Hof 's-Hertogenbosch, 03-08-2017, nr. WR 254-08-2017

Stukken voorafgaande aan het hoger beroep:

Uit het hierna te noemen emailbericht van 10 juli 2017 blijkt dat dit kort geding strekte tot vervroegde ingebruikname van gronden die bij onherroepelijk geworden uitspraak zijn onteigend.

Emailberichten van mr. Ten Kate, advocaat van de Provincie, aan de rechtbank d.d. 10 juli 2017 te 13:09 en 13:15 uur, houdende verzoek tot behandeling van de wrakingsverzoeken op korte termijn.

In deze emailberichten wordt verwezen naar een verzoek tot wraking van mr. Piëtte, gedaan kort voordat in de onteigeningsprocedure de descente zou plaats vinden, alsmede naar het wrakingsverzoek tegen mr. Gerard.

Pleitnotitie van mr. Cratsborn ten behoeve van de wrakingszitting van 13 juli 2017, betrekking hebbende op de wraking van mr. Los (zaaknummer C/03/237973/HA RK 17-159).

Reactie van [appellant] van 14 juli 2017, gericht tot mr. Cratsborn, n.a.v. de op 13 juli 2017 gehouden zitting betreffende de behandeling van het wrakingsverzoek zoals op 10 juli 2017 ingediend.

Beslissing van de rechtbank Limburg van 21 juli 2017 (zaaknummer C/03/237973/HA RK 17-159), waarbij onder de verwijzing naar de zitting van 13 juli 2017, het verzoek tot wraking van mr. Los werd afgewezen.

In deze beslissing wordt verwezen naar een op 10 juli 2017 tegen mr. Los ingediend wrakingsverzoek. Dit wrakingsverzoek bevindt zich niet bij de stukken.

Beroepschrift tegen voornoemde beslissing van de rechtbank op 21 juli 2017 onder zaaknummer C/03/237973/HA RK 17-159 gewezen.

Brief van mr. Van Andel (kantoorgenote van mr. Ten Kate) van 27 juli 2017, aan de rechtbank Limburg, in verband met de voorgenomen behandeling op 3 augustus 2017 van een tegen mr. Los ingediend wrakingsverzoek.

Procedureverloop tot aan de zitting van de wrakingskamer van het hof; verzoek om aanhouding; beslissing omtrent voortgang van de behandeling van het hoger beroep

Het procedureverloop blijkt uit de volgende stukken:

a. Brief van 27 juli 2017 van de griffier van het hof, waarbij de ontvangst van de hoger beroep schriftuur aan onder meer mr. Cratsborn is bevestigd; daarbij is aangezegd dat de behandeling op korte termijn zou worden behandeld, waartoe werd verzocht per omgaande aan te geven wat de verhinderingen waren voor dinsdagmiddag 2 augustus 2017 en woensdag 3 augustus 2017.

De wrakingskamer constateert dat dinsdag 1 augustus 2017 is en woensdag 2 augustus 2017, maar niet gebleken is dat dit tot verwarring heeft geleid. Van de zijde van mr. Cratsborn zelf werden geen verhinderingen gemeld.

Reactie per email van 31 juli 2017 van mr. Los, waarbij deze op het hoger beroep heeft gereageerd.

Intern mailbericht van de coördinator wrakingen van het hof aan de leden van de wrakingskamer van maandag 31 juli 2017, luidende onder meer als volgt:

“Ik wacht nog heel even het definitieve bericht van de advocaat af. Het zag ernaar uit dat hij dinsdagmiddag zou kunnen. Ik verwacht rond de middag antwoord te hebben.”

Een faxbericht van [appellant] van 1 augustus 2017 omstreeks 11:00 uur, met de strekking dat hij niet kan en zal verschijnen in verband met de tarweoogst, waarbij hij refereert aan het gegeven dat hem slechts luttele uren waren gegund om te overleggen met zijn advocaat en af te reizen naar ’s-Hertogenbosch.

Notitie van mr. Cratsborn ten behoeve van de zitting inzake het onderhavige hoger beroep, d.d. 1 augustus 2017 te 14:00 uur, ingekomen in de loop van de ochtend of vroege middag van 1 augustus 2017 via de griffie van het hof.

Op dinsdag 1 augustus 2017, in de ochtend, heeft de voorzitter van de wrakingskamer beslist dat de behandeling van het hoger beroep die middag om 14:00 uur zou doorgaan. Het hiervoor onder 1.2.1. sub d) genoemde faxbericht van [appellant] was hierop een reactie.

[appellant] heeft aangevoerd dat het nu de oogstperiode is, waarin hij niet gemist kan worden, zulks ofschoon hij in zijn brief van 9 juli 2017, gericht aan de rechtbank (zie hiervoor onder 1.1. sub b) te kennen had gegeven dat hij eerder in juli wegens vakantie niet kon verschijnen, maar na zijn vakantie wel zou kunnen verschijnen.

Gelet daarop is de thans door [appellant] aangevoerde verhindering minder geloofwaardig. Daarenboven komt het het hof voor, dat een en ander een kwestie is van het stellen van prioriteiten: als deze zaak voor [appellant] zo belangrijk is als hij doet voorkomen, dient hij te zorgen dat hij enkele uren door iemand anders waargenomen wordt. Gesteld noch gebleken is dat en waarom dit niet mogelijk zou zijn.

Mr. Cratsborn heeft in geen enkel stadium doen weten dat hij persoonlijk verhinderd was om op 1 augustus 2017 in de namiddag te verschijnen. Zijn notitie vermeldt dat hij en zijn cliënt niet kunnen verschijnen om redenen als vermeld in een niet nader aangeduide brief alsmede in het faxbericht van [appellant] van 1 augustus 2017, hiervoor genoemd. Redenen voor de verhindering van de advocaat worden in dit faxbericht evenwel niet genoemd. Uit de eerdere contacten met de griffie kon veeleer worden opgemerkt dat hij juist wel beschikbaar zou zijn op dinsdag 1 augustus 2017 in de middag.

De wrakingskamer heeft besloten de behandeling van het wrakingsverzoek voortgang te doen vinden, waarbij de notitie van mr. Cratsborn als een van de processtukken zal worden aangemerkt.

Ter zitting zijn [appellant] noch zijn advocaat verschenen; mr Los is evenmin verschenen; wel waren verschenen mr. Van Andel en een vertegenwoordiger van de Provincie.

Reikwijdte van het hoger beroep:

Kennelijk zijn er diverse wrakingsverzoeken gedaan bij de rechtbank: tegen mr. Piette, mr. Gerard en mr. Los. Enkel het verzoek/een van de verzoeken tegen mr. Los is hier aan de orde. Het wrakingsverzoek van 9 juli 2017 was gericht tegen mr. Gerard, niet tegen mr. Los. Het had betrekking op de voorgenomen behandeling van het kort geding op 10 juli 2017.

Of de behandeling van het kort geding op 10 juli 2017 doorgang heeft gevonden is niet geheel duidelijk. Nu mr. Los op 10 juli 2017 in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter is gewraakt, houdt het hof het er voor dat mr. Los op 10 juli 2017 het bewuste kort geding zou behandelen en niet mr. Gerard, en dat daarom een nader wrakingsverzoek is ingediend tegen mr. Los.

In elk geval ziet de beslissing van de wrakingskamer, waarvan hoger beroep, op een op 13 juli 2017 behandeld wrakingsverzoek tegen mr. Los, waarbij wordt gerefereerd aan een op 10 juli 2017 ingediend wrakingsverzoek, waarop op 21 juli 2017 is beslist.

Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen de beslissing van de rechtbank inzake enig tegen mr. Los ingediend wrakingsverzoek, C/03/237973/HA RK 17-159, van 21 juli 2017. Andere wrakingsverzoeken zijn thans niet aan de orde.

Uitgangspunten:

Krachtens art. 39, lid 5, Rv, staat van de beslissing van de rechtbank waarbij de wraking van mr. Los werd afgewezen, geen hogere voorziening open.Aangenomen moet evenwel worden dat dit rechtsmiddelenverbod in uitzonderlijke gevallen kan worden doorbroken.Over deze beide uitgangspunten zijn alle betrokkenen het eens.

Ontvankelijkheid het hoger beroep, eerste onderdeel :

In zijn reactie heeft Mr. Los gewezen op de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2011 en 6 augustus 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8712 en ECLI:NL:GHAMS: 2013:2583), waarin is beslist dat een uitspraak in een wraking heeft te gelden als een uitspraak in een incident, dus een uitspraak in een tussenvonnis waarmee niet een einde is gemaakt aan het geschil omtrent enig deel van het gevorderde wordt gemaakt. Tegen zo’n tussenuitspraak staat - behoudens toestemming van de rechtbank, welke ontbreekt - geen hoger beroep open staat, zodat tegen dit tussenvonnis eerst hoger beroep open staat tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis.

Naar het oordeel van het hof is evenwel geen sprake van een incident als bedoeld in de tiende titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch van een incident zoals genoemd in de catalogus zoals opgenomen in T&C Rv., tiende afdeling boek 1, aantekening 3 sub b). Weliswaar sluit zulks niet uit dat er ook andere incidentele vorderingen denkbaar zijn, doch daarbij gaat het uiteindelijk telkens om vorderingen die direct ingrijpen in de procedure zelf; het is dan ook het gerecht dat de hoofdzaak behandelt zelf dat wordt benaderd met een incidenteel verzoek waarop een beslissing van dat gerecht volgt. Een wraking daarentegen heeft weliswaar tot gevolg dat de hoofdprocedure korte tijd stil wordt gelegd, en kan - indien de wraking gegrond wordt verklaard - leiden tot benoeming van een andere rechter, doch raakt op geen enkele wijze de inhoud van de procedure of het daarin gevorderde zelf. Bovendien wordt, anders dan bij incidenten, bij een wraking juist niet een beslissing aangaande de hoofdzaak zelf gevraagd, doch een beslissing over de rechter welke de hoofdzaak behandelt.

Voorts pleit tegen het aanmerken van een wraking als een incident in bovenbedoelde zin - met het daaraan verbonden gevolg dat eerst ten tijde van het instellen van een beroep tegen de einduitspraak opgekomen zou kunnen worden tegen een tussentijds afgewezen wraking - dat niet zelden het beroep tegen die wraking betrekkelijk zinloos is geworden.

Dit betekent dat niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep op de grond dat dit prematuur zou zijn ingesteld niet aan de orde is.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep, tweede onderdeel:

[appellant] heeft geen hoger beroep “zonder meer” ingesteld, doch gesteld dat en waarom ondanks het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep er in dit geval gronden zijn om het appelverbod te doorbreken; nu hij heeft gesteld dat “zodanig essentiële vormen ingevolge de wraking niet in acht zijn genomen en buiten het toepassingsbereik zijn getreden, zodat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken”, kan [appellant] in hoger beroep worden ontvangen.

Hij heeft daarmee vooralsnog voldoende gesteld; het hof dient dus te beoordelen of het beroep op de doorbrekingsgrond al dan niet opgaat (conclusie AG Langemeijer vóór HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9667).

Ontvankelijkheid van het hoger beroep, derde onderdeel:

Artikel 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel openstaat. Een tegen die beslissing gericht rechtsmiddel is desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter die over het wrakingsverzoek heeft geoordeeld buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (o.m. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430). Wordt slechts geklaagd over de wijze waarop de desbetreffende wettelijke bepaling is toegepast, dan is dat onvoldoende om een wettelijk rechtsmiddelverbod te doorbreken.

Naar ’s hofs oordeel zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden, die doorbreking van het rechtsmiddelenverbod zouden rechtvaardigen.

Vooreerst dient hierbij te worden opgemerkt, dat het enkele feit dat de beslissingen van de wrakingskamer van 21 juli 2017 onjuist zouden zijn, geen doorbreking van dit appelverbod rechtvaardigen.

In de toelichting welke deel uitmaakt van het beroepschrift, geeft de advocaat op blad 2, laatste alinea, tot en met blad 3 halverwege weer, dat hij ten overstaan van de wrakingskamer van de rechtbank heeft toegelicht, welke fouten mr. Los heeft gemaakt en waarom die gewraakt zou moeten worden.

De advocaat licht evenwel in het geheel niet toe welke vormen de wrakingskamer van de rechtbank zou hebben veronachtzaamd dan wel in hoeverre de wrakingskamer van de rechtbank buiten het toepassingsgebied van de wrakingsregeling is getreden.

In de derde, vierde en vijfde alinea op blad 2 en de vierde niet-inspringende alinea op blad 3 van het beroepschrift, stelt de advocaat dat de beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank niet of onvoldoende is gemotiveerd, reden waarom er geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak van [appellant] [naar het hof aanneemt: van het wrakingsverzoek].

Het is feitelijk onjuist dat de wrakingskamer van de rechtbank de verwerping van de wraking niet zou hebben gemotiveerd. De wrakingskamer van de rechtbank heeft dat wel gedaan. De wrakingskamer van de rechtbank motiveert immers dat er enkel bezwaren worden gemaakt tegen processuele beslissingen. Die constatering strookt met de pleitnotitie van mr. Cratsborn van 13 juli 2017.Het gaat bij deze processuele beslissingen om het niet-honoreren van aanhoudingsverzoeken in de kort gedingprocedure en het volgens [appellant] (veel) meer rekening houden, door mr. Los, met de agenda van (de advocaat van) de Provincie dan met de agenda van [appellant] .

Beslissingen omtrent processuele aangelegenheden kunnen slechts dan aanleiding geven tot wraking, als de rechter (in de hoofdzaak) processuele beslissingen neemt, welke alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen zo onevenwichtig ten voordele van een van de partijen en ten nadele van de andere partij uitwerken, dat een rechter in redelijkheid niet tot een zodanige beslissing zou hebben kunnen komen en dáárin een aanwijzing wordt gevonden, dat de rechter jegens de “benadeelde” partij een vooringenomenheid koestert, dan wel de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd zou zijn.

Kennelijk heeft de wrakingskamer van de rechtbank geoordeeld dat die situatie zich niet voordeed. De vraag of de wrakingskamer van de rechtbank terecht aldus besliste levert geen grond op voor doorbreking van het appelverbod. [appellant] heeft voor die doorbreking ook geen andere argumenten - dat wil zeggen: anders dan dat hij meent dat de processuele beslissingen van mr. Los onjuist waren en dat hij meent dat ook de beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank onjuist was - aangevoerd.

[appellant] heeft zijn verzoek tot wraking van mr. Los mede gebaseerd op de omstandigheid dat deze hem, [appellant] , onvoldoende tijd heeft gegund om een relevante kwestie te onderzoeken; het gaat er daarbij om dat mogelijk aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht zou toekomen vanwege een notariële akte van overdracht uit 1809 en de vraag of en in hoeverre bij het Congres van Wenen uit 1815 aandacht is besteed aan de vraag of de heerlijkheid [heerlijkheid] onder de absolute competentie van de Nederlandse rechter valt.

Mr. Los heeft, zo constateert het hof, kennelijk bij zijn beslissing omtrent de verzochte aanhouding aan die kwestie geen doorslaggevend gewicht toegekend.

De wrakingskamer van de rechtbank heeft op haar beurt aan de door [appellant] opgeworpen kwestie van de bevoegdheid van de Nederlandse kort gedingrechter geen gewicht toegekend bij de beoordeling van het tegen mr. Los gerichte wrakingsverzoek. Dat leidt er niet toe dat de wrakingskamer van de rechtbank zodanig essentiële vormen heeft verzuimd, dat er reden zou zijn voor doorbreking van het appelverbod.

Hetgeen de advocaat van [appellant] schrijft in de derde alinea van onderen op blad 3 van zijn beroepschrift, heeft geen betrekking op de beslissing van de wrakingskamer.Het in de voorlaatste alinea op dat blad gestelde is onjuist. Anders dan de advocaat verdedigt, brengt het gegeven dat in de hoofdzaak de gewraakte rechter beslissingen zou hebben genomen, welke in strijd zouden zijn met de wet of het procesreglement, niet met zich dat de wrakingskamer inhoudelijke beslissingen zou moeten nemen met betrekking tot de juridische geschilpunten. De wrakingskamer dient enkel te oordelen of er aanwijzingen bestaan voor vooringenomenheid of de objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor.De laatste alinea op dat blad (doorlopend in de eerste alinea op blad 4) miskent dat in de hoofdzaak als regel hoger beroep open staat. Dat is het primaire correctiemechanisme als de rechter onjuiste beslissingen zou hebben genomen.

Het door de advocaat van [appellant] gestelde op blad 4, onder II aanhef en sub 1 tot en met 7, heeft geen betrekking op gedragingen van de wrakingskamer van de rechtbank, mogelijk met uitzondering van punt 6. De advocaat concludeert aldaar dat de wrakingskamer van de rechtbank geen objectief en onafhankelijk oordeel meer zou kunnen vellen door het feit dat, en de wijze waarop de Provincie de wrakingskamer heeft benaderd en onder druk zou hebben gezet. Dat punt is ongegrond, nu de wrakingskamer uit hoofde van de functie van haar leden geacht dient te worden in staat te zijn en bestand te zijn tegen druk, welke op haar wordt uitgeoefend. De advocaat heeft geen aanwijzingen gesteld, waaruit volgt dat de wrakingskamer van de rechtbank voor op haar uitgeoefende druk is “gezwicht”, dat wil zeggen een andere beslissing heeft genomen dan objectief op grond van de aangedragen argumenten aangewezen was.Dit wordt niet anders door het gegeven dat de wrakingskamer van de rechtbank de verlangens van [appellant] niet heeft gevolgd. Dat de wrakingskamer van de rechtbank dusdanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken en is onvoldoende toegelicht.

Het hof komt tot de conclusie dat er geen redenen zijn voor doorbreking van het appelverbod zodat overeenkomstig het in r.o. 2.4.1 omschreven uitgangspunt [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.