HR, 19-01-2024, nr. 22/03972

In deze zaak is sprake van een verzoek tot schadevergoeding ten laste van de Staat in de zin van art. 10:12 lid 3 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna: Wvggz). Daarbij gaat het in het onderhavige cassatieberoep uitsluitend nog om de kosten van de cassatieadvocaat in de aan deze procedure voorafgaande machtigingsprocedure op grond van art. 7:7 Wvggz. Tussen partijen staat vast dat de rechter in deze machtigingsprocedure de wet niet in acht heeft genomen, en dat betrokkene als gevolg daarvan recht heeft op een schadevergoeding naar billijkheid ten laste van de Staat. Aan betrokkene was in eerste instantie een toevoeging verleend voor het cassatieberoep in de machtigingsprocedure, maar deze toevoeging is na afloop van de procedure ingetrokken, waarna de cassatieadvocaat voor haar werkzaamheden aan betrokkene een uurtarief in rekening heeft gebracht. Het hof heeft geoordeeld dat deze kosten van de cassatieadvocaat geen proceskosten zijn, maar kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW, en heeft de Staat veroordeeld om de door de cassatieadvocaat aan betrokkene in rekening gebrachte kosten te vergoeden. De Staat komt met verschillende klachten tegen dit oordeel op.

Feiten1.

De officier van justitie in het arrondissement Oost-Nederland heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 14 januari 2020 ter griffie van de rechtbank Gelderland, verzocht een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel te verlenen voor betrokkene, als bedoeld in art. 7:7 Wvggz. Betrokkene was op dat moment reeds opgenomen bij [verblijfplaats] op basis van een crisismaatregel, geldig tot en met 16 januari 2020.

Op 16 januari 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, ten aanzien van betrokkene een machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel op grond van de Wvggz voor de duur van drie weken. In die procedure is betrokkene op basis van een toevoeging bijgestaan door mr. Kool (hierna ook: de advocaat).

Bij mondelinge uitspraak van 20 februari 2020 is ten aanzien van betrokkene een zorgmachtiging afgegeven tot het verlenen van verplichte zorg in het kader van de Wvggz tot uiterlijk 20 juni 2020.

Betrokkene heeft in overleg met de advocaat van de beschikking van 16 januari 2020 cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is ingediend door mr. Reijntjes-Wendenburg (hierna: de cassatieadvocaat) op basis van een toevoeging.

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 5 juni 20202.de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 januari 2020 vernietigd en de zaak teruggewezen naar deze rechtbank voor verdere behandeling en beslissing.

De rechtbank heeft bij beschikking van 20 juli 20203.het oorspronkelijke verzoek tot voortzetting van de crisismaatregel afgewezen.

Bij brief van 16 april 2021 heeft de raad voor rechtsbijstand een beschikking gegeven waarbij de toevoeging voor de cassatieprocedure is ingetrokken op grond van art. 34g lid 1 onder a van de Wet op de rechtsbijstand (hierna: Wbr).

Procesverloop4.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, op 8 december 2020, heeft betrokkene verzocht haar op de voet van art. 10:12 lid 3 Wvggz een schadevergoeding naar billijkheid ten laste van de Staat toe te kennen, omdat de rechtbank Gelderland in de beschikking van 16 januari 2020 de wet niet in acht heeft genomen. Betrokkene heeft, na wijziging van het verzoek, verzocht de Staat te veroordelen om aan haar in dat kader een bedrag van € 35.363,85 te betalen.5.

De door betrokkene gevorderde vergoeding bestaat uit een viertal posten:

- de (immateriële) schade over de periode van vrijheidsbeneming zonder rechtsgeldige titel;

- de (immateriële) schade over de periode van vrijheidsbeneming met rechtsgeldige titel;

- de kosten van de advocaat in verband met de cassatieprocedure; en

- de kosten van de cassatieadvocaat.6.

De Staat heeft verweer gevoerd en heeft erkend dat betrokkene recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, maar tot een lager bedrag.7.Met betrekking tot de kosten van de cassatieadvocaat heeft de Staat betwist dat betrokkene deze kosten zal dragen, omdat deze onder de aan betrokkene verleende toevoeging vallen en de toevoeging nog niet was ingetrokken (ten tijde van het verweer, toev. A-G). Volgens de Staat komen alleen een eventuele eigen bijdrage en eventuele griffiekosten voor vergoeding in aanmerking, maar is niet gebleken dat betrokkene hiervoor kosten heeft gemaakt.8.

Bij e-mail van 8 januari 2021 heeft de cassatieadvocaat zich bij de griffie van de rechtbank als belanghebbende gemeld. Op verzoek van de rechtbank heeft de cassatieadvocaat op 8 januari 2021 een schriftelijke toelichting ingediend. De rechtbank heeft daarop besloten de cassatieadvocaat toegang te verlenen tot de mondelinge behandeling, zonder daarmee een beslissing te hebben genomen op de vraag of zij belanghebbende is.9.

Op 11 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden (via Skype). Tijdens deze mondelinge behandeling zijn de advocaat, een vertegenwoordiger van de Staat (Raad voor de rechtspraak) en de cassatieadvocaat verschenen.10.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank partijen verzocht een nadere toelichting te geven over de concrete bedragen van de kosten van de cassatieprocedure, in de vorm van een eigen bijdrage en het griffiegeld.De cassatieadvocaat heeft per e-mailbericht van 18 januari 2021 op dit verzoek gereageerd. Vervolgens zijn de advocaat en de Staat in de gelegenheid gesteld zich over dit e-mailbericht van de cassatieadvocaat uit te laten. Dat heeft de advocaat op 19 januari 2021 gedaan, en de Staat op 28 januari 2021.11.

De rechtbank heeft bij beschikking van 15 februari 2021 (hierna: de beschikking van de rechtbank) de Staat veroordeeld om een bedrag van € 7.555,-- als schadevergoeding te betalen aan betrokkene, deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het door de rechtbank toegewezen bedrag betreft de immateriële schadevergoeding voor de vrijheidsbeneming (zonder en met rechtsgeldige titel) ten gevolge van de verlengde crisismachtiging. De door betrokkene gevorderde kosten van de advocaat in verband met de cassatieprocedure van € 1.448,37 en de kosten van de cassatieadvocaat van € 5.865,48 zijn door de rechtbank afgewezen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de cassatieadvocaat geen belanghebbende (in de zin van art. 798 Rv) is in deze procedure.12.

Betrokkene is, onder aanvoering van vier grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek toe te wijzen om (de schade van betrokkene wegens) de kosten van de advocaat en de cassatieadvocaat voor de cassatieprocedure, alsmede de kosten van de advocaat voor de procedure na terugwijzing, te vergoeden, althans de Staat te veroordelen om die kosten te dragen, zoals deze zijn gevorderd, dan wel deze kosten te begroten op een in goede justitie nader te bepalen bedrag.13.Het hoger beroep van betrokkene is door het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.295.200.

Ook de cassatieadvocaat en de advocaat zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank. Deze beroepen zijn door het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.293.759 respectievelijk 200.295.201.

De Staat heeft in deze drie zaken verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.14.

Het hof heeft op 12 november 2021 alle zaken mondeling behandeld, in aanwezigheid van de cassatieadvocaat, de advocaat (tevens als vertegenwoordiger van betrokkene), de advocaten van de Staat en een vertegenwoordiger van de Raad voor de rechtspraak.15.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 26 juli 2022 heeft het hof, in de zaken 200.293.759 en 200.295.201, de cassatieadvocaat en de advocaat niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek in hoger beroep.In de zaak 200.295.200 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende de Staat veroordeeld tot betaling aan betrokkene van een bedrag van € 5.865,48 als schadevergoeding. Daarnaast heeft het hof de Staat veroordeeld in de proceskosten, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

De Staat heeft van de beschikking van het hof van 26 juli 2022 in de zaak 200.295.200 (hierna: de bestreden beschikking) tijdig16.cassatieberoep ingesteld.

Betrokkene heeft afgezien van het voeren van verweer.

Het cassatiemiddel van de Staat bestaat uit één onderdeel met zeven subonderdelen, waarvan één voortbouwklacht (1.6) en één voorwaardelijke klacht (1.7). Het onderdeel is gericht tegen de tweede alinea van rov. 5.3 en tegen rov. 5.11.17.

De kern van het cassatieberoep wordt gevormd door het uitgangspunt dat over proceskosten voor rechtsbijstand in de machtigingsprocedure moet worden beslist in die procedure en de klacht dat de kosten voor rechtsbijstand in cassatie in de machtigingsprocedure geen buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn.18.

Voordat ik de subonderdelen van onderdeel 1 behandel, ga ik nader in op de volgende thema’s:(i) rechtsbijstand in Wvggz-zaken en de kosten daarvan;(ii) de schadevergoedingsvordering op grond van art. 10:12 lid 3 Wvggz; en(iii) buitengerechtelijke kosten en de verhouding met proceskosten.Voorts bespreek ik de feitelijke gang van zaken in het onderhavige geval met betrekking tot de toevoeging.

(i) Rechtsbijstand in Wvggz-zaken en de kosten daarvan

Art. 1:7 lid 1 onder a Wvggz bepaalt dat, indien niet blijkt dat betrokkene reeds een advocaat heeft, de rechter aan de raad voor rechtsbijstand een last tot toevoeging van een advocaat aan betrokkene geeft, (onder andere) indien ten aanzien van de betrokkene een verzoekschrift voor een machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel wordt ingediend als bedoeld in art. 7:7 Wvggz.

Voor zaken die in aanmerking komen voor een aanwijzing/last wordt geen reguliere toevoeging verstrekt.19.Ten behoeve van cassatieprocedures in Wvggz-zaken wordt geen last tot toevoeging gegeven. In dergelijke zaken kunnen advocaten een aanvraag tot (een reguliere) toevoeging indienen.20.

In de memorie van toelichting bij de Wvggz21.is met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in Wvggz-procedures het volgende opgemerkt:

“Uitgangspunt is dat betrokkene niet vanwege financiële drempels weerhouden mag worden van het instellen van rechtsmiddelen. Evenals bij het strafrecht, mag van betrokkene niet worden verwacht dat hij zelf de kosten draagt van de rechtsbijstand die hij nodig heeft om zijn vrijheid te behouden. Het wetsvoorstel voorziet daarom in het recht op gratis rechtsbijstand in procedures op grond van deze wet. Op de commissie, de burgemeester en de rechter rust de verplichting om een last tot toevoeging van een advocaat te geven aan de raad voor de rechtsbijstand.”

Griffierecht

Met betrekking tot het griffierecht in zaken als bedoeld in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (de voorganger van de Wvggz, hierna: Wet Bopz) heeft de Hoge Raad in een beschikking van 27 januari 201222.geconstateerd dat een wettelijke basis voor vrijstelling van griffierecht ontbreekt, dat op dat punt sprake is van een misslag en dat daarom kan worden aangenomen dat Bopz-zaken zijn vrijgesteld van heffing van griffierecht. In een uitvoerig gemotiveerde overweging oordeelde de Hoge Raad daartoe als volgt:

“3.2 De indiening van verzoek- of verweerschriften als bedoeld in de Wet Bopz is noch in de Wgbz, noch in de op art. 4 lid 3Wgbz gebaseerde Regeling griffierechten burgerlijke zaken vrijgesteld van de heffing van griffierechten (behoudens de in art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wgbz geregelde algemene vrijstelling voor ambtshalve optreden van het openbaar ministerie).

Het gaat bij de Wet Bopz evenwel om procedures met betrekking tot maatregelen die vrijheidsbeneming meebrengen, voor het bestrijden waarvan geen financiële drempels behoren te worden opgeworpen. Op overeenkomstige gronden is bijvoorbeeld, in art. 1 lid 1, aanhef en onder f en g, Regeling griffierechten burgerlijke zaken, de indiening verzoek- en verweerschriften strekkende tot en in verband met de ondertoezichtstelling van minderjarigen alsmede strekkende tot en in verband met de ontheffing of de ontzetting uit het gezag of voogdij over minderjarigen van de heffing van griffierecht vrijgesteld. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wgbz heeft geleid (Kamerstukken II, 2008–2009, 31 758, nr. 3, blz. 8) is opgemerkt dat deze categorieën zaken voor vrijstelling in aanmerking komen omdat deze zaken worden gevoerd in het algemeen belang of in het belang van een zwakker persoon die bescherming behoeft.

De memorie van toelichting bij het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet griffierechten burgerlijke zaken en enige andere wetten in verband met de verhoging van griffierechten (Kamerstukken II, 2011–2012, 33 071, nr. 3) gaat op vier plaatsen ervan uit dat Bopz-zaken onder de geldende Wgbz zijn vrijgesteld van de heffing van griffierechten:

Blz. 2: “De financiering van de rechtspraak op het terrein van het strafrecht blijft volledig uit de algemene middelen plaatsvinden. Dat geldt ook voor diverse jeugdzaken (...), bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (...).”

Blz. 5: “De categorieën burgerlijke zaken en bestuurszaken die reeds uitgezonderd zijn van het betalen van griffierechten blijven eveneens ongewijzigd. Het gaat hier onder andere om (...) bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (...).”

Blz. 6: “Daarnaast wordt een beperkte categorie van specifieke onderwerpen gehandhaafd waarvoor een afwijkend of geen griffierecht wordt geheven, zoals (...) bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (...).”

Blz. 8: “9. de uitzonderingen op het griffierecht van de huidige Wgbz en Awb blijven gehandhaafd, bijvoorbeeld voor (...) bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (...).”

Aangenomen mag daarom worden dat het ontbreken van Bopz-zaken in de opsomming van zaken die van de heffing van griffierecht zijn vrijgesteld in de Wgbz en de Regeling griffierechten burgerlijke zaken, op een misslag berust en dat de ontheffing, waarvoor, zoals overwogen, een klemmende grond bestaat, ook voor die zaken geldt. (…)”

Vrijstelling van griffierecht is tijdens de parlementaire behandeling van de Wvggz opnieuw aan de orde geweest. Aanvankelijk was in art. 2:4 lid 5 van het wetsvoorstel als algemene bepaling opgenomen dat geen vast recht is verschuldigd indien op grond van het in deze wet bepaalde een verzoekschrift wordt ingediend of beroep wordt ingesteld. Deze bepaling werd in de memorie van toelichting als volgt toegelicht23.:

“(…) Artikel 1, eerste lid, van de Wet tarieven in burgerlijke zaken bepaalt dat de officier van justitie geen vast recht verschuldigd is. Het vijfde lid bepaalt dat voor het indienen van een verzoekschriftprocedure en het instellen van beroep geen griffierecht is verschuldigd. Dit betekent dat niet alleen de commissie, maar ook betrokkene is vrijgesteld van griffierecht als hij bij de rechtbank in beroep gaat tegen de uitspraak van de klachtencommissie of in hoger beroep gaat tegen de zorgmachtiging. Aangezien deze wet ziet op vergaande beperkingen van vrijheden van betrokkene en tot vrijheidsbeneming legitimeert op last van de Staat, is het niet wenselijk dat betrokkene griffierechten verschuldigd zou zijn om in rechte tegen deze beperkingen op te komen. Evenals bij toepassing van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering, is betrokkene geen griffierecht verschuldigd bij het inzetten van rechtsmiddelen om de beperkingen van zijn vrijheid aan te vechten.”

De tekst van art. 2:4 lid 5 wetsvoorstel Wvggz is vervolgens in de eerste nota van wijziging opgenomen in art. 1:8 lid 2 wetsvoorstel Wvggz.24.In de tweede nota van wijziging is dit artikellid verdwenen, met als toelichting dat de inhoud van het eerder voorgestelde tweede lid kan vervallen nu de vrijstelling voor griffierecht zal worden opgenomen in de Regeling griffierechten burgerlijke zaken.25.

Dat laatste is evenwel nooit gebeurd. Art. 4 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) schrijft voor in welke gevallen geen griffierecht wordt geheven. Wvggz-zaken worden daarin niet genoemd en dat geldt ook voor art. 1 van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken. Laatstgenoemde regeling betreft de in lid 3 van art. 4 van de Wgbz genoemde ministeriële regeling waarbij nadere regels kunnen worden gesteld omtrent categorieën van zaken waarin geen griffierecht wordt geheven. Art. 1 van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken geeft eveneens een nadere opsomming van zaken waarin geen griffierecht wordt geheven, maar ook daarin wordt de Wvggz niet genoemd.

Het lijkt er al met al op dat er nog steeds een lacune in de regelgeving is met betrekking tot het ontbreken van thans Wvggz-zaken in de opsomming van zaken die van de heffing van griffierecht zijn vrijgesteld. In het verlengde van hetgeen in de onder 3.7geciteerde beschikking van de Hoge Raad van 27 januari 2012 is overwogen, mag worden aangenomen dat vrijstelling van griffierecht in Wvggz-zaken wel de bedoeling is.Dat is ook de opvatting van o.m. de rechtbank Overijssel (in een procedure op de voet van art. 10:12 lid 3 Wvggz)26.en in de literatuur.27.Het beleid van de Hoge Raad is dat bij zaken op grond van de Wvggz geen griffierecht in rekening wordt gebracht.

Eigen bijdrage

Als sprake is van een last tot toevoeging op grond van art. 1:7 lid 1 en 2 Wvggz wordt door de raad voor rechtsbijstand geen eigen bijdrage in mindering gebracht op de vergoeding.28.Daarnaast is het beleid dat geen eigen bijdrage wordt opgelegd in geval van gedwongen opname in een psychiatrische instelling (indien geen sprake meer is van inkomsten uit loondienst, beroep, bedrijf of uitkering).29.

Vergoeding van rechtsbijstand in civiele cassatiezaken op grond van de Wvggz

De raad voor rechtsbijstand heeft op 24 februari 2021 beleidsregels vastgesteld voor vergoeding van rechtsbijstand in civiele cassatiezaken op grond van de Wvggz en de Wet zorg en dwang (hierna: Wzd).30.In de considerans van deze beleidsregels wordt onder meer overwogen dat:(i) het aanbod van advocaten, dat cassatiezaken op grond van de Wvggz en de Wzd behandelt, beperkt is;(ii) er in deze zaken in de praktijk sprake is van een tijdsbesteding door gespecialiseerde en ervaren advocaten die structureel uitgaat boven de door de wetgever in het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (hierna: Bvr) vastgestelde vergoeding; en(iii) het van belang is dat rechtzoekenden op dit terrein kunnen worden bijgestaan door gespecialiseerde en op dit terrein ervaren advocaten.

Artikel 5 van de beleidsregels bepaalt dat de werkzaamheden waarvoor op grond van dit arrangement een van het Bvr afwijkende vergoeding kan worden verstrekt, strikt zijn beperkt tot het verrichten van rechtsbijstand in civiele cassatiezaken op grond van de Wvggz en de Wzd. In de toelichting op artikel 5 is vermeld dat op de afgifte van een toevoeging en de vergoeding daarvan, voor het overige de bij of krachtens de Wrb gestelde regels en het door de raad voor rechtsbijstand terzake gehanteerde beleid van toepassing zijn.Dat betekent dat alleen (de hoogte van) de vergoeding anders is.

Voor zover in deze zaak van belang is in het eerste lid van artikel 6 van de beleidsregels bepaald dat aan in artikel 5 genoemde zaken die bij de Hoge Raad aanhangig zijn gemaakt, elf punten worden toegekend, ongeacht of de procedure in eerste aanleg door de enkelvoudige of meervoudige kamer is behandeld.31.Dit komt (op dit moment) neer op een bedrag van € 1.322,20.32.

Proceskostenveroordeling

Art. 6:1 lid 10 Wvggz bepaalt, samengevat en voor zover van belang, dat in aanvulling op hetgeen uit de Wvggz voortvloeit, de algemene bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn. Art. 289 Rv bepaalt dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. Daarbij gelden de criteria van art. 237 Rv en het liquidatietarief.33.Volgens de Hoge Raad zal, indien de rechter een proceskostenveroordeling uitspreekt, deze veroordeling in de regel beperkt zijn tot een relatief beperkt forfaitair bedrag.34.

De rechter kan dus een kostenveroordeling uitspreken in een Wvggz-zaak. Volgens Dijkers is veroordeling van een betrokkene in de proceskosten niet aan de orde, gelet op de aard van de procedure inzake verplichte zorg waarbij essentieel is dat de ziekte van een individu tot overheidsoptreden noopt. Ook voor een kostenveroordeling van het Openbaar Ministerie als verzoekende partij zal, aldus Dijkers, vrijwel nooit aanleiding zijn, mede gelet op het feit dat ambtshalve een raadsman wordt toegevoegd.35.

Intrekking toevoeging

De Wrb bevat in hoofdstuk IV en V bepalingen over het intrekken van een toevoeging. Art. 33 lid 1 Wrb regelt de wijziging, beëindiging en intrekking van een toevoeging “anders dan op verlangen van de verzoeker”. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft beslist dat het bepaalde in art. 33 lid 1 Wrb meebrengt dat wijziging, beëindiging en intrekking ook kan plaatsvinden op verlangen van de verzoeker en dat noch in art. 19 Wrb noch in enige andere wettelijke bepaling een beperking is gelegen aan de mogelijkheid tot wijziging, beëindiging of intrekking van een toevoeging op verzoek van de verzoeker.36.

Het eerste lid van art. 34g Wrb schrijft het volgende voor:

“Tenzij zwaarwegende omstandigheden zich daartegen verzetten, wordt de toevoeging met terugwerkende kracht ingetrokken, indien:

a. de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kan verhalen op een derde, of

b. op het moment van de definitieve afhandeling van de zaak waarvoor die toevoeging was verleend de rechtzoekende als resultaat van die zaak een vordering met betrekking tot een geldsom ter hoogte van tenminste 50% van het drempelbedrag, genoemd in artikel 9.4a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft.”

Art. 34g is bij de Wet van 22 december 2005 tot wijziging van de Wet op de rechtsbijstand houdende aanpassing van het inkomens- en vermogensbegrip aan het fiscale inkomens- en vermogensbegrip in de Wrb ingevoegd.37.De nieuwe bepaling houdt verband met het laten vervallen van de voorwaardelijke toevoeging.38.Met betrekking tot onderdeel a van het eerste lid van art. 34g is in de toelichting bij het wetsvoorstel vermeld dat het overeenstemt met een deel van het toen nog geldende art. 31 Wrb.

Art. 31 Wrb, zoals dat tot 1 april 2006 heeft gegolden, luidde als volgt:

“1. De raad verleent een voorwaardelijke toevoeging, indien de aanvraag om verlening van rechtsbijstand betrekking heeft op een aanmerkelijk financieel belang of het aannemelijk is dat de kosten van rechtsbijstand verhaald kunnen worden op een derde.

2. Indien op het moment van beëindiging van de zaak waarvoor een voorwaardelijke toevoeging is verleend, blijkt dat de financiële draagkracht van de aanvrager zodanig is toegenomen dat deze de in artikel 34 genoemde bedragen overschrijdt, of dat de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kon verhalen op een derde, verleent de raad geen definitieve toevoeging. Onder de toegenomen financiële draagkracht wordt mede verstaan de toename van de liquide middelen van de rechtzoekende.”

Uit de ontstaansgeschiedenis blijkt dat art. 31 Wrb (oud) – dat eerst was genummerd art. 32 – een uitbreiding inhield van de werkingssfeer van de Wet Rechtsbijstand aan on- en minvermogenden. Naast de reeds bestaande mogelijkheid van een voorwaardelijke toevoeging als het verzoek om rechtsbijstand betrekking heeft op een aanmerkelijk financieel belang, zou ook een voorwaardelijke toevoeging kunnen worden afgegeven indien de kosten van rechtsbijstand kunnen worden verhaald op een derde (art. 32, eerste lid).39.

De mogelijkheid om de kosten van rechtsbijstand te verhalen op een derde heeft dus altijd consequenties gehad voor de toevoeging.

De Werkinstructie Resultaatbeoordeling van de raad voor rechtsbijstand40.bevat instructies over de handelwijze in geval van toepasselijkheid van art. 34g Wrb. Volgens de instructie onder de kopjes “Berekening resultaat” en “Algemeen” moet er (i) een directe relatie zijn tussen de verleende rechtsbijstand en de opbrengst van een zaak, en (ii) sprake zijn van een geldsom of een vordering met betrekking tot een geldsom, waarbij schadevergoeding/smartengeld als resultaat van de zaak meetelt.41.

In de Werkinstructie Art. 32 Bvr Proceskostenvergoeding / Voorschot42.is over art. 34g lid 1 onder a Wrb het volgende opgenomen:

“Vergoeding kosten rechtsbijstand door derdenAnaloog aan de proceskostenvergoeding breng je ook een vergoeding kosten rechtsbijstand door derden in mindering op de vaststelling. Worden de advocaatkosten volledig voldaan door een derde, dan trek je de toevoeging in op grond van artikel 34g lid 1 sub a Wrb. Je gebruikt daarvoor tekstcode 292 (verhaal kosten derde). Is sprake van een tegemoetkoming in de kosten, dan breng je deze in mindering op de vaststelling. NB. de vergoeding is op basis van commercieel tarief of op basis van gefinancierde rechtsbijstand. Het is niet mogelijk om dit te combineren.Als je de toevoeging intrekt, dan wijs je het verzoek vergoeding af. Je gebruikt hiervoor de volgende tekst:"U heeft een aanvraag voor een vergoeding ingediend. De Raad wijst uw verzoek af, omdat de toevoeging wordt ingetrokken op grond van artikel 34g lid 1 sub a Wrb."Bijvoorbeeld, als er naast de schadevergoeding (Z160) ook een vergoeding van kosten van rechtsbijstand wordt toegekend, dan breng je deze kosten in mindering op de vaststelling.”

De Staat heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtsgevolgen van het intrekken op grond van art. 34g lid 1 onder a en b Wrb dezelfde zijn, te weten: dat de advocaat zijn recht op een vergoeding van de raad voor rechtsbijstand verliest, dat hij, indien hij nog geen vergoeding van de raad voor rechtsbijstand heeft ontvangen, de kosten van de door hem geleverde rechtsbijstand rechtstreeks in rekening moet brengen bij de rechtzoekende, dat de advocaat in dat geval niet alleen recht heeft op een bedrag ter hoogte van de achteraf ingetrokken vergoeding, maar zijn werkelijke uurtarief in rekening mag brengen en dat de rechtzoekende de kosten kan verhalen op de derde.43.

(ii) De schadevergoedingsvordering op grond van art. 10:12 lid 3 Wvggz44.

Indien de wet niet in acht is genomen, kan een betrokkene op de voet van art. 10:12 Wvggz de rechter verzoeken hem een schadevergoeding toe te kennen. Het derde lid van art. 10:12 Wvggz bevat de mogelijkheid van een dergelijk verzoek in het geval dat de rechter of de officier van justitie in strijd met de voor hem geldende bepalingen heeft gehandeld.45.Dit derde lid luidt als volgt:

“Indien de wet niet in acht is genomen door de officier van justitie of de rechter, kan betrokkene of de vertegenwoordiger de rechter verzoeken tot schadevergoeding ten laste van de Staat. De rechter kent een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding toe.”

Het criterium dat ‘de wet niet in acht is genomen’ duidt erop dat het indienen van een verzoek tot schadevergoeding niet is beperkt tot die gevallen waarbij sprake is van een onrechtmatige beslissing.46.In de memorie van toelichting bij art. 10:12 Wvggz (oorspronkelijk genummerd als art. 10:9) zijn als voorbeelden van het door de rechter niet in acht nemen van de wet genoemd: (i) dat de rechter betrokkene niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord en (ii) de situatie dat een zorgmachtiging is afgegeven zonder dat daar een deugdelijke en recente medische verklaring aan ten grondslag ligt.47.

Met betrekking tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade heeft de Hoge Raad in een beschikking van 13 december 199648.geoordeeld dat de rechter bij de toekenning 'naar billijkheid' op de voet van art. 35 Bopz, niet gebonden is aan de grenzen die zijn vervat in art. 6:106 BW. Verder overwoog De Hoge Raad dat de vaststelling van het bedrag van een dergelijke vergoeding dient te geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting van schade en dat deze begroting, in de bewoordingen van art. 6:97 BW, dient plaats te vinden op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is.

Met verwijzing naar onder meer de hiervoor weergegeven beschikking overwoog de Hoge Raad in een beschikking van 20 november 202049.dat bij de toekenning ‘naar billijkheid’ van schadevergoeding op de voet van art. 10:12 Wvggz, evenals onder art. 35 Wet Bopz (oud) het geval was, de rechter niet gebonden is aan de grenzen voor de toekenning van vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, vervat in art. 6:106 BW.50.Daaruit volgt, aldus de Hoge Raad, dat, indien bij het nemen van een crisismaatregel de wet niet in acht is genomen, en de betrokkene stelt dat hij daarvan nadeel heeft ondervonden, hij recht heeft op een schadevergoeding naar billijkheid.

De term ‘naar billijkheid’ in art. 10:12 lid 3 Wvggz is door de minister aldus toegelicht dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, op grond van het bepaalde in art. 3:12 BW rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor wat redelijk en billijk is.51.

De minister achtte het niet nodig om een bovengrens op te nemen voor de grootte van de te vorderen schade.52.

De schadevergoeding van art. 10:12 lid 3 Wvggz komt ten laste van de Staat. In de praktijk komt de schadevergoeding, als het om handelen van de officier van justitie gaat, ten laste van het Ministerie van Justitie, en als het om handelen van de rechter gaat, ten laste van de Raad voor de rechtspraak.53.

Art. 10:12 lid 3 Wvggz houdt – evenals zijn voorloper art. 35 Wet Bopz54.– verband met art. 5 lid 5 EVRM.55.In de memorie van toelichting bij art. 35 Wet Bopz is daarover het volgende opgemerkt56.:

“In artikel 35 van het wetsvoorstel is (..) een bepaling opgenomen die voorziet in de mogelijkheid van een eenvoudige procedure ter verkrijging van schadevergoeding van de Staat in de gevallen dat een tot de rechter of de officier van justitie gericht voorschrift dat betrekking heeft op de procedure inzake het verlenen van een der machtigingen als bedoeld in de Wet BOPZ, dan wel op de procedure inzake het geven van een beslissing betreffende ontslag als bedoeld in artikel 48 van die wet, niet in acht is genomen en deze niet-in-achtneming nadeel voor de betrokkene tot gevolg heeft gehad.(…)Met deze regeling inzake schadevergoeding is tevens voldaan aan artikel 5, vijfde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat een aanspraak op schadeloosstelling toekent aan degene die slachtoffer is geweest van een «arrest or detention» in strijd met het bepaalde in artikel 5 van het Verdrag. (…) Aangezien de kwalificatie slachtoffer in artikel 5, vijfde lid, van het Verdrag, slechts van toepassing kan zijn, indien enig nadeel is geleden, moet worden aangenomen dat deze verdragsrechtelijke aanspraak op schadevergoeding slechts ontstaat in de gevallen dat enig nadeel, daaronder begrepen immateriële schade, voor de betrokkene uit het niet in acht nemen van een nationaal voorschrift is voortgevloeid.”

Op de procedure inzake schadevergoeding is in de Wet Bopz de twaalfde titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid) van toepassing verklaard.57.De Wvggz verwijst in art. 6:1 lid 10Wvggz in het algemeen naar de regels inzake de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.De aanspraak op schadevergoeding wordt door de betrokkene dus bij wege van verzoek bij de rechtbank ingediend, waarop bij beschikking wordt beslist. Hoger beroep en beroep in cassatie zijn mogelijk.58.

Sinds de inwerkingtreding van de Wvggz is op grond van art. 10:12Wvggz verschillende keren een vergoeding toegekend vanwege geleden immateriële schade in de vorm van spanning, frustratie, stress en onzekerheid.59.Over vermogensschade als gevolg van het niet in acht nemen van de Wvggz zijn veel minder uitspraken te vinden. De rechtbank Oost-Brabant heeft in een beschikking van 12 oktober 2022 aan betrokkene een vergoeding ten laste van de Staat toegekend voor materiële schade in de vorm van gederfde inkomsten.60.

(iii) Buitengerechtelijke kosten en de verhouding met proceskosten

Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW) komen als vermogensschade voor volledige vergoeding in aanmerking, mits in redelijkheid gemaakt en redelijk naar omvang.61.

Met betrekking tot de samenloop van de vermogensschade van art. 6:96 lid 2 BW en de proceskostenveroordeling van art. 237 e.v. Rv bepaalt art. 241 Rv, eerste volzin, dat jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend ter zake van verrichtingen waarvoor de in de art. 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zijn de verrichtingen van de advocaat ten behoeve van de procedure verrichtingen waarvoor de in art. 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.62.Ook art. 6:96 lid 3 BW bepaalt dat lid 2 onder b van dat artikel niet van toepassing is voor zover in het gegeven geval krachtens art. 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.

In de memorie van toelichting bij art. 57 lid 6 Rv (oud) – het huidige art. 241, eerste volzin Rv – is het volgende opgemerkt:63.

“Voorts is een nieuw zesde lid toegevoegd dat het geval regelt van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en die van artikel 6.1.9.2 lid 2 onder b en c Nieuw B.W. In de memorie van antwoord betreffende Boek 6 wordt bij dit artikel opgemerkt dat de kosten van lid 2 onder b en c niet mede de proceskosten omvatten. Dit behoeft echter verduidelijking, omdat beide groepen van kosten elkaar kunnen overlappen. Te denken valt met name aan de kosten van voorbereiding van de dagvaarding en andere gedingstukken en die van de instructie van de zaak. Zo het tot een proces komt, moeten deze kosten begrepen worden geacht in de salarissen en verschotten en plegen zij in deze vorm in belangrijke mate te worden vergoed; (…) Komt het echter niet tot een proces, dan zullen de kosten, voor zover zij redelijk zijn, krachtens artikel 6.1.9.2 lid 2 onder b en c voor vergoeding in aanmerking komen.(…)Tegen deze achtergrond is het wenselijk dat komt vast te staan, dat in geval de hier bedoelde bepalingen samenlopen, omdat een procedure is aangespannen, voor de onderhavige kosten geen vergoeding op grond van artikel 6.1.9.2 kan worden toegekend, maar dat dan uitsluitend de bepalingen betreffende proceskosten van toepassing zijn.(…).”

In de memorie van antwoord is toegelicht dat in art. 57 lid 6 Rv (oud) de woorden “jegens de tegenpartij” zijn ingevoegd ten einde te doen uitkomen dat de bepaling niet ziet op het geval dat een benadeelde uit onrechtmatige daad tegen een derde procedeert en dan vergoeding van de voor hem ter zake van een andere procedure gemaakte kosten vordert.64.

Uit het in het eerste tekstblok opgenomen citaat, alsmede uit de tekst van de eerste volzin van art. 241 Rv en van art. 6:96 lid 3 BW kan m.i. worden afgeleid dat de kosten van art. 6:96 lid 2 onder b jegens de wederpartij niet meer als art. 6:96 BW-kosten kunnen worden aangemerkt als het eenmaal tot een procedure is gekomen. Art. 241 Rv spreekt namelijk van “plegen in te houden” hetgeen meebrengt dat niet doorslaggevend is of de kosten zijn verdisconteerd in een kostenveroordeling, maar of deze daarin zouden kunnen zijn meegenomen.

In een arrest van 12 juni 201565.heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wettekst en de parlementaire geschiedenis bij art. 57 lid 6 Rv (oud), geoordeeld dat ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de art. 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, in art. 6:96 lid 3 en art. 241 Rv een uitzondering is gemaakt op het beginsel van volledige schadevergoeding van art. 6:162 lid 1 BW.

Deze uitzondering hangt samen met de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv, die tot bescherming strekt van de desbetreffende procespartijen.66.De memorie van toelichting bij art. 57 lid 6 Rv (oud) vermeldt daarover het volgende:67.

“Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; (…) Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. (…) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. (…).”

In een arrest van 15 september 201768.haakte de Hoge Raad als volgt bij het onder 3.43 opgenomen citaat aan:

“3.5.3 (…). Hieruit kan worden afgeleid dat de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv — welke regeling vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden — strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is immers dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement hiervan is dat voor een veroordeling van een procespartij tot een volledige proceskostenvergoeding, aan de (…) strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea moet zijn voldaan.”

Genoemde strikte maatstaf van het arrest Duka/Achmea69.houdt in dat het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.70.

Schade; proceskosten

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 13 december 199671.met betrekking tot een verzoek op grond van art. 35 Wet Bopz geoordeeld dat er geen reden is om in de schadevergoedingsprocedure bij de toekenning van proceskosten aan de verzoeker af te wijken van de maatstaven die ter zake van de toekenning van proceskosten in verzoekschriftprocedures in het algemeen gelden. In die zaak werd in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte aansluiting had gezocht bij het liquidatietarief en had miskend dat de volledige kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen.

In zijn conclusie voor deze beschikking had A-G Hartkamp zich op hetzelfde standpunt gesteld, maar hij liet daaraan het volgende voorafgaan:

“7. (…) De stelling dat de kosten van rechtsbijstand volledig verhaalbaar zouden zijn (als materiële schade) op grond van art. 35 BOPZ, miskent dat dit mogelijkerwijs wel opgaat voor de kosten van rechtsbijstand die noodzakelijk zijn om het niet in acht nemen van de voorschriften van de BOPZ te doen vaststellen, maar niet voor de in het onderhavige geval gevorderde kosten, die immers in niets afwijken van reguliere proceskosten waarvoor de hierboven genoemde wettelijke voorschriften bedoeld zijn. (…)”72.

Volgens Dijkers zijn de proceskosten die betrokkene heeft gemaakt in de voorafgaande machtigingsprocedure in de opvolgende procedure (van art. 35 Wet Bopz) te beschouwen als schade die is voortgevloeid uit het eerdere onrechtmatige handelen van rechter of officier.73.

Hartkamp laat dus de mogelijkheid open dat kosten voor rechtsbijstand die in de machtigingsprocedure zijn gemaakt, als schade kunnen worden gevorderd in de opvolgende schadevergoedingsprocedure, Dijkers is daar heel stellig in. Beiden geven echter geen nadere toelichting op basis waarvan zij tot hun standpunt komen.

Feitelijke gang van zaken in het onderhavige geval met betrekking tot de toevoeging

In de procedure tot verlening van een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel heeft de rechtbank Gelderland bij mondelinge uitspraak van 16 januari 2020 een machtiging ten aanzien van betrokkene verleend voor de duur van drie weken. De Hoge Raad heeft deze beschikking bij beschikking van 5 juni 2020 vernietigd en de zaak teruggewezen, waarna de rechtbank Gelderland de door de officier van justitie verzochte machtiging bij beschikking van 20 juli 2020 alsnog heeft afgewezen.In geen van deze beschikkingen is een proceskostenveroordeling uitgesproken.

Ten behoeve van het van de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2020 ingestelde cassatieberoep is aan betrokkene een toevoeging verleend, zonder oplegging van een eigen bijdrage.74.

Vast staat dat de oorspronkelijk aan betrokkene verleende toevoeging voor het cassatieberoep in de machtigingsprocedure na afloop van die procedure door de raad voor rechtsbijstand is ingetrokken. Deze intrekking en de gevolgen daarvan zijn in de onderhavige schadevergoedingsprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan de orde geweest.

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is de cassatieadvocaat (onder meer) ingegaan op art. 34g lid 1 onder a Wrb. Zij heeft daarbij aangevoerd dat uit deze bepaling alsmede uit het vaststellingsbeleid van de raad voor rechtsbijstand zoals dat is gepubliceerd op zijn website, volgt dat een toevoeging wordt ingetrokken als de advocaatkosten volledig worden voldaan. Zij heeft er daarbij op gewezen dat bij declaratie van de toevoeging moet worden opgegeven of de kosten van rechtsbijstand kunnen worden verhaald op een derde. Er verschijnt dan een venster in het declaratiescherm met de volgende vraag: “Bestaat er recht op betaling van derden voor de kosten van rechtsbijstand? Zo ja, welk bedrag.”75.

De rechtbank heeft de door betrokkene opgevoerde kosten van de cassatieadvocaat aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dan wel redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, en geoordeeld dat betrokkene deze kosten nog niet heeft gemaakt omdat de kosten onder de toevoeging vallen en de toevoeging niet is ingetrokken door de raad voor rechtsbijstand (rov. 4.12).

Vervolgens heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.14 (…). De Raad voor de Rechtsbijstand regelt namens het ministerie van Justitie en Veiligheid de gesubsidieerde rechtsbijstand in Nederland. De Raad voor de Rechtsbijstand is een zelfstandig bestuursorgaan. De rechtbank geeft de Raad voor de Rechtsbijstand in overweging om de toevoeging van [betrokkene] niet in te trekken. Bij intrekking van de toevoeging door de Raad voor de Rechtsbijstand, ter uitvoering van een subsidieregeling van het ministerie van Justitie en Veiligheid (onderdeel van de Staat), zal [betrokkene] immers genoodzaakt zijn om een vordering in te dienen bij diezelfde Staat. Dit geeft bij de rechtbank de indruk dat een zeer bureaucratisch proces wordt gestart. Het lijkt er dan op dat geld uit de vestzak van de Staat naar de broekzak van de Staat (in de verschijningsvorm van de Raad voor de Rechtsbijstand) zal gaan. Behalve dat dit veel ambtelijke inzet vergt, is dit vooral een zeer onwenselijke procedure voor [betrokkene]. Nog een procedure zal voor [betrokkene] erg belastend zijn, mede gezien haar erg kwetsbare positie.”

In het door betrokkene ingestelde hoger beroep is aangevoerd dat de raad voor rechtsbijstand inmiddels de aan betrokkene verleende toevoeging onder toepassing van art. 34g lid 1 onder a Wrb heeft ingetrokken en de vergoeding op nihil heeft gesteld. De opmerking “wijziging o.g.v. verzoek rechtsbijstandverlener” heeft volgens betrokkene betrekking op de brief van de cassatieadvocaat van 1 april 2021, waarin zij de raad voor rechtsbijstand vraagt om een besluit overeenkomstig de wettelijke regelgeving en in overeenstemming met zijn eigen beleid te nemen.76.

In het verweerschrift in hoger beroep heeft de Staat zijn lezing gegeven van art. 34g lid 1 onder a Wrb.77.Dit voorschrift, aldus de Staat, vindt alleen toepassing wanneer vaststaat dat een derde de advocaatkosten van betrokkene moet vergoeden of zich daar ondubbelzinnig toe heeft verplicht. In artikel 34g lid 1 Wrb staat weliswaar dat de toevoeging wordt ingetrokken wanneer de rechtzoekende de kosten 'kan' verhalen op een derde, maar deze bepaling moet niet zo ruim worden begrepen dat de toevoeging reeds moet worden ingetrokken wanneer een derde mogelijk voor (een deel van) de proceskosten aansprakelijk kan worden gesteld.

De intrekking van de toevoeging is vervolgens tijdens mondelinge behandeling bij hof uitvoerig aan de orde geweest.78.Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de cassatieadvocaat de gang van zaken uiteen heeft gezet en dat de kern van het standpunt van de Staat en van de vertegenwoordiger van de raad voor rechtsbijstand is dat de cassatieadvocaat de verleende toevoeging heeft doen intrekken respectievelijk zelf heeft ingetrokken, al dan niet door onduidelijkheid over de door de raad voor rechtsbijstand gestelde vragen die in het formulier moeten worden beantwoord.

Behandeling subonderdelen

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de tweede alinea van rov. 5.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“5.3 (…)

In artikel 6:1 lid 10 Wvggz is bepaald - voor zover hier van belang - dat in aanvulling op hetgeen uit de Wvggz voortvloeit, de regels inzake de verzoekprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn, met uitzondering van artikel 282, vierde lid Rv waarin voor de verweerder de mogelijkheid van het indienen van een zelfstandig, maar op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek betrekking hebbend verzoek is opgenomen. Het verzoek om schadevergoeding moet dus buiten de […] artikel 7:6 Wvggz-procedure worden ingediend, zoals hier ook is gebeurd.

(…)”

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de betrokkene in de procedure op de voet van art. 7:7 Wvggz over de verlening van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel (kort gezegd: de machtigingsprocedure) vergoeding van de proceskosten kan verzoeken en dat door de Hoge Raad in het cassatieberoep in de machtigingsprocedure een proceskostenveroordeling kan worden uitgesproken. Het feit dat een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in art. 10:12 Wvggz in een aparte procedure moet worden ingediend, betekent niet dat eventuele proceskosten uit de machtigingsprocedure ook in die aparte procedure moeten worden verzocht. De eventuele proceskosten vallen dan ook niet onder de naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding van art. 10:12 Wvggz.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de tweede alinea van rov. 5.3 niet anders overwogen dan dat er een van de machtigingsprocedure losstaande procedure aanhangig moet worden gemaakt indien in de machtigingsprocedure de wet niet in acht is genomen en een betrokkene vergoeding van schade verzoekt. Uit het hierboven geschetste juridisch kader volgt dat dit oordeel juist is.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 hebben betrekking op de oordelen van het hof met betrekking tot de kosten van de cassatieadvocaat en art. 6:96 lid 2 BW in rov. 5.11. Deze oordelen luiden als volgt:

“5.11 (…) Anders dan de Staat aanvoert zijn de kosten van de cassatieadvocaat geen proceskosten, maar vallen deze onder artikel 6:96 lid 2 BW. Het is vermogensschade van [betrokkene] ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in verband met de gegeven crisismachtiging. Het gaat hier niet om buitengerechtelijke kosten die in de procedure “van kleur verschieten”. Zoals hiervoor onder 5.3 overw[o]gen volgt uit het wettelijk systeem immers dat een afzonderlijke procedure nodig is om de schade die voortvloeit uit de ten onrechte verleende machtiging vergoed te krijgen. Zouden de advocaatkosten die gemaakt zijn in de eerste procedure waarin de rechtmatigheid van de machtiging wordt getoetst slechts forfaitair vergoed worden, dan is dit in strijd met het uitgangspunt dat de benadeelde weer in dezelfde vermogenspositie moet worden gebracht als vóór de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Van het bedrag van€ 5.865,48 is op toevoegingsbasis niets vergoed gekregen. Hoewel in eerste instantie een toevoeging is verleend, is deze bij brief van 16 april 2021 op nihil gesteld en ingetrokken. De cassatieadvocaat heeft op de mondelinge behandeling toegelicht waarom de toevoeging is ingetrokken. Zij heeft hierover ook uitvoerig gecommuniceerd met de Raad voor Rechtsbijstand en de correspondentie overgelegd. (…).”

Subonderdeel 1.2 klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof dat de kosten van betrokkene voor de rechtsbijstand in cassatie in de machtigingsprocedure vermogensschade zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 2 BW, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Met betrekking tot de motiveringsklacht wordt aangevoerd dat ook betrokkene de kosten heeft aangeduid als “advocaatkosten voor de cassatieprocedure” en dat ook uit de kostenspecificatie van de cassatieadvocaat blijkt dat al haar werkzaamheden betrekking hadden op kosten voor het voeren van een cassatieprocedure en de voorbereiding daarvan. Voor zover deze kosten toch aanvankelijk als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW hadden kunnen worden aangemerkt, zijn zij door het voeren van de procedure “van kleur verschoten”, aldus het subonderdeel.

Daarop voortbordurend klaagt subonderdeel 1.3 dat het oordeel van het hof dat vergoeding van de advocaatkosten uit de machtigingsprocedure niet forfaitair kan plaatsvinden, omdat dit in strijd is met het uitgangspunt dat de benadeelde weer in dezelfde vermogenspositie moet worden gebracht als vóór de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit beginsel uit het schadevergoedingsrecht geldt immers niet (onverkort) voor proceskosten(veroordelingen). In een verzoekschriftprocedure is het aan het inzicht van de rechter overgelaten om te beslissen of er aanleiding bestaat een proceskostenveroordeling uit te spreken (en zo ja, voor welk bedrag). Bovendien heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat als er in een procedure op de voet van art. 7:7 Wvggz al proceskosten zijn gemaakt ten aanzien waarvan naar het oordeel van de rechtbank of de Hoge Raad aanleiding voor een proceskostenveroordeling bestaat, een dergelijke veroordeling in beginsel beperkt zal zijn tot een forfaitair bedrag.79.

In dit geval wordt schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 10:12 Wvggz. De wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zijn opgenomen in afdeling 6.1.10 BW (zie ook rov. 5.9 van de bestreden beschikking).80.Art. 6:96 BW maakt deel uit van die afdeling.

In de door de subonderdelen 1.2 en 1.3 bestreden overwegingen ligt het oordeel van het hof besloten dat de door de cassatieadvocaat in de machtigingsprocedure gemaakte kosten in de daarop volgende schadevergoedingsprocedure als billijke vergoeding zoals bedoeld in art. 10:12 lid 3 Wvggz kunnen worden aangemerkt. Dit oordeel geeft m.i. op grond van het navolgende niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In de machtigingsprocedure is geen proceskostenveroordeling uitgesproken. Door het intrekken van de toevoeging zijn de kosten van de cassatieadvocaat in de machtigingsprocedure aan betrokkene in rekening gebracht. Daardoor lijdt betrokkene (vermogens)schade.De aan betrokkene in rekening gebrachte kosten van de cassatieadvocaat zijn gemaakt in het kader van – in de bewoordingen van Hartkamp81.– verleende rechtsbijstand die noodzakelijk was om het niet in acht nemen van de wet te doen vaststellen. Het zijn dus art. 6:96 lid 2 BW-kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Dergelijke kosten kunnen in een schadevergoedingsprocedure volledig worden gevorderd.

M.i. laten doel en strekking van art. 10:12 lid 3 Wvggz toe dat in dit geval een uitzondering wordt gemaakt op het stelsel van art. 241 Rv. Het gaat om de schade die voortvloeit uit het niet in acht nemen van de wet door de rechter, die ingevolge het derde lid van art. 10:12 Wvggz wordt afgewenteld op de Staat. De in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv is juist niet gegrond op onrechtmatigheid van het optreden in rechte, maar houdt verband met de noodzaak om een partij er niet van te weerhouden een procedure aan te spannen. De limitering strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Het doel van art. 241 Rv is dus wezenlijk anders dan de strekking van art. 10:12 lid 3 Wvggz. Maar ook bij toepassing van art. 241 Rv is een volledige vergoedingsplicht denkbaar in bijzondere omstandigheden, zoals onrechtmatige daad, aldus de wetgever.82.De figuur dat proceskosten voor volledige schadevergoeding in aanmerking komen, bestaat dus al. De bijzondere omstandigheden van het geval bestaan in geval van art. 10:12 Wvggz uit de relatie met art. 5 EVRM (zie hiervoor onder 3.34).

De door het hof op de kosten toegepaste dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW valt ook binnen de reikwijdte van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 10:12 lid 3 Wvggz. Zoals hiervoor onder 3.311 is weergegeven, heeft de minister bij de totstandkoming van de Wvggz de term ‘naar billijkheid’ uit art. 10:12 lid 3 Wvggz zo toegelicht dat moet worden vastgesteld wat de redelijkheid en billijkheid eisen, en dat daarbij op grond van het bepaalde in art. 3:12 BW rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Voorts heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 35 Wet Bopz geoordeeld dat de vaststelling van het bedrag van de billijke vergoeding dient te geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting van schade,83.en meer recent voor de Wvggz dat bij de beoordeling van een verzoek tot schadevergoeding de uitgangspunten gelden die zijn genoemd in de uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot art. 35 Wet Bopz.84.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 stuiten op het voorgaande af.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de tweede, derde en vierde volzin van rov. 5.11, luidende:

“5.11 (…)Tussen [betrokkene] en de cassatieadvocaat is een overeenkomst tot dienstverlening gesloten. Op 12 juni 2020 heeft de cassatieadvocaat een factuur opgemaakt voor 23,05 uren x € 210,-, totaal € 5.865,48 inclusief btw. De door de cassatieadvocaat gemaakte kosten zijn door [betrokkene] nog niet voldaan, maar dit doet niet af aan de verplichting die [betrokkene] heeft om deze kosten aan de cassatieadvocaat te voldoen. (…)”

Het subonderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof heeft gemeend dat uit het enkele feit dat tussen betrokkene en de cassatieadvocaat een overeenkomst tot dienstverlening is gesloten, voortvloeit dat betrokkene de door het hof genoemde, aan haar gefactureerde kosten, verschuldigd is aan de cassatieadvocaat. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat die verplichting niet zonder meer uit de overeenkomst tot dienstverlening voortvloeit, maar slechts bestaat indien de cassatieadvocaat en betrokkene daadwerkelijk zijn overeengekomen dat betrokkene deze kosten na intrekking van de aanvankelijk verleende toevoeging aan de cassatieadvocaat zou moeten voldoen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden gedeelte van rov. 5.11 volgt niet dat het hof heeft geoordeeld dat uit het enkele feit dat een overeenkomst tot dienstverlening is gesloten, voortvloeit dat betrokkene de door de cassatieadvocaat gefactureerde kosten verschuldigd is.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat, als het hof dat niet heeft miskend, het impliciete oordeel van het hof dat dat is overeengekomen, onvoldoende is gemotiveerd, althans dat het hof art. 149 Rv ten onrechte niet (juist) heeft toegepast. Volgens het subonderdeel heeft betrokkene niet of onvoldoende gesteld dat betrokkene en de cassatieadvocaat (daadwerkelijk) zijn overeengekomen dat betrokkene na intrekking van de toevoeging de door het hof bedoelde kosten verschuldigd zou worden, terwijl de Staat dit wel gemotiveerd heeft betwist.85.Het hof had dan ook, als onvoldoende weersproken, feitelijk moeten vaststellen dat betrokkene en de cassatieadvocaat de bedoelde betalingsverplichting niet zijn overeengekomen, althans mocht het hof niet zonder nadere motivering aan de (gemotiveerde) betwisting van de Staat voorbijgaan, aldus nog steeds het subonderdeel.

Voor de behandeling van deze tweede klacht van het subonderdeel is het partijdebat van belang, dat ik hierna zal weergeven. Daarbij merk ik op dat tijdens de mondelinge behandeling bij het hof door de voorzitter is gevraagd of “iedereen akkoord [is] dat alle stukken en informatie van de drie zaken in alle zaken worden betrokken?” en dat het antwoord daarop was dat iedereen daarmee heeft ingestemd.86.

Partijdebat

Betrokkene heeft in het inleidende verzoekschrift gesteld dat zij kosten heeft moeten maken voor rechtsbijstand door de cassatieadvocaat, en dat die kosten door intrekking van de toevoeging – op de grond dat zij de schade kan verhalen op een derde – volledig voor haar rekening komen. Betrokkene heeft daarbij als productie de declaratie van de cassatieadvocaat met bijbehorende tijdspecificatie overgelegd.87.

De Staat heeft bij monde van de Raad voor de rechtspraak betwist dat betrokkene de kosten van rechtsbijstand zou kunnen verhalen op een derde en daarnaast aangevoerd dat niet vaststaat of de toevoeging wordt ingetrokken.88.Vervolgens heeft de vertegenwoordiger van de Raad voor de rechtspraak tijdens de mondelinge behandeling namens de Staat toegelicht dat de kosten van de cassatieadvocaat niet in aanmerking komen voor vergoeding omdat deze onder de aan betrokkene afgegeven toevoeging vallen en deze toevoeging op dat moment niet was ingetrokken.89.

Hieruit blijkt dat het verweer van de Staat in eerste aanleg uitsluitend is beperkt tot de uitleg van art. 34g lid 1 onder a Wrb en tot het feit dat de toevoeging (nog) niet was ingetrokken.

Eerst in hoger beroep heeft de Staat aangevoerd dat betrokkene niet heeft gesteld dat zij met de advocaten afspraken heeft gemaakt over het honorarium dat zij verschuldigd zou zijn voor de rechtsbijstand in het geval dat de toevoegingen naderhand zouden worden ingetrokken en dat de Staat het er dan ook voor houdt dat daarover geen afspraken zijn gemaakt.90.Dit standpunt is ingenomen in de context van het betoog van de Staat dat de advocaten (ook anderszins) geen belanghebbende zijn en geen eigen vorderingsrecht hebben. De Staat heeft gesteld dat alleen betrokkene een eigen vordering zou kunnen hebben – hetgeen overigens ook door de Staat wordt betwist – maar de advocaten in ieder geval niet.

De cassatieadvocaat heeft in haar pleitaantekeningen91.over de schade van betrokkene het volgende gesteld:

“Schade

• Een overeenkomst van opdracht, zoals hier, is een tweepartijenovereenkomst.

• Die overeenkomst wordt door [betrokkene] niet betwist. Evenmin wordt door [betrokkene] verschuldigdheid van de nota voor mijn honorarium noch de hoogte daarvan betwist.

• In elk geval is haar schade een vergoeding, die gelijk staat aan de onder de RvR uitgebleven vergoeding. Dat is namelijk een vergoeding die altijd aan de rechtsbijstandverlener toekomst; ongeacht de afspraken die verder tussen advocaat en cliënt zijn gemaakt.

• Uw Hof kan in elk geval, en dat ook zonder precieze vaststelling van de schade, op basis van art. 10:12 Wvggz een billijke genoegdoening bepalen voor de kosten, die gemoeid waren met het verkrijgen van een oordeel van de Hoge Raad.”

Verder heeft de cassatieadvocaat tijdens de mondelinge behandeling op een vraag van de voorzitter – zakelijk weergegeven – aangevoerd92.dat zij altijd dezelfde voorwaarden hanteert, dat betrokkene de eigen verklaring heeft ondertekend en daarmee heeft getekend voor de aanvraag van een toevoeging en regels die daarvoor gelden en dat een van die regels is dat een commercieel honorarium is verschuldigd in het geval de toevoeging wordt ingetrokken. De cassatieadvocaat heeft daarnaast op de vraag of zij een rekening aan betrokkene heeft gestuurd, het volgende geantwoord:

“Voorzitter: Heeft u een rekening gestuurd aan [betrokkene]? [de cassatieadvocaat]: Pro forma rekening verzonden met als mededeling dat als de Raad de toevoeging intrekt dan (... niet verstaan) uitgesplitst in uurtarief en uren. Dat staat op de nota. Vanwege de intrekking is [betrokkene] dus het commercieel tarief verschuldigd.”

De Staat heeft tijdens deze mondelinge behandeling herhaald de afspraken tussen betrokkene en de cassatieadvocaat bij intrekking van de toevoeging niet te kennen.93.

In de bestreden overwegingen in rov. 5.11 ligt m.i. het oordeel van het hof besloten dat de Staat zijn betwisting van de gemotiveerde stelling van betrokkene (ingenomen in eerste aanleg) dat zij schade lijdt bestaande uit het bedrag dat is vermeld in de door de cassatieadvocaat aan betrokkene verzonden nota van 12 juni 2020, onvoldoende heeft gesubstantieerd. Dit oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, gelet op de nadere informatie die de cassatieadvocaat tijdens de mondelinge behandeling aan het hof heeft verstrekt, waarop de Staat slechts heeft gereageerd als hiervoor vermeld. Ook is daarmee geen sprake van een onjuiste toepassing van art. 149 Rv door het hof.

Het subonderdeel faalt dus. Overigens is tegen de overweging van het hof in de vierde volzin van rov. 5.11, dat de door de cassatieadvocaat gemaakte kosten door betrokkene nog niet zijn voldaan, maar dit niet afdoet aan de verplichting die betrokkene heeft om deze kosten aan de cassatieadvocaat te voldoen, geen specifieke klacht gericht.

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen de slotalinea van rov. 5.11, luidende:

Of, zoals de Staat aanvoert, de cassatieadvocaat de intrekking van de toevoeging had moeten aanvechten kan in het midden blijven, omdat het [betrokkene] hoe dan ook vrij staat wel of niet gebruik te maken van de toevoeging. Daarbij komt nog het volgende. Als een partij in het kader van haar verplichting tot beperking van haar schade de intrekking van de toevoeging zou moeten aanvechten dan wordt - bij honorering daarvan - de schade van de partij als het ware verlegd naar de advocaat die voor die partij opkomt. De ‘schade’ voor de Staat beperkt zich dan tot de toevoeging. Dat wringt in gevallen als deze in het bijzonder omdat het de Staat (rechtspraak) is die onrechtmatig heeft gehandeld door [betrokkene] te lang gesloten geplaatst te houden.”

De Staat begrijpt deze overwegingen als overwegingen ten overvloede in de sleutel van de schadebeperkingsplicht, maar voert zekerheidshalve daartegen onder 1.5.1 t/m 1.5.4 vier klachten aan.94.

Ik wijs er allereerst op dat in het subonderdeel geen klachten zijn geformuleerd tegen de overweging van het hof dat het betrokkene vrij staat wel of niet gebruik te maken van de toevoeging.Het vervolg van het door het subonderdeel bestreden gedeelte van rov. 5.11 bevat, zoals de Staat terecht opmerkt, slechts overwegingen ten overvloede. Ik laat behandeling van het subonderdeel dan ook achterwege.

Subonderdeel 1.6 bevat de voortbouwklacht dat gegrondbevinding van een van de vorige subonderdelen ook vernietiging meebrengt van de rov. 5.12 en 5.13 en het dictum in de zaak 200.295.200. Nu de voorgaande subonderdelen falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

Subonderdeel 1.7 is ingesteld onder de voorwaarde dat betrokkene rov. 5.10 met succes bestrijdt in incidenteel cassatieberoep. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft deze klacht geen behandeling.

De Staat heeft in de inleiding van de procesinleiding nog aangevoerd dat het door het hof gevolgde betoog van de zijde van betrokkene zou betekenen dat altijd wanneer een Wvggz-machtiging met succes wordt aangevochten, de Staat aansprakelijk zou zijn voor de volledige kosten van rechtsbijstand. Voor zover de advocaat de rechtsbijstand op toevoegingsbasis zou hebben verleend, zou die toevoeging dan bovendien met terugwerkende kracht kunnen worden ingetrokken, zodat de proceskosten alsnog op basis van een uurtarief als schade van de Staat zouden kunnen worden gevorderd.95.

Deze tegenwerping legt m.i. onvoldoende gewicht in de schaal. De wetgever heeft er zowel in de Wet Bopz als in de Wvggz voor gekozen het niet in acht nemen van de wet door de rechter ten laste te brengen van de Staat en een betrokkene de mogelijkheid gegeven om in een (aparte) procedure een billijke schadevergoeding te vragen. Daarnaast schrijft art. 34g Wrb voor dat een toevoeging wordt ingetrokken indien de schade kan worden verhaald op een derde. Het betoog van de Staat is een gevolg van beide wettelijke voorschriften. Daarnaast staat het een advocaat vrij om met een cliënt een commercieel tarief af te spreken voor rechtsbijstand. De rechter dient de schade naar billijkheid vast te stellen, hetgeen meebrengt dat in een voorliggend geval een afweging moet worden gemaakt of de omstandigheden meebrengen dat sprake is van een billijke schadevergoeding.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G