HR, 27-09-2019, nr. 18/01969

Voordat ik tot bespreking van het cassatiemiddel overga, wijs ik op het volgende. De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de staatssecretaris) heeft naar aanleiding van het thans bestreden arrest aangekondigd dat hij de intentie heeft om rookruimtes in de horeca af te schaffen. Bij brief van 6 april 2018 heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd dat hij cassatie instelt tegen het arrest van het hof, zodat de rookruimtes – als gevolg van de schorsende werking van het cassatieberoep – niet direct gesloten behoeven te worden en dit de mogelijkheid biedt om eigen beleid met betrekking tot rookruimtes te ontwikkelen en daarbij een overgangstermijn te hanteren.5.De staatssecretaris heeft in de brief opgemerkt dat een overgangstermijn van twee jaar denkbaar zou zijn en dat hij hierover ook met de horeca in gesprek gaat. Inmiddels heeft het kabinet met diverse maatschappelijke partijen en het bedrijfsleven – waaronder Koninklijke Horeca Nederland – het ‘Nationaal Preventieakkoord’ gesloten, waarin onder meer de doelstelling is opgenomen dat in 2040 sprake moet zijn van ‘een rookvrije generatie’. Daartoe is een pakket aan maatregelen en acties afgesproken, waaronder de afspraak dat rookruimtes in de horeca uiterlijk juli 2022 worden gesloten.6.In het akkoord is vermeld dat hiertoe een aanpassing van de Tabaks- en rookwarenwet wordt voorbereid.7.Bij brief van 23 november 2018 heeft de staatsecretaris het Nationaal Preventieakkoord aan de Tweede Kamer aangeboden.8.

CAN heeft in haar schriftelijke toelichting de vraag opgeworpen of de Staat wel voldoende belang heeft bij het instellen van het cassatieberoep, nu het beroep vooral lijkt te zijn gericht op het bewerkstelligen van een overgangstermijn voor het sluiten van de rookruimtes.9.Tegelijkertijd heeft CAN terecht opgemerkt dat de vraag naar het belang kan blijven rusten, omdat de Staat in het bestreden arrest is veroordeeld in de proceskosten. Naar vaste rechtspraak levert een proceskostenveroordeling een voldoende belang op voor het instellen van cassatie.10.Overigens blijkt uit het Nationaal Preventieakkoord dat de Staat een langere overgangstermijn voor het sluiten van de rookruimtes in de horeca voor ogen heeft (uiterlijk juli 2022) dan de ‘overgangstermijn’ die zal worden bewerkstelligd door middel van de schorsende werking van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 valt uiteen in negen subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.1-2.9 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Het WHO-Kaderverdrag is op 21 mei 2003 in Genève gesloten.11.Daarbij zijn inmiddels 181 partijen aangesloten.12.Het Verdrag is op 27 april 2004 voor Nederland (het Rijk in Europa) in werking getreden en op 28 september 2005 voor de Europese Unie. Het Verdrag heeft krachtens art. 3 tot doel ‘de huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook door een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door de Partijen op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen’. Art. 8 WHO-Kaderverdrag bepaalt (in de authentieke Engelstalige versie):

‘Article 8 Protection from exposure to tobacco smoke

1.Parties recognize that scientific evidence has unequivocally established that exposure to tobacco smoke causes death, disease and disability.

2. Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and actively promote at other jurisdictional levels the adoption and implementation of effective legislative, executive, administrative and/or other measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, indoor public places and, as appropriate, other public places.’

De Nederlandse vertaling luidt als volgt:

‘Artikel 8 Bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook

1. De Partijen erkennen dat wetenschappelijk bewijsmateriaal onomstotelijk heeft aangetoond dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid.

2. Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen.’

In art. 23 WHO-Kaderverdrag is een Conferentie van de Partijen ingesteld, die toeziet op de uitvoering van het WHO-Kaderverdrag door de verdragsstaten. Art. 7 WHO-Kaderverdrag bepaalt dat de Conferentie van de Partijen passende richtlijnen voorstelt voor de uitvoering van (onder meer) art. 8. Daartoe dienen de Guidelines for implementation of Article 8 (hierna: Guidelines).13.De Guidelines bevatten, voor zover relevant, de volgende passages:

‘Principle 1

6. Effective measures to provide protection from exposure to tobacco smoke, as envisioned by Article 8 of the WHO Framework Convention, require the total elimination of smoking and tobacco smoke in a particular space or environment in order to create a 100% smoke free environment. There is no safe level of exposure to tobacco smoke, and notions such as a threshold value for toxicity from second-hand smoke should be rejected, as they are contradicted by scientific evidence. Approaches other than 100% smoke free environments, including ventilation, air filtration and the use of designated smoking areas (whether with separate ventilation systems or not), have repeatedly been shown to be ineffective and there is conclusive evidence, scientific and otherwise, that engineering approaches do not protect against exposure to tobacco smoke.

(…)

THE SCOPE OF EFFECTIVE LEGISLATION

24. This creates an obligation to provide universal protection by ensuring that all indoor public places, all indoor workplaces, all public transport and possibly other (outdoor or quasi-outdoor) public places are free from exposure to second-hand tobacco smoke. No exemptions are justified on the basis of health or law arguments. If exemptions must be considered on the basis of other arguments, these should be minimal. In addition, if a Party is unable to achieve universal coverage immediately, Article 8 creates a continuing obligation to move as quickly as possible to remove any exemptions and make the protection universal. Each Party should strive to provide universal protection within five years of the WHO Framework Convention’s entry into force for that Party.

25. No safe levels of exposure to second-hand smoke exist, and, as previously acknowledged by the Conference of the Parties in decision FCTC/COP1(15), engineering approaches, such as ventilation, air exchange and the use of designated smoking areas, do not protect against exposure to tobacco smoke.’

De vraag of art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft (‘een ieder verbindend’ is in de zin van art. 93 en 94 Grondwet) is reeds aan de orde geweest in het hiervoor reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (hierna: het Rookverbodarrest). In die zaak werd de rechtmatigheid bestreden van een algemene maatregel van bestuur waarin alsnog – nadat voor de horeca reeds een algemeen rookverbod was ingevoerd – voor kleine cafés een uitzondering is gemaakt op het rookverbod in voor het publiek toegankelijke ruimten als bedoeld in de Tabaks- en rookwarenwet. De Hoge Raad heeft in het Rookverbodarrest een nieuwe maatstaf geformuleerd voor de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen in de Nederlandse rechtsorde:

‘3.5.1 De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de art. 93 en 94 Gw, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79). (…)

Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast (vgl. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3044, NJ 2011/354).

Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid dus niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. (Vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (SGP)).’

Deze nieuwe maatstaf wijkt enigszins af van het beoordelingskader dat de Hoge Raad in 1986 heeft geformuleerd in het Spoorwegstakingsarrest14., dat werd beschouwd als het standaardarrest met betrekking tot de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen. Daarin werd onderscheid gemaakt tussen verdragsbepalingen die de Nederlandse wetgever verplicht tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking en verdragsbepalingen die van dien aard zijn dat zij in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kunnen functioneren. Verdragsbepalingen die een verplichting tot regelgeving bevatten, hadden derhalve per definitie geen rechtstreekse werking.15.Blijkens de toetsingsmaatstaf in het Rookverbodarrest is dit uitgangspunt thans verlaten. Ook een verdragsbepaling die de wetgever verplicht tot de vaststelling van een nationale regeling en de wetgever daarbij wat betreft de te nemen maatregelen keuze- of beleidsvrijheid laat, kan rechtstreekse werking hebben indien het op grond van de verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig omschreven.16.Nieuw is dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling afhangt van de vraag of ‘de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren’. De Hoge Raad lijkt daarmee een contextuele (of relatieve) benadering van rechtstreekse werking van verdragsbepalingen te aanvaarden.17.Gevolg daarvan is dat een verdragsbepaling, afhankelijk van de context waarin deze wordt ingeroepen, in het ene geval wél en in het ander geval geen rechtstreekse werking heeft en voorts dat de beoordeling van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling en de toetsing aan die bepaling meer in elkaar zullen overlopen.18.

De context van de zaak die voorlag in het Rookverbodarrest werd gevormd door de vraag of de in de algemene maatregel van bestuur (alsnog) gemaakte uitzondering op het in de horeca geldende rookverbod voor kleine cafés in strijd is met art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag. In het kader van deze beoordeling heeft de Hoge Raad aangenomen dat de verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt en dat de genoemde uitzondering onverbindend is. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘3.6.1 Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag verplicht tot een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook op de door het artikellid aangeduide plaatsen, waaronder openbare gebouwen (‘indoor public places’), waartoe ook kleine cafés te rekenen zijn. Zowel uit de tekst van deze bepaling, als uit de doelstelling van het verdrag – kort gezegd: het voorkomen van dood en gezondheidsschade door blootstelling aan tabaksrook –, volgt dat deze bescherming geldt voor eenieder die deze ruimtes betreedt of wil betreden.

Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat de verplichting van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag in elk geval in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, dat zij zich verzet tegen de alsnog gemaakte uitzondering voor kleine cafés, die erop neerkomt dat voor deze cafés geen andere maatregel geldt dan de plicht de bezoeker erop te wijzen dat roken is toegestaan (het nieuwe art. 3 lid 4 Besluit 2008).

Weliswaar moet de Staat een redelijke tijd worden gelaten om een verdragsverplichting, zoals art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag bevat, na te komen, en bestaat in beginsel voor hem ook de mogelijkheid om in verband met andere belangen overgangsmaatregelen te treffen bij de nakoming van een dergelijke verplichting. Maar omdat met het aanvankelijke art. 3 lid 1, aanhef en onder a, Besluit 2008 ook voor de beheerders van kleine cafés al de verplichting was ingevoerd om een rookverbod in te stellen, doet zich niet de vraag voor of de Staat meer tijd moet worden gelaten om tot wetgeving of andere maatregelen te komen, noch ook of de uitzondering voor kleine cafés als overgangsmaatregel gerechtvaardigd zou zijn.

Het hof heeft mitsdien terecht voor recht verklaard dat de uitzondering voor kleine cafés onverbindend is.’

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, ligt de vraag voor of de algemene maatregel van bestuur waarin voor rookruimten een uitzondering is gemaakt op het rookverbod, voor zover deze uitzondering betrekking heeft op horeca-inrichtingen, in strijd is met art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag. Ik wijs erop dat het hof in rov. 3.10 van het bestreden arrest heeft overwogen dat de vordering als onvoldoende toegelicht zal worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op andere openbare gebouwen dan horeca-inrichtingen. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

In art. 10 lid 1, onder e, Tabaks- en rookwarenwet is bepaald dat de exploitant van een horeca-inrichting verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van art. 10 lid 2, onder b, Tabaks- en rookwarenwet is toegestaan dat op het in het eerste lid bedoelde rookverbod bij algemene maatregel van bestuur beperkingen kunnen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen ruimten in gebouwen. Deze beperking op het rookverbod is thans opgenomen in art. 6.2 lid 1, onder b, Tabaks- en rookwarenbesluit.19.Hierin is bepaald dat de verplichting, bedoeld in art. 10 lid 1 Tabaks- en rookwarenwet, niet geldt in ‘afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten’. Art. 6.2 lid 2 Tabaks- en rookwarenbesluit schrijft voor dat in een dergelijke ruimte geen werkzaamheden mogen worden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten. De uitzondering voor rookruimten geldt sinds de invoering van het rookverbod in de horeca per 1 juli 2008.20.

Bij de bespreking van onderdeel 1 dient tot uitgangspunt dat het hof in rov. 2.4 heeft overwogen – onbestreden in cassatie – dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag verplicht tot het tot stand brengen van het resultaat dat een ieder die een horeca-instelling betreedt of wil betreden gevrijwaard moet zijn van iedere mate van blootstelling aan tabaksrook. Verder is in cassatie onbestreden het oordeel van het hof in rov. 2.8 dat het toelaten van rookruimtes geen overgangsmaatregel is, maar is bedoeld als een uitzondering op het rookverbod die wordt gehandhaafd totdat rookruimtes in de horeca als gevolg van het tabaksontmoedigingsbeleid overbodig worden.

Onderdeel 1 valt uiteen in negen subonderdelen. Subonderdeel 1.8 is het meest verstrekkend, zodat ik dit subonderdeel als eerste bespreek. De klacht is gericht tegen het door het hof in rov. 2.2 vooropgestelde toetsingskader en houdt in dat het hof heeft miskend dat niet enkel bepalend is of art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven om zonder meer als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde te kunnen functioneren, maar óók of art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven is om in de context waarin zij wordt ingeroepen als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde te kunnen functioneren. Volgens het subonderdeel is dit relevant, omdat het in deze zaak niet gaat om een geval waarin de Staat verdergaande regelgeving die beoogt blootstelling aan tabaksrook tegen te gaan heeft teruggedraaid, maar vanaf het invoeren van maatregelen om dergelijke blootstelling tegen te gaan rookruimtes in horeca-instellingen heeft toegestaan. Bovendien heeft de Staat in de context van het onderhavige geval de vrijheid om de aard en het tijdstip van invoeren van de maatregelen te bepalen waarmee het einddoel van art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag kan worden bereikt, aldus het subonderdeel.

Ik merk over het subonderdeel het volgende op. Het hof heeft in rov. 2.2 volstaan met het citeren van een enkele overweging uit het Rookverbodarrest van de Hoge Raad. Het hof heeft niet de rechtsoverweging geciteerd waarin is overwogen dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling afhangt van de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen als objectief recht kan functioneren.21.Daarmee is echter niet gezegd dat het hof heeft miskend dat de context waarin de bepaling wordt ingeroepen bepalend is voor het antwoord op de vraag of art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft. De door de Hoge Raad in het Rookverbodarrest gehanteerde contextuele benadering is erop gericht dat de rechter onderzoekt of de desbetreffende verdragsbepaling, ondanks de daarin aan de nationale wetgever gegeven keuze- en beleidsvrijheid, een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven norm bevat waaraan de rechter in een concrete casus kan toetsen. Deze norm stelt grenzen aan de beleidsvrijheid van de Staat.22.Aan de vaststelling in rov. 2.4 van het bestreden arrest dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag verplicht tot het tot stand brengen van het resultaat dat een ieder die een horeca-instelling betreedt of wil betreden gevrijwaard moet zijn van iedere mate van blootstelling aan tabaksrook, ligt het oordeel ten grondslag dat de beleidsvrijheid van de Staat in zoverre is begrensd en dat aan de hand van deze norm de rechtmatigheid van de in deze concrete zaak voorliggende maatregel (de bij amvb gemaakte uitzondering op het rookverbod voor rookruimtes) kan worden beoordeeld, welke beoordeling het hof (nader) heeft verricht in rov. 3.1-3.3. Daarmee heeft het hof de vraag of aan art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt wel degelijk beantwoord aan de hand van de context waarin de verdragsbepaling is ingeroepen. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1.8 faalt.

Ten overvloede merk ik op dat, anders dan in subonderdeel 1.8 is gesuggereerd en de Staat in feitelijke instanties heeft betoogd23., voor de context van de zaak die voorlag in het Rookverbodarrest niet (uitsluitend) bepalend was dat het ging om het gedeeltelijk terugdraaien van een al jaren geldende maatregel (het algemeen rookverbod voor horeca-instellingen) voor kleine cafés. Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.1-3.6.2 van het Rookverbodarrest eerst en vooral bezien of het door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag voorgeschreven te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven om te kunnen dienen als norm voor de beoordeling of de in de algemene maatregel van bestuur gemaakte uitzondering op het rookverbod voor de kleine cafés rechtmatig is. De Hoge Raad is van oordeel dat dit het geval is: art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag bevat de verplichting tot een effectieve bescherming van (potentiële) bezoekers van (kleine) cafés tegen blootstelling aan tabaksrook. De uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés en de wijze waarop deze is vormgegeven (een verplichting om bezoekers erop te wijzen dat roken is toegestaan) is daarmee – evident – niet verenigbaar.24.De omstandigheid dat het een maatregel betrof die reeds was ingevoerd en gedeeltelijk is teruggedraaid ten faveure van beheerders van kleine cafés was naar mijn mening vooral van belang in het licht van de vraag of de (onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven) resultaatsverplichting reeds moest zijn geïmplementeerd.25.De Hoge Raad heeft deze vraag in rov. 3.6.3 bevestigend beantwoord. Bepalend was dat in 2008 reeds een verplichting tot het instellen van een rookverbod in kleine cafés was ingevoerd. Daardoor deed zich niet de vraag voor of de Staat meer tijd moest worden gegund om wet- en regelgeving vast te stellen noch de vraag of de uitzondering voor kleine cafés als overgangsmaatregel gerechtvaardigd zou zijn.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 en 1.6 klagen in de kern dat het hof heeft miskend dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag in de context waarin de bepaling wordt ingeroepen onvoldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig is omschreven om als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde te kunnen functioneren en derhalve geen rechtstreekse werking heeft.

De subonderdelen erkennen evenwel dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag als einddoel heeft om (iedere) blootstelling aan tabaksrook (afkomstig van anderen) in openbare gebouwen te voorkomen. Er is niet geklaagd dat dit resultaat als zodanig onvoldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig is omschreven. De Staat miskent derhalve dat een verdragsbepaling die een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven resultaatsverplichting inhoudt – afhankelijk van de context waarin de verdragsbepaling is ingeroepen – rechtstreekse werking kan hebben.

Anders dan subonderdeel 1.1 betoogt, volgt uit de omstandigheid dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag niet bepaalt welke maatregelen verdragsstaten moeten nemen om het einddoel te bereiken en niet voorschrijft dat blootstelling in cafés aan tabaksrook onmiddellijk geheel moet worden tegengegaan, niet dat geen sprake kan zijn van een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. In het Rookverbodarrest is immers bepaald dat een verdragsbepaling waarin het in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig omschreven, ondanks de keuze- of beleidsvrijheid van de Staat ten aanzien van de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, rechtstreekse werking kan hebben. Het subonderdeel faalt dus.

De subonderdelen 1.2 en 1.6 betogen, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag niet voorschrijft wanneer het einddoel moet zijn gerealiseerd en dat de termijn voor implementatie van het eindresultaat onvoldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig is omschreven om in de onderhavige context als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde te kunnen functioneren.

Deze subonderdelen falen, omdat uit het Rookverbodarrest blijkt dat het ontbreken van een door het WHO-Kaderverdrag voorgeschreven implementatietermijn niet aan toekenning van rechtstreekse werking in de weg staat en bovendien niet meebrengt dat de Staat onbegrensd de tijd heeft om art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag na te komen.26.Uit rov. 3.6.3 van het Rookverbodarrest volgt immers dat de rechter kan toetsen of in de omstandigheden van het geval de redelijke tijd die de Staat heeft voor het tot stand brengen van de benodigde wet- en regelgeving al dan niet is verstreken en of een bepaalde maatregel als overgangsmaatregel gerechtvaardigd is. Dit toetsingskader heeft het hof blijkens rov. 2.5 van het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen voor zijn nadere beoordeling in rov. 2.6-2.8.

Subonderdeel 1.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft beslist dat de Staat ook ten aanzien van de termijn voor implementatie geen vrijheid toekomt nu in de bij het WHO-Kaderverdrag behorende Richtsnoeren (Guidelines) een (aanbevolen) termijn van vijf jaar na inwerkingtreding wordt genoemd.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel niet op deze in de Guidelines aanbevolen implementatietermijn heeft gebaseerd.

De subonderdelen 1.4 en 1.5 bouwen op de subonderdelen 1.1-1.3 voort en falen eveneens.

Subonderdeel 1.7 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 2.6 dat de Staat niet heeft aangevoerd dat hem meer tijd moet worden gelaten voor het tot stand brengen van wetgeving of andere maatregelen. Het subonderdeel klaagt dat deze overweging, althans zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van de Staat in feitelijke instanties dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag veel ruimte laat voor het tijdpad voor implementatie, geen termijn voor implementatie bevat, de Richtsnoeren (Guidelines) slechts een gewenste (niet-bindende) termijn van vijf jaar voor implementatie geven en dat sprake is van een geleidelijk ‘stap voor stap proces’ waarin een hoger beschermingsniveau wordt bereikt.

De klacht faalt bij gebrek aan belang, nu geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de Staat inmiddels een redelijke tijd heeft gehad om de noodzakelijke wettelijke maatregelen te nemen en niet valt in te zien dat de Staat daarvoor meer tijd zou moeten worden gelaten of dat het afschaffen van de uitzondering voor rookruimtes meer tijd in beslag zou moeten nemen. Ook overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu uit de in het subonderdeel genoemde stellingen van de Staat niet volgt dat reeds is aangevangen met de voorbereiding van de voor afschaffing van de rookruimtes benodigde wet- en regelgeving en dat voor dit proces meer tijd nodig is.

Onderdeel 1.9 bouwt voort op de subonderdelen 1.2-1.8 en behoeft geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.1-3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag voorgeschreven bescherming zich uitstrekt tot rookruimtes in horeca-instellingen en dat door het toestaan van rookruimtes in horeca-instellingen niet de geëiste bescherming wordt geboden.

De in rov. 3.1-3.3 opgenomen uitleg van art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag wordt door onderdeel 2 inhoudelijk niet bestreden. De subonderdelen 2.1-2.3 bevatten in wezen dezelfde klachten als de hiervoor besproken subonderdelen 1.1-1.3, namelijk dat het hof heeft miskend dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag niet voorschrijft welke maatregelen de verdragsstaten moeten nemen om het einddoel te bereiken en niet bepaalt wanneer de verdragsstaten dit einddoel moeten hebben bereikt of dat blootstelling in cafés aan tabaksrook onmiddellijk geheel moet worden tegengegaan. De klachten miskennen dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven resultaatsverplichting inhoudt (te weten het bewerkstelligen van het resultaat dat een ieder die een horeca-instelling betreedt of wil betreden gevrijwaard moet zijn van iedere mate van blootstelling aan tabaksrook), waaraan de uitzondering op het rookverbod in de horeca voor rookruimtes door de rechter kan worden getoetst, indien de redelijke termijn die de Staat toekomt voor het implementeren van de benodigde wet- en regelgeving is verstreken en er geen sprake is van een gerechtvaardigde overgangsmaatregel. De subonderdelen 2.4-2.5 bouwen op de subonderdelen 2.1-2.3 voort en delen het lot daarvan.

Voor zover in de subonderdelen 2.1-2.2 nog wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat strijdigheid met het WHO-Kaderverdrag op grond van art. 94 Grondwet met terughoudendheid moet worden toegepast, gaat het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 94 Grondwet heeft de rechter de bevoegdheid én de plicht om de toepassing van binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften achterwege te laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen. Art. 94 Grondwet veronderstelt de voorrang van een ieder verbindende verdragsbepalingen boven nationale regels.27.Daarmee strookt niet, zoals de Staat in zijn schriftelijke toelichting betoogt28., dat de toets voor het aannemen van strijdigheid van een wettelijk voorschrift met een rechtstreeks werkende verdragsbepaling een terughoudend karakter zou hebben. Dat sprake zou zijn van een terughoudende toets volgt evenmin uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De Staat heeft gewezen op twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.29.In deze uitspraken betreft het, kort gezegd, de vraag of de besluiten van de Belastingdienst om aan appellanten geen alleenstaande ouderkop in de zin van art. 2 lid 6 van de Wet op het kindgebonden budget toe te kennen, in strijd is met art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). De Afdeling herhaalt in deze uitspraken zijn vaste rechtspraak dat art. 3 IVKR rechtstreekse werking heeft in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen de belangen van het betrokken kind dienen te worden betrokken, maar dat wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, art. 3 lid 1 IVRK geen norm bevat die zonder nadere uitwerking in nationale regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Volgens de Afdeling dient de bestuursrechter te toetsen of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheid binnen de grenzen van het recht is gebleven; deze toets heeft evenwel een terughoudend karakter. Het komt mij voor dat de Afdeling hier een terughoudende toets aangewezen acht, omdat zij van oordeel is dat art. 3 IVRK onvoldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig is.30.Van een onvoldoende onvoorwaardelijke en nauwkeurige verdragsbepaling is bij art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag geen sprake.

De Staat heeft in zijn schriftelijke toelichting onder 5.21-5.23 bestreden dat, zoals het hof in rov. 3.1-3.2 heeft overwogen, het begrip ‘indoor public places’ als bedoeld in art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook (afgescheiden) rookruimtes vallen. Deze klacht is niet aangevoerd in de procesinleiding31.en dient derhalve op de voet van art. 407 lid 2 Rv buiten beschouwing te blijven. Bovendien ontbreekt belang bij deze klacht, gelet op de in cassatie onbestreden rov. 3.3 dat door het toestaan van rookruimtes in de horeca de door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag geëiste bescherming niet wordt geboden nu ook degenen die de rookruimte zelf niet bezoeken – door de verspreiding van tabaksrook vanuit de rookruimte via de deur naar de aangrenzende ruimten – worden blootgesteld aan tabaksrook en het betreden van de rookruimtes ten behoeve van schoonmaken, weghalen van lege glazen en het legen van asbakken eveneens leidt tot blootstelling aan schadelijke stoffen in tabaksrook.

De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen. Het onderdeel richt klachten tegen rov. 3.4-3.9, waarin het hof bij de uitleg van art. 8 WHO-Kaderverdrag de Guidelines heeft betrokken waaruit volgt dat afzonderlijke rookruimtes in ‘indoor public places’ geen afdoende bescherming bieden tegen blootstelling aan tabaksrook. Het hof heeft geoordeeld dat ook op deze grond de uitzondering voor rookruimtes in horeca-inrichtingen in strijd is met art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag.

Deze klachten zijn ingesteld onder de voorwaarde dat rov. 3.4-3.9 als (zelfstandig) dragend voor de beslissing van het hof moeten worden aangemerkt. Het oordeel van het hof dat door het toestaan van rookruimtes in de horeca niet de door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag geëiste bescherming wordt geboden, wordt zelfstandig gedragen door (de tevergeefs bestreden) rov. 3.1-3.3. De overwegingen in rov. 3.4-3.9 zijn – zoals het hof expliciet heeft opgemerkt – uitsluitend ten overvloede gegeven. Hieruit volgt dat de aan de klachten verbonden voorwaarde niet is vervuld, zodat zij geen bespreking behoeven. Ik merk overigens nog op dat rov. 3.4-3.9 evenmin zelfstandig dragend (kunnen) zijn, gelet op de in rov. 3.7 opgenomen overweging dat de Guidelines op zichzelf niet juridisch bindend of voor de uitleg van art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag doorslaggevend zijn.32.Klaarblijkelijk heeft het hof in de hiervoor geciteerde passages uit de Guidelines louter een aanvullend ondersteunend argument gevonden voor zijn oordeel dat door het toelaten van rookruimtes in de horeca de door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag geëiste bescherming niet wordt geboden. Dit oordeel is niet onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en kan buiten beschouwing blijven.