instantie stelt de Belgische regering dat als de aangevoerde beperkingen al zouden bestaan (hetgeen zij ontkent), de havenarbeidsregeling, waarvan het koninklijk besluit van 10 juli 2016 onderdeel is, noodzakelijk, evenredig en voldoende gerechtvaardigd is, omdat de regeling:

In die omstandigheden heeft de Raad van State het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

Middlegate Europe is een in Zeebrugge (België) gevestigde vervoersonderneming die actief is in heel Europa. In het kader van het internationaal vervoer over de weg maken haar werknemers op de kade van de haven van Zeebrugge met behulp van trekkers onder meer trailers klaar voor verscheping naar het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

Na een controle op 12 januari 2011 werd door de politie proces-verbaal tegen Middlegate Europe opgemaakt wegens een inbreuk op artikel 1 van de wet van 1972 (verrichten van havenarbeid door een niet-erkende havenarbeider). Bij beslissing van 17 januari 2013 werd haar een geldboete van 100 EUR opgelegd.

Middelgate Europe vocht de sanctie aan bij de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Brugge (België), die het beroep ongegrond verklaarde. Het arbeidshof Gent (België) wees het hoger beroep tegen dit vonnis van de rechter van eerste aanleg af.

Middlegate Europe stelde cassatieberoep in bij het Hof van Cassatie (België), waarbij zij aanvoerde dat de artikelen 1 en 2 van de wet van 1972 in strijd zijn met de artikelen 10, 11 en 23 van de Belgische Grondwet (gelijkheidsbeginsel en vrijheid van handel en industrie).

In die procedure heeft het Hof van Cassatie een grondwettigheidsvraag gesteld aan het Grondwettelijk Hof (België). Die laatste rechter acht een prejudiciële beslissing van het Hof noodzakelijk voor de beslechting van het geschil, aangezien er voor hem middelen vóór en tegen de verenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht zijn ingebracht.

Concreet heeft het Grondwettelijk Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Omdat de gedingen waaruit deze prejudiciële verwijzingen voortkomen, betrekking hebben op situaties zonder grensoverschrijdende aspecten, kan (zoals de Raad van State doet13.) de vraag worden gesteld of het Hof bevoegd is om uitspraak te doen over de prejudiciële vragen.

In beginsel zijn de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheden van verkeer en de tot uitvoering daarvan vastgestelde handelingen niet van toepassing op situaties waarvan alle aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.14.

Als uitzondering op deze regel heeft het Hof verklaard dat wanneer het door een nationale rechter wordt verzocht zich prejudicieel uit te spreken in het kader van een procedure tot vernietiging van bepalingen die niet alleen van toepassing zijn op nationale burgers, maar ook op burgers van andere lidstaten, de beslissing die deze rechter naar aanleiding van het prejudiciële arrest van het Hof neemt, ook ten aanzien van burgers van andere lidstaten gevolgen zal sorteren, hetgeen rechtvaardigt dat het Hof een antwoord geeft op de vragen die aan het Hof zijn voorgelegd met betrekking tot de Verdragsbepalingen die zien op de fundamentele vrijheden, ook al spelen alle aspecten van het hoofdgeding zich in één lidstaat af.15.

In deze gevallen rust op de verwijzende rechter de verplichting om de noodzaak van de prejudiciële uitlegging door het Hof te rechtvaardigen.16. De Raad van State heeft aan deze verplichting voldaan door op te merken dat:

Gelet op deze overwegingen ben ik van oordeel dat de Raad van State voldoende heeft gerechtvaardigd dat het geding weliswaar een zuiver nationale aangelegenheid betreft, maar een grensoverschrijdend aspect heeft dat volstaat om langs prejudiciële weg de hulp van het Hof in te roepen.

In zaak C-407/19 heeft de Raad van State niet minder dan zeven vragen geformuleerd, die betrekking hebben op de artikelen 49, 56, 45, 34, 35, 101 en 102 VWEU, al dan niet gelezen in samenhang met artikel 106, lid 1, VWEU. Deze artikelen worden opgevoerd om na te gaan of de litigieuze Belgische regeling daarmee verenigbaar is.

In de verwijzingsbeslissing wordt niet gemotiveerd waarom de uitlegging van al deze bepalingen van primair Unierecht noodzakelijk zou zijn.

Die motivering ontbreekt met name voor het vrije verkeer van goederen en, in mindere mate, voor de vrijheid van dienstverrichting en het vrije verkeer van werknemers; naar die laatste twee vrijheden wordt in de beslissing slechts enkele malen verwezen. De redenering van de verwijzende rechter concentreert zich op de vrijheid van vestiging, hetgeen logisch is omdat het geding betrekking heeft op de beperkingen die de Belgische regeling voor de aanwerving van havenarbeiders impliceert voor ondernemingen uit andere lidstaten die zich in Belgische havens willen vestigen en daar diensten willen verrichten.17.

Voorts bevat de verwijzingsbeslissing onvoldoende toelichtingen op basis waarvan het Hof een uitlegging kan geven van de mededingingsregels voor ondernemingen (artikelen 101 en 102 VWEU) of die voor overheidsondernemingen of ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten (artikel 106, lid 1, VWEU) en kan bepalen of de litigieuze nationale regeling verenigbaar is met die artikelen.18.

Daar zij in dit verband aan toegevoegd dat het Hof in het arrest Becu e.a.19. de Belgische wetgeving inzake havenarbeiders reeds heeft onderzocht in het licht van artikel 106, lid 1, VWEU, gelezen in samenhang met de artikelen 101 en 102 VWEU. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat die bepalingen particulieren niet het recht verlenen zich te verzetten tegen de toepassing van een regeling van een lidstaat die hen verplicht voor havenarbeid uitsluitend een beroep te doen op erkende havenarbeiders, zoals die bedoeld in de wet van 1972, en aan dezen een beloning te betalen die het loon van hun eigen werknemers of het loon dat zij aan andere werknemers betalen ver overschrijdt.20.

Bijgevolg is het, gezien de inhoud van de verwijzingsbeslissing, in wezen artikel 49 VWEU dat moet worden uitgelegd om na te gaan of dat wordt geschonden door een nationale regeling met de reeds beschreven kenmerken. Daarenboven zal ook artikel 45 VWEU, inzake het vrije verkeer van werknemers, moeten worden onderzocht.

De verrichting van havendiensten is door de wetgever van de Unie pas geharmoniseerd bij de vaststelling van verordening 2017/352.21. Eerdere pogingen (in 2004 en 2007) om richtlijnen op dit gebied vast te stellen liepen stuk op, vooral, de tegenstand van de vakbonden van havenarbeiders, die zich verzetten tegen de invoering van ‘zelfafhandeling’ (self-handling).22.

In het voorstel van de Commissie werd voorzien in die wijze van organiseren van het laden en lossen van schepen in havens, die inhoudt dat de werkzaamheden worden uitgevoerd door werknemers van de rederij (of door niet-erkende werknemers die door de rederijen of de aanbieders van havendiensten rechtstreeks worden ingehuurd).23.

Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt24., is de kern van de arbeidsaspecten van havendiensten uitgesloten van de tekst van verordening 2017/352: in artikel 9, lid 1, wordt bepaald dat de verordening ‘de toepassing van de sociale en arbeidsregelgeving van de lidstaten onverlet [laat]’.25. De verordening laat de belangrijkste aspecten van de wettelijke regeling voor havenarbeiders derhalve ongemoeid.26. Bijgevolg moet de nationale regeling op dit gebied rechtstreeks worden getoetst aan het primaire Unierecht.

Hoewel niet genoemd in de verwijzingsbeslissing, zou een uitlegging van richtlijn 2005/36/EG betreffende de erkenning van beroepskwalificaties27. relevant kunnen zijn.

De twee verwijzingen (C-407/19 en C-471/19) houden nauw verband met elkaar, reden waarom de zaken zijn gevoegd. De invalshoek van waaruit zij zijn geformuleerd, is evenwel verschillend: het Grondwettelijk Hof onderzoekt of de wetgeving verenigbaar is met de Belgische Grondwet, terwijl de Raad van State de wettigheid van de bepalingen van lagere wetgeving toetst.

In zaak C-471/19 wordt de verenigbaarheid van twee artikelen van de wet van 1972 met artikel 49 VWEU aan de orde gesteld, maar in verband met feiten die dateren uit 2011, toen het koninklijk besluit van 5 juli 2004 van kracht was zonder de wijzigingen van 2016.

Het Grondwettelijk Hof vraagt naar de verenigbaarheid van de artikelen 1 en 2 van de wet van 1972 zelf, los van de nadere regelgeving, met artikel 49 VWEU (en met de artikelen 15 en 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; hierna: ‘Handvest’).28.

In zaak C-407/19 wordt de verenigbaarheidsvraag opgeworpen ten aanzien van de regelgevende bepalingen die zijn ingevoerd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016.

Wat aan de orde is, is de uitoefening van het recht van vestiging (artikel 49 VWEU) door ondernemingen die activiteiten willen ontplooien in Belgische havens, maar daarvoor andere werknemers dan de erkende havenarbeiders willen inzetten. Die laatsten zijn, zoals reeds uiteengezet, de enigen die havenarbeid mogen verrichten.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt een beperking in de zin van artikel 49 VWEU.29.

De Belgische regeling houdt geen rechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit in, aangezien zij gelijkelijk van toepassing is op Belgische ondernemingen en ondernemingen uit andere lidstaten die zich willen vestigen en hun diensten willen verrichten in havengebieden. Al die ondernemingen moeten voor de uitoefening van hun activiteiten gebruikmaken van erkende werknemers, zonder de mogelijkheid te hebben om eigen (of andere niet-erkende) werknemers in te zetten.

Bijgevolg heeft de regeling negatieve gevolgen voor ondernemingen uit andere lidstaten die zich in Belgische havengebieden willen vestigen, omdat die niet vrijelijk, en langs andere wegen, werknemers voor de uitvoering van hun werkzaamheden kunnen aanwerven. In die zin kan de regeling die ondernemingen beletten of ervan weerhouden om zich in Belgische havens te vestigen teneinde daar een beroepsactiviteit uit te oefenen.30.

De verwijzende rechter deelt dit idee, dat door mij wordt onderschreven. De verwijzende rechter erkent dat de verplichting om havenarbeiders aan te werven uit de pool van havenarbeiders, onder voorwaarden waarover de havenondernemingen geen controle uitoefenen, en de verplichting om zich aan te sluiten bij een vertegenwoordigende werkgeversorganisatie als gevolg hebben dat ondernemingen uit andere lidstaten worden belemmerd en ontmoedigd om zich in Belgische havengebieden te vestigen.31.

Uit het arrest Commissie/Spanje kan zonder meer worden afgeleid dat dit type maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging behelst.32. Derhalve acht ik het niet noodzakelijk om nog verder in te gaan op dit punt.

Beperkingen van de vrijheid van vestiging die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.33.

De verwijzende rechter heeft in zijn verwijzingsbeslissing dezelfde dwingende redenen van algemeen belang aangevoerd als de Belgische regering in haar opmerkingen.34. Die redenen zijn de volgende:

De veiligheid in havens is door het Hof aanvaard als een dwingende reden van algemeen belang.35. In casu wordt de inroeping van de veiligheid in havens verbonden aan het voorkomen van ongevallen, aangezien het hier gaat om activiteiten die aanzienlijke risico's met zich meebrengen.

Met betrekking tot de gevaarlijkheid van havenarbeid nemen de Belgische regering en de verzoekende ondernemingen tegengestelde standpunten in.

Het staat aan de verwijzende rechter om een definitief oordeel te vellen over deze argumentaties, maar ik sluit niet uit dat aan havenarbeid ook nu nog een voldoende groot risico is verbonden om te rechtvaardigen dat de autoriteiten van een lidstaat besluiten tot de vaststelling van regels die de veiligheid op haventerreinen moeten waarborgen.

De Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: ‘IAO’) heeft aanbevelingen uitgevaardigd waaruit de gevaarlijkheid van havenarbeid duidelijk naar voren komt.38. Hoewel zij de verbeteringen op dit gebied erkent, verklaart de IAO dat ‘havenarbeid [nog steeds] een zeer groot risico op ongevallen in zich draagt’.39.

De veiligheid in havens, waarvan het hoofddoel het voorkomen van ongevallen is, kan worden aangemerkt als een dwingend vereiste van algemeen belang. Als zodanig zou dit vereiste beperkingen van de toegang tot havenarbeid kunnen rechtvaardigen, zoals voorwaarden aan de aanwerving van de personen die de desbetreffende werkzaamheden moeten uitvoeren.

Ook de bescherming van werknemers is door het Hof in algemene zin erkend als een van de dwingende redenen van algemeen belang die een grond voor beperkingen van de vrijheid van vestiging kunnen vormen.40.

De Belgische regering wijst op de bescherming van de arbeidsomstandigheden van reeds erkende havenarbeiders die zijn opgenomen in de pool, tegenover die van werknemers die niet profiteren van die erkenning en niet zijn opgenomen in de pool. Ik denk niet dat dit argument volstaat om tot het oordeel te komen dat de bescherming van die werknemers een legitimatie vormt voor de beperking van de aanwerving van havenarbeiders waarbij aan bepaalde werknemers voorrang wordt gegeven boven andere, zoals bepaald door de wet van 1972.

Dit type maatregel zou een zekere mate van steun kunnen vinden in het op 25 juni 1973 te Genève tot stand gekomen IAO-verdrag 137 betreffende de havenarbeid (hierna: ‘verdrag nr. 137’)41., waarin in artikel 3, lid 2, wordt bepaald dat geregistreerde havenarbeiders voorrang moeten krijgen bij het uitvoeren van havenactiviteiten. Dit verdrag bevat bepalingen ter bescherming van dergelijke geregistreerde havenarbeiders.

Verdrag nr. 137 van de IAO is evenwel een technisch verdrag met een voorlopige status omdat het door slechts 25 landen is geratificeerd (feitelijk 24, omdat Nederland het verdrag in 2006 heeft opgezegd), waaronder elf lidstaten, maar niet door België.42. Bovendien is het verdrag niet geactualiseerd, om gelijke tred te houden met de technologische ontwikkeling van de havenarbeid, en heeft het registratiemechanisme voor havenarbeiders in bepaalde gevallen gefunctioneerd als een reservoirsysteem of als een beroepsmonopolie dat alleen ten goede van een bepaalde groep werknemers kwam.43.

De Unie is geen partij bij verdrag nr. 137, en het Hof heeft zich in het arrest Commissie/Spanje niet uitgesproken over de implicaties van dat verdrag voor het Unierecht44., hoewel het Koninkrijk Spanje zich op dat verdrag beriep ter rechtvaardiging van een nationale regeling voor de aanwerving van havenarbeiders, die uiteindelijk onverenigbaar met artikel 49 VWEU werd verklaard. De voorlopige status van verdrag nr. 137 verklaart waarom, anders dan bij andere IAO-verdragen het geval is45., de inhoud ervan ook niet is opgenomen in overeenkomsten tussen sociale partners op internationaal niveau om ze vervolgens te integreren in richtlijnen van de Unie.

Uit het bovenstaande maak ik op dat de beperking op de aanwerving van havenarbeiders, in de vorm van het vereiste dat die havenarbeiders zijn erkend, uitsluitend zou kunnen worden gerechtvaardigd om de veiligheid in havens te beschermen, dat wil zeggen om ongevallen op haventerreinen te voorkomen, gegeven het hoge risico van de havenarbeid.

Wat betreft de noodzaak om te beschikken over arbeidskrachten om de havenactiviteiten uit te voeren, zij opgemerkt dat deze noodzaak, indien erkend als dwingend vereiste, zich niet verplicht hoeft te vertalen in een gesloten systeem van contingenten zoals het onderhavige. Om op stabiele wijze aan die noodzaak te beantwoorden, zou ook gebruik kunnen worden gemaakt van speciale arbeidsbureaus voor havenarbeiders, uitzendbureaus of andere formules die niet de starheid van dat systeem hebben.

Behalve dat zij moet worden gerechtvaardigd door een dwingend vereiste, is een nationale regeling die het recht van vestiging beperkt enkel aanvaardbaar wanneer zij voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Vanuit dit perspectief moet de inhoud ervan onontbeerlijk zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel van veiligheid in havens te waarborgen, terwijl dat doel niet even doeltreffend kan worden bereikt met minder strikte maatregelen.46.

De artikelen 1 en 2 van de wet van 1972 beperken zich tot de instelling van een erkenningsmechanisme als instrument om controle uit te oefenen over de aanwerving van havenarbeiders en die aanwerving te beperken. In de betreffende artikelen worden echter geen nadere regels voor de tenuitvoerlegging van dat mechanisme gespecificeerd.

Mijns inziens zou kunnen worden aanvaard dat beide voorschriften, afzonderlijk bezien, in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. De voorafgaande erkenning, zonder meer, van havenarbeiders als voorwaarde om hen te kunnen aanwerven zou een adequate maatregel kunnen zijn om de veiligheid van havenarbeiders te beschermen.47.

Alles hangt dus af van de wijze waarop de voorwaarden voor de toepassing van de erkenning vorm hebben gekregen. Voorwaarden die zijn gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf kenbaar zijn en die havenarbeiders uit andere lidstaten in staat stellen om aan te tonen dat zij in hun staat van herkomst voldoen aan vereisten die gelijkwaardig zijn aan die welke van toepassing zijn op nationale havenarbeiders, zouden toelaatbaar zijn.48.

De erkenning als voorwaarde om in Belgische havens te kunnen worden aangeworven als havenarbeider zou zich kunnen uitstrekken tot alle havenarbeiders die in hun land van herkomst beschikken over een gelijkwaardig opleidingsniveau49. dat bijvoorbeeld voldoet aan de criteria van de IAO.50. Die beroepsopleiding zou moeten uitmonden in de verkrijging van een getuigschrift van vakbekwaamheid dat de houder ervan toegang geeft tot het verrichten van havenarbeid.51.

In het arrest Commissie/Spanje52. heeft het Hof geoordeeld dat er mogelijkheden voorhanden waren die minder beperkend voor de vrijheid van vestiging waren dan de door de nationale regeling opgelegde verplichtingen53., waaronder de verplichting om bij de aanwerving voorrang te geven aan door een bepaalde naamloze vennootschap ter beschikking gestelde werknemers.

Het Hof heeft bij die gelegenheid verklaard dat de door de Commissie voorgestelde alternatieven om de veiligheid van havenarbeiders te beschermen minder restrictief waren. Die alternatieven zijn ‘dat de stuwadoorsondernemingen, die vrijelijk vaste of tijdelijke werknemers in dienst kunnen nemen, zelf het beheer voeren over de arbeidsbureaus die hun de arbeidskrachten ter beschikking moeten stellen en de opleiding van deze werknemers organiseren, of dat er een reservoir aan werknemers wordt gecreëerd dat wordt beheerd door particuliere ondernemingen die fungeren als uitzendbureaus en werknemers ter beschikking van de stuwadoorsondernemingen stellen.’54.

Aan die alternatieven om de veiligheid in havens te waarborgen zou kunnen worden toegevoegd dat havenarbeiders, om te worden erkend als geschikt om als havenarbeider te worden aangeworven, voldoende moeten zijn opgeleid, wat zou moeten worden aangetoond door middel van een getuigschrift van vakbekwaamheid.

De artikelen 1 en 2 van de wet van 1972 zouden de evenredigheidstoetsing echter niet doorstaan indien de voorwaarden voor de uitvoering ervan zich zouden vertalen in een monopolie op de erkenning van werknemers, als voorwaarde voor hun aanwerving, waarover de controle wordt uitgeoefend door vakbonden en werkgeversorganisaties in de havengebieden.

Zulks was het geval in de Belgische regeling ter uitvoering van de wet van 1972 die door de Commissie is aangemerkt als onverenigbaar met het Unierecht, naar aanleiding waarvan zij een niet-nakomingsberoep heeft ingesteld.55. Die regeling (inzonderheid het koninklijk besluit van 5 juli 2004) stelde een mechanisme voor de erkenning van havenarbeiders in die niet in overeenstemming was met het evenredigheidsbeginsel. Concreet was die regeling niet onontbeerlijk voor het verbeteren van de veiligheid in havens, welk doel ook kon worden verwezenlijkt door middel van maatregelen die het recht van vestiging minder sterk beperkten.

Zonder een exhaustieve analyse te maken56., wil ik hier slechts wijzen op verschillende elementen van die regeling die het recht van vestiging op onevenredige wijze beperkten en niet strookten met artikel 49 VWEU.

In de eerste plaats ging het om een gesloten model voor de aanwerving van havenarbeiders (closed shop) waarin vakbonden een bevoorrechte positie innamen. De erkenning van havenarbeiders om te worden opgenomen in de algemene pool of in het logistieke contingent werd in elke haven verleend door een commissie die voor gelijke delen bestond uit vertegenwoordigers van de vakbonden en vertegenwoordigers van de lokale werkgeversorganisatie.

In de praktijk57. leken de vakbonden het mechanisme voor de erkenning van nieuwe havenarbeiders in elke haven volledig te controleren, in die mate zelfs dat de kandidaten door de vakbonden moesten worden voorgesteld of lid van een vakbond moesten worden als zij door de werkgeversvereniging werden voorgedragen.58.

In de tweede plaats werd het corporatistische model versterkt door het bij artikel 3 bis van de wet van 1972 aan lokale werkgeversorganisaties verleende monopolie op het aanwerven van havenarbeiders.59. Elke haven had een eigen werkgeversorganisatie waarvan de meerderheid van de werkgevers lid moest zijn, waardoor dat lidmaatschap de facto vrijwel verplicht werd.

Op die wijze werd voorkomen dat havenarbeiders rechtstreeks konden worden aangeworven door ondernemingen die hun diensten nodig hadden. Zo ontstond er een driehoeksverhouding waarin de lokale werkgeversorganisatie de toepassing van de geldende arbeidsnormen in de betrokken haven garandeerde.

In de derde plaats werd het gesloten aanwervingssysteem versterkt door de collectieve overeenkomsten die de vakbonden en de werkgeversorganisatie in elke haven met elkaar sloten. De collectieve onderhandelingen mondden uit in een zogeheten codex voor elke haven, waarin werd vastgelegd hoe de controle over het mechanisme voor de aanwerving van havenarbeiders werd uitgeoefend. Op die manier werd de mobiliteit van die havenarbeiders beperkt, zelfs tussen Belgische havens, aangezien de erkenning voor slechts één haven werd verkregen.

In de vierde plaats monopoliseerden de vakbonden en beroepsverenigingen de opleiding die kandidaat-havenarbeiders verplicht moesten volgen. Die opleiding tot havenarbeider werd verzorgd door dezelfde organisaties die controle uitoefenden over de erkenningsbesluiten.60.

Tot slot bakende het koninklijk besluit van 12 januari 1973, waarmee de wet van 1972 werd uitgevoerd, de havengebieden op onevenredige wijze materieel en geografisch af:

Het restrictieve effect van deze ruime materiële en geografische afbakening van de havenarbeid versterkte het restrictieve effect van de maatregelen waarin werd voorzien in de artikelen 1 en 2 van de wet van 1972.

Indien deze twee artikelen worden bezien in de reeds beschreven bredere regelgevingscontext (die van het koninklijk besluit van 5 juli 2004 en de daaraan voorafgaande regelingen), zou de erkenning van havenarbeiders als instrument om controle over hun aanwerving uit te oefenen en die te beperken, kortom niet als verenigbaar met artikel 49 VWEU kunnen worden aangemerkt, aangezien een gesloten aanwervingsmechanisme dat onder controle van de vakbonden en de werkgeversorganisaties van elke haven staat een onevenredige beperking van de vrijheid van vestiging van ondernemingen uit andere lidstaten inhoudt.

Zoals reeds opgemerkt, zouden voorwaarden voor erkenning die zijn gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf kenbaar zijn en die havenarbeiders uit andere lidstaten in staat stellen om aan te tonen dat zij in hun staat van herkomst voldoen aan vereisten die gelijkwaardig zijn aan die welke van toepassing zijn op nationale havenarbeiders, daarentegen toelaatbaar zijn.

Een beperking in de zin van artikel 49 VWEU doet bij uitbreiding ook afbreuk aan de vrijheden die zijn vervat in artikel 15, lid 2 (vrijheid van vestiging), en artikel 16 (vrijheid van ondernemerschap) van het Handvest. Beide bepalingen zijn met name gerelateerd aan artikel 49 VWEU.63.

De analyse van de verenigbaarheid van de Belgische regeling die de aanwerving van havenarbeiders beperkt, met artikel 15, lid 2, en artikel 16 van het Handvest zou dus overeenkomen met die welke ik hierboven heb gemaakt ten aanzien van artikel 49 VWEU.

Met zijn zeven prejudiciële vragen wenst de Raad van State van het Hof te vernemen of verschillende elementen van de regeling ter uitvoering van de wet van 1972 die is vastgesteld bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, verenigbaar zijn met onder andere artikel 49 VWEU en artikel 45 VWEU.72.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de Commissie op 28 maart 2014 een niet-nakomingsprocedure tegen België ingeleid omdat de nationale regeling voor de organisatie van de havenarbeid naar haar oordeel op een aantal essentiële punten strijdig was met het Unierecht, met name met de vrijheid van vestiging.

Volgens de verwijzende rechter zijn na de aanmaningsbrief van de Commissie noch de wet van 1972, noch de beginselen die eraan ten grondslag liggen, gewijzigd. Wel heeft de Belgische Staat het koninklijk besluit van 10 juli 2016 vastgesteld om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, die op 17 mei 2017 om politieke redenen73. besloot de procedure te beëindigen.

De voornaamste elementen van het nieuwe systeem voor de aanwerving van havenarbeiders74. zijn de volgende:

Deze methode voor de aanwerving van havenarbeiders beperkt nog steeds de in artikel 49 VWEU vervatte vrijheid van vestiging. De overwegingen die ik in mijn analyse van de eerste prejudiciële vraag in zaak C-471/19 heb uiteengezet, zijn ook in dit verband volledig van toepassing.

Hoewel uitgesproken in een andere context, kunnen de argumenten van het Hof in het arrest AGET Iraklis76. (betreffende overheidsinterventie bij collectieve ontslagen in de havensector) mutatis mutandis worden geëxtrapoleerd naar de maatregelen van het koninklijk besluit van 10 juli 2016.

Die maatregelen vormen ook ‘een substantiële inmenging […] in bepaalde vrijheden die ondernemers doorgaans genieten […] om werknemers aan te trekken zodat zij hun activiteit kunnen verrichten [of] om de activiteit van hun vestiging stop te zetten om redenen die hun eigen zijn’.77.

Evenzo zijn de woorden in het arrest Commissie/Spanje op die maatregelen van toepassing, in de zin dat het maatregelen betreft die ‘buitenlandse stuwadoorsondernemingen dwingen tot een aanpassing die zodanige financiële consequenties kan hebben en hun functioneren zodanig kan verstoren dat ondernemingen uit andere lidstaten ervan kunnen worden afgebracht om zich in [de betrokken] havens […] te vestigen’.78.

Enkele elementen van deze regeling kunnen daarenboven afbreuk doen aan het vrije verkeer van havenarbeiders uit andere lidstaten die wensen te worden aangeworven in Belgische havens, en dientengevolge inbreuk maken op artikel 45 VWEU. In de rechtspraak aangaande deze vrijheid wordt met betrekking tot de verenigbaarheid van restrictieve nationale maatregelen dezelfde aanpak gehanteerd als die welke wordt gehanteerd voor de vrijheid van vestiging.

Volgens het Hof beogen de bepalingen van het VWEU inzake het vrije verkeer van personen in hun geheel om het de Unieburgers gemakkelijker te maken op het grondgebied van de Unie elk willekeurig beroep uit te oefenen. Deze bepalingen staan in de weg aan regelingen die deze burgers zouden kunnen benadelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen uitoefenen.79.

Zo leveren bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn staat van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, belemmeringen van die vrijheid op, ook wanneer zij ongeacht de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn.80.

Het in artikel 45 VWEU vervatte beginsel van gelijke behandeling verbiedt niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Tenzij een bepaling van nationaal recht objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel, moet zij, ook al geldt zij ongeacht de nationaliteit, als indirect discriminerend worden beschouwd wanneer zij naar de aard ervan migrerende werknemers meer treft dan nationale werknemers en dus meer in het bijzonder eerstgenoemden dreigt te benadelen.81.

De door de verwijzende rechter in zijn zeven vragen geïdentificeerde maatregelen (uitgezonderd die in de vijfde vraag) houden weliswaar geen directe discriminatie op grond van nationaliteit in, maar kunnen de uitoefening van het vrije verkeer van havenarbeiders uit andere landen binnen de Unie belemmeren of minder aantrekkelijk maken.

De dwingende vereisten van algemeen belang waarop de Belgische regering zich beroept ter rechtvaardiging van deze maatregelen, die afwijken van de algemene arbeidsregeling die in dat land wordt toegepast, zijn de veiligheid in de havens en de bescherming van havenarbeiders.82.

Zoals ik reeds te kennen heb gegeven, zijn beide belangen in de rechtspraak van het Hof aanvaard als dwingende vereisten, maar moet worden bepaald of de regeling van het koninklijk besluit van 10 juli 2016 voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, dat wil zeggen of die regeling nodig is voor de verwezenlijking van de genoemde redenen van algemeen belang en of er geen andere, minder restrictieve alternatieven zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

Dan zal ik nu elk van de door de Raad van State vermelde maatregelen analyseren aan de hand van de door de Raad van State zelf verstrekte aanwijzingen. Wanneer die aanwijzingen onvoldoende zijn, zal ik mij beperken tot een uiteenzetting van de minimumcriteria waarop de verwijzende rechter, die beschikt over alle informatie om zich op uitputtende wijze uit te spreken, zijn evenredigheidstoetsing kan uitvoeren.

Volgens artikel 1 van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, in de gewijzigde versie van het koninklijk besluit van 10 juli 2016, worden havenarbeiders in elk havengebied erkend door een administratieve commissie die voor gelijke delen bestaat uit vertegenwoordigers van de lokale werkgeversorganisatie en de vakbonden van dat gebied.

De voornaamste kenmerken van de werking van die commissies zijn de volgende:

De verzoekende ondernemingen betogen dat dit systeem verschillende elementen bevat die, wat betreft de erkenning van havenarbeiders die geen logistieke activiteiten verrichten, onverenigbaar zijn met het Unierecht, te weten:

De administratieve commissie die in elke haven belast is met de erkenning van havenarbeiders, zowel binnen als buiten de pool, verstrekt in wezen een vergunning voor de uitoefening van een economische activiteit, namelijk die van havenarbeider.

Artikel 49 VWEU vereist geen specifieke waarborgen ten aanzien van de instelling en werking van een commissie die besluiten over de uitoefening van een beroepsactiviteit neemt. Omdat een dergelijke vergunning naar haar aard een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, is er evenwel alleen sprake van overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel indien de discretionaire bevoegdheid van de commissie stoelt op transparante en objectieve criteria om te voorkomen dat zij haar taken op willekeurige wijze uitoefent.83.

Een commissie die vergunningen (erkenningen) van dit type verleent, moet bovendien waken over haar onpartijdigheid, die in twijfel kan worden getrokken wanneer, met een beslissende stem, belanghebbende marktdeelnemers of hun vertegenwoordigers deel van die commissie uitmaken.84. De onafhankelijkheid van die commissie jegens voornoemde marktdeelnemers is een waarborg tegen belangenverstrengeling bij het nemen van besluiten.85.

De samenstelling en werking van de administratieve commissies die beslissen op verzoeken om erkenning van havenarbeiders staan, zoals hierboven uiteengezet, onder controle van marktdeelnemers die reeds aanwezig zijn in de havens en worden vertegenwoordigd door de vakbonden en de plaatselijke werkgeversorganisatie.

Gezien deze samenstelling is het weinig waarschijnlijk dat de leden van de commissie belangenverstrengeling weten te vermijden en op een objectieve, onpartijdige en niet-willekeurige wijze besluiten nemen over de erkenning van nieuwe havenarbeiders.

Hoewel het aan de verwijzende rechter, die over alle informatie beschikt, staat om het definitieve oordeel te vellen, valt moeilijk in te zien dat de besluitvorming over de erkenning van havenarbeiders door dit soort paritair samengestelde commissies in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is.

Andere elementen van het stelsel van de administratieve commissies bevestigen deze beoordeling.

Het vereiste van unanimiteit bij het nemen van besluiten86. versterkt de controle van de reeds in de havens aanwezige marktdeelnemers, met name van de vakbonden, aangezien dat vereiste hun een vetorecht op de toelating van nieuwe havenarbeiders verleent. Volgens de verzoekende ondernemingen strekt dat vetorecht zich uit tot de intrekking van de erkenning, met als gevolg dat havenarbeiders die zijn aangesloten bij een vakbond, dat wil zeggen nagenoeg alle havenarbeiders, in de praktijk werk voor het leven wordt gegarandeerd.

Die beoordeling wordt ook bevestigd door het feit dat het criterium dat wordt gebruikt om te bepalen of de pool moet worden opengesteld voor nieuwe werknemers van zuiver economische aard is: de behoefte aan arbeidskrachten. Die factor kan, zoals ik hierna zal uitleggen, niet worden aanvaard als dwingend vereiste van algemeen belang dat een beperking van de vrijheid van vestiging rechtvaardigt.

De Belgische regering brengt daartegen in dat de administratieve commissies het criterium van de behoefte aan arbeidskrachten moeten toepassen om het poolsysteem economisch levensvatbaar te houden, en dat de ondernemingen sinds de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van 10 juli 2016 de mogelijkheid hebben om erkende werknemers buiten de pool aan te werven.

Mijn opvatting is evenwel dat:

Een laatste factor die bijdraagt tot de beoordeling dat het stelsel van de administratieve commissies niet evenredig is, is die betreffende de ter zake geldende procedure en de mogelijkheden om beroep in te stellen tegen besluiten of het uitblijven van een besluit. Het bestaan van een doeltreffende voorziening in rechte wordt vereist door artikel 47 van het Handvest en is relevant bij het bepalen of een beperking van de vrijheid van vestiging slaagt voor de evenredigheidstoets.88.

Volgens de verwijzende rechter geldt voor de administratieve commissies geen uiterlijke termijn voor het nemen van besluiten op de verzoeken. De commissies nemen besluiten in een procedure zonder vaste termijnen, specifieke procedurele waarborgen en een duidelijke motiveringsverplichting89., hetgeen voor de aanvragers aanzienlijke onzekerheid met zich meebrengt.90.

Bovendien kan tegen erkenningsbesluiten van de commissies enkel beroep worden ingesteld bij de arbeidsrechtbank.91. Het staat aan de Raad van State om na te gaan, rekening houdend met het nationale recht in zijn geheel, of die besluiten voorwerp kunnen zijn van een doeltreffende voorziening in rechte.

Al deze elementen bij elkaar brengen mij ertoe om de eerste prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden.

Artikel 4, § 1, 2^o, 3^o, 6^o en 8^o, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd dan wel ingevoerd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, vereist dat de werknemer, om te worden erkend als havenarbeider:

De Raad van State vraagt of deze vereisten gerechtvaardigd worden door de doelstelling om de veiligheid in de havens te beschermen. Ik ben het eens met de Commissie dat de vereisten inzake de medische geschiktheid, het slagen voor de psychologische tests en de beroepsopleiding in beginsel adequaat zijn om de veiligheid in de havens te waarborgen.

Om die vereisten als verenigbaar met artikel 49 VWEU te kunnen aanmerken, moeten zij evenwel worden getoetst aan de beginselen van transparantie, objectiviteit en onpartijdigheid. De verzoekende ondernemingen onderstrepen in dit verband dat het koninklijk besluit van 10 juli 2016 de erkende organisatie van werkgevers (en de vakbonden) overeenkomstig artikel 3 bis van de wet van 1972 de zeggenschap geeft over de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk, die de medische geschiktheid van de kandidaten moet certificeren, en over het orgaan dat belast is met het afnemen van de psychotechnische proeven.

Het staat aan de verwijzende rechter, die beschikt over alle daarvoor benodigde elementen, om te bepalen of de zeggenschap van de erkende organisatie van werkgevers en de vakbonden over de organen die de certificaten van medische geschiktheid afgeven en de psychotechnische proeven afnemen, zich al dan niet vertaalt in een gebrek aan objectiviteit en transparantie.93.

Bij het verrichten van die beoordeling kan het relevant zijn om in overweging te nemen dat kandidaten in een niet-gecontroleerde arbeidsmarkt zich voor het verkrijgen van de erkenning tot elke erkende onderneming zouden kunnen wenden voor het ondergaan van die medische geschiktheidsonderzoeken en psychotechnische proeven.

Wat betreft de beroepsopleiding als vereiste om te worden erkend, heb ik reeds opgemerkt dat dat vereiste geschikt is om de veiligheid in de havens te waarborgen.

De verwijzende rechter dient echter na te gaan of, zoals de verzoekende ondernemingen stellen, de beroepsopleiding die van kandidaat-havenarbeiders wordt vereist voor het verkrijgen van de erkenning eveneens onder controle van de werkgeversorganisaties en de vakbonden in de havengebieden staat en derhalve niet onder objectief gelijke voorwaarden openstaat voor potentiële havenarbeiders. Is dat het geval, dan zou er sprake zijn van dezelfde risico's (afwezigheid van onpartijdigheid, belangenverstrengeling) als die ik in mijn voorstel voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag heb genoemd.

Artikel 4, § 1, 6^o, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, stelt de uitoefening van de beroepsactiviteit van havenarbeider afhankelijk van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties. De Belgische havenarbeiders lijken derhalve lid te zijn van een ‘gereglementeerd beroep’ in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2005/36 en de nationale regeling ter uitvoering daarvan.94. België zou de beroepskwalificaties die havenarbeiders hebben verworven in andere lidstaten waar zij die beroepsactiviteit hebben uitgevoerd, moeten erkennen overeenkomstig de in deze richtlijn vastgestelde procedures en specifieke limieten.95.

Artikel 4, § 3, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, voorziet erin dat havenarbeiders uit andere lidstaten die in hun land van herkomst voldoen aan gelijkwaardige vereisten zich niet hoeven te onderwerpen aan de vereisten van de Belgische regeling voor het verkrijgen van erkenning.

Het gebrek aan informatie (zowel in de verwijzingsbeslissing als in de opmerkingen en antwoorden van de Belgische regering) maakt het moeilijk om te bepalen of deze procedure voor het beoordelen van de gelijkwaardigheid van de beroepskwalificaties van havenarbeiders uit andere lidstaten strookt met het Unierecht. Volgens de Commissie heeft de Belgische regering het beroep van havenarbeider niet bij haar aangemeld voor opneming in de databank (van de Commissie) van gereglementeerde beroepen uit hoofde van richtlijn 2005/36.

De verwijzende rechter dient, na opheldering te hebben verschaft over deze punten, in aanmerking te nemen dat de erkenning van havenarbeiders uit andere lidstaten in ieder geval geldig moet zijn voor alle Belgische havengebieden, zonder dat die erkenning moet worden vernieuwd voor elke nieuwe arbeidsovereenkomst.

In artikel 2, § 3, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, wordt bepaald dat de erkenning van havenarbeiders buiten de pool is beperkt tot de duur van hun arbeidsovereenkomst.

Een bepaling van die aard houdt een ernstige beperking van de aanwerving van havenarbeiders in en heeft een ontmoedigend effect. Wie wenst te worden erkend als havenarbeider buiten de pool, moet daar telkens opnieuw om verzoeken bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst met dezelfde of een andere onderneming. Zo beschouwd vormt deze maatregel een aanzienlijke beperking van zowel de vrijheid van vestiging als het vrije verkeer van werknemers.

In de havenarbeid prevaleren werkzaamheden van korte duur, zodat het vereiste om de erkenning voor elke nieuwe arbeidsovereenkomst telkens weer te vernieuwen er onverbiddelijk toe leidt dat de arbeiders bij voorkeur zullen verzoeken om opneming in de pool. Zo wordt de continuïteit van het gesloten aanwervingssysteem (closed shop) onder controle van de vakbonden en de erkende werkgeversorganisatie gewaarborgd en wordt tegelijk de vestiging van nieuwe ondernemingen uit andere lidstaten in de Belgische havens bemoeilijkt.96.

De Belgische regering merkt op dat de erkenning van havenarbeiders buiten de pool die reeds eerder zijn erkend snel verloopt en dat er wordt gewerkt aan een elektronische databank (met de naam ‘Portunus’) om dit proces nog verder te versnellen en vertragingen te voorkomen.97.

In ieder geval blijft het mij onevenredig toeschijnen om de verlening van erkenningen enkel voor havenarbeiders buiten de pool te koppelen aan de duur van de arbeidsovereenkomst, en niet voor arbeiders die zijn opgenomen in de pool. De noodzaak om na te gaan of havenarbeiders van die eerste categorie nog steeds voldoen aan de voorwaarden voor erkenning (een argument dat door de Belgische regering is aangevoerd) zou zich ook moeten uitstrekken tot arbeiders binnen de pool, die evengoed hun medische of psychische geschiktheid voor het uitvoeren van hun taken zouden kunnen zijn verloren.

Ook de overgangsregeling van artikel 13/1 van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, in de gewijzigde versie van het koninklijk besluit van 10 juli 2016, die van toepassing is op de erkenning van havenarbeiders buiten de pool en is gekoppeld aan arbeidsovereenkomsten met ondernemingen, komt mij voor als onevenredig.

Volgens de overgangsbepalingen moeten arbeidsovereenkomsten in eerste instantie worden gesloten voor onbepaalde tijd; vanaf 1 juli 2017 voor ten minste 2 jaar, vanaf 1 juli 2018 voor ten minste 1 jaar, vanaf 1 juli 2019 voor ten minste 6 maanden en vanaf 1 juli 2020 voor een vrijelijk te bepalen tijd.

Omdat in de havenarbeid werkzaamheden van korte duur prevaleren, leidde deze overgangsregeling ertoe dat nagenoeg alle aangeworven havenarbeiders uit de pool kwamen, en bemoeilijkte zij de rechtstreekse aanwerving van havenarbeiders.

Volgens de Belgische regering en de Commissie is het doel van de overgangsbepalingen het vergemakkelijken van de progressieve openstelling van het gesloten aanwervingssysteem teneinde de economische houdbaarheid daarvan veilig te stellen. Zoals ik reeds heb benadrukt, kan het waarborgen van de economische houdbaarheid van het aanwervingssysteem door middel van de pool echter niet worden aanvaard als dwingend vereiste van algemeen belang.

Wel zou een overgangssysteem — hypothetisch — de voordelige sociale en economische voorwaarden van de havenarbeiders binnen de pool kunnen beschermen, waarmee tegelijkertijd zou worden voorkomen dat de onmiddellijke afschaffing ervan een ernstig risico op aantasting van het financiële evenwicht in de sociale zekerheid met zich mee zou brengen.98. De Belgische regering heeft dit argument echter niet gebruikt en het lijkt ook niet waarschijnlijk dat de onmiddellijke afschaffing van de litigieuze regeling belangrijke invloed op de financiering van het Belgische socialezekerheidsstelsel zou hebben.

Volgens artikel 15/1 van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, ingevoegd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, ‘worden de havenarbeiders, erkend op basis van [de oude regeling], van rechtswege erkend als havenarbeider opgenomen in de pool’.

De verzoekende ondernemingen zijn van mening dat deze automatische erkenning de rechtstreekse aanwerving van havenarbeiders (middels een vast contract) bemoeilijkt. Volgens de verzoekende ondernemingen worden werkgevers zo verhinderd om gekwalificeerde arbeidskrachten aan zich te binden door rechtstreeks een vast contract met hen te sluiten en hun werkzekerheid te bieden overeenkomstig de regels van het gemene arbeidsrecht.

Ik ben evenwel met de Commissie van oordeel dat de automatische erkenning van de vroegere havenarbeiders van het algemene contingent als havenarbeiders in de pool hun rechten beschermt zonder tegelijk de vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van werknemers op onevenredige wijze te beperken.

Zoals de Belgische regering opmerkt, stelt dit automatisme reeds werkzame havenarbeiders vrij van de verplichting om te verzoeken om erkenning krachtens het koninklijk besluit van 10 juli 2016.

De maatregel beantwoordt aan de logica omdat de ervaring van die arbeiders met het verrichten van havenarbeid zodanig is dat die hen geschikt maakt om die werkzaamheden met de benodigde kennis en op veilige wijze uit te voeren. Bovendien belet de maatregel ondernemingen niet om die havenarbeiders rechtstreeks aan te werven, ook al zijn de arbeidsvoorwaarden van de pool in de praktijk gunstiger en zal rechtstreekse aanwerving zich niet vaak voordoen.

Ingevolge artikel 4, § 2, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, is het volgende van toepassing:

De verwijzende rechter is van oordeel dat het vaststellen van voorwaarden voor de mobiliteit van havenarbeiders, hun mobiliteit tussen Belgische havengebieden in strijd met artikel 45 VWEU en artikel 49 VWEU kan beperken, gelet op het feit dat de wetgever geen voorwaarden of nadere regels heeft geformuleerd voor het tot stand brengen van die mobiliteit.

Artikel 45 VWEU en artikel 49 VWEU zijn niet alleen van toepassing op overheidsmaatregelen, maar ook op collectieve overeenkomsten.100. Hoewel het in beginsel niet strijdig met die artikelen is dat de wetgever ruimte laat om de mobiliteit van erkende havenarbeiders middels collectieve overeenkomsten te regelen, moet die regeling bij collectieve overeenkomst slechts worden geacht geldig te zijn indien die overeenkomsten niet op corporatieve wijze worden gebruikt om obstakels voor het vrije verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging op te werpen.101.

De verzoekende ondernemingen maken melding van het bestaan van een collectieve overeenkomst die de mobiliteit van erkende havenarbeiders tussen de Belgische havens volledig verbiedt. De Belgische regering merkt op dat die overeenkomst wel degelijk enige mobiliteit toestaat, maar dat de overdracht van arbeiders tussen verschillende pools een gecompliceerde aangelegenheid is omdat die afhangt van de behoefte aan arbeidskrachten in de ontvangende pool. Ook stelt de Belgische regering dat de erkende arbeider die is opgenomen in de pool niet kan werken in een ander havengebied, maar dat in een havengebied erkende arbeiders buiten de pool wel kunnen worden aangeworven in een ander havengebied, ook weer buiten de pool.

Gezien het gebrek aan gegevens, staat het aan de verwijzende rechter om te analyseren of de collectieve overeenkomsten in de Belgische havens de mobiliteit van arbeiders tussen verschillende pools al dan niet beperken. In die analyse mag niet voorbij worden gegaan aan het feit dat collectieve onderhandelingen tussen de vakbonden en de erkende werkgeversorganisatie in elke haven kunnen worden benut om beperkingen van de vrijheden van de interne markt te handhaven en de voordelen van de opstellers van die collectieve overeenkomsten te beschermen wanneer de overeenkomsten van invloed zijn op de toegang tot havenactiviteiten en de werkgelegenheid van havenarbeiders.

Hoe dan ook lijkt de nationale regeling de erkenning van havenarbeiders uit andere lidstaten te waarborgen. Die erkenning zou moeten gelden voor alle Belgische havengebieden. Volgens de rechtspraak van het Hof beperkt de verplichting om een vergunning voor het uitoefenen van een activiteit aan te vragen de vrijheid van vestiging in sterkere mate wanneer de onderneming uit een andere lidstaat meerdere vergunningen moet verkrijgen van verschillende overheidsinstanties.102. Dat zou het geval zijn indien er opeenvolgend (of gelijktijdig) erkenningen zouden moeten worden aangevraagd bij de administratieve commissies van verschillende Belgische havens.

Ingevolge artikel 1, § 3, van het koninklijk besluit van 5 juli 2004, zoals gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juli 2016, is het volgende van toepassing:

Het veiligheidscertificaat, als equivalent van de erkenning, heeft dus sinds de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van 10 juli 2016 de vroegere pool van logistieke werknemers vervangen.

Met de verwijzende rechter, de Commissie en de Belgische regering ben ik van mening dat het vereisen van dit veiligheidscertificaat van logistieke werknemers in beginsel kan worden gerechtvaardigd door redenen die verband houden met de veiligheid in de havens.

Deze maatregel zal de evenredigheidstoets echter slechts doorstaan indien de voorwaarden voor de toepassing ervan adequaat zijn. Volgens de Belgische regering zijn die voorwaarden geregeld bij collectieve overeenkomst van 28 september 2016. De verwijzingsbeslissing bevat weinig informatie ter zake, zodat de evenredigheid van die voorwaarden zal moeten worden getoetst door de Raad van State.

Bij die toetsing moet het volgende in beschouwing worden genomen: