Hof 's-Hertogenbosch, 16-07-2024, nr. 200.313.755/02

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Een soortgelijke zaak is onder zaaknummer 200.313.867/02 aanhangig tussen Ennatuurlijk en de stichting Stichting Stadsverwarming Eindhoven (verder SSE).

Ennatuurlijk heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens reactie op eiswijziging bepleit dat SRV in deze procedure en SSE in de andere procedure (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk zijn in hun gewijzigde eis, omdat zij een identieke eis instellen. Daarnaast heeft een deel van de vordering van SRV in deze procedure betrekking op SSE-afnemers, terwijl SSE geen partij is in dit geding. Verder merkt Ennatuurlijk op dat SRV ook grieft tegen onderdelen van het vonnis in de procedure van SSE (bij welke procedure SRV geen partij was), maar die geen onderdeel vormen van het vonnis in de procedure tegen SRV. Daarmee miskennen de stichtingen - aldus Ennatuurlijk - het feit dat sprake is van twee afzonderlijke procedures. Verder sluit het petitum volgens Ennatuurlijk niet aan op de inhoud van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van grieven in incidenteel appel hoger beroep van de stichtingen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De behandeling van het onderhavige geschil is op de rol gevoegd met de eveneens bij het hof aanhangige zaak (onder zaaknummer 200.313.867/02) van Ennatuurlijk tegen SSE, in welke zaak over dezelfde problematiek wordt geprocedeerd. In beide zaken hebben de geïntimeerden (SRV en SSE) en Ennatuurlijk niet alleen gelijkluidende processtukken ingediend (te beginnen met de memorie van grieven in principaal hoger beroep zijdens Ennatuurlijk), maar beide stichtingen SRV en SSE worden door appellante en geïntimeerden in die processtukken ook naast elkaar en gezamenlijk genoemd, naar het hof begrijpt om redenen van efficiency. Het hof zal de inhoud van de stukken – waaronder ook het gewijzigde petitum – in beide zaken bij de beoordeling betrekken voor zover die telkens betrekking heeft op de in de zaak betrokken geïntimeerde, dus enerzijds SRV (in deze zaak) en anderzijds SSE (in de parallel behandelde zaak). Dat dit de bedoeling was, was ook voor Ennatuurlijk voldoende kenbaar (onderdeel 79 MvA incidenteel hoger beroep). Ook zij heeft zich in hoger beroep in beide zaken van gelijkluidende memories bediend.

De wijziging van eis is tijdig, bij de eerste mogelijkheid voor SRV in hoger beroep, gedaan. Dat of op welke wijze Ennatuurlijk hierdoor in haar verdediging wordt geschaad, of dat de procedure hierdoor nodeloos zou worden vertraagd, is door Ennatuurlijk niet gesteld. De gewijzigde eis berust in wezen op dezelfde gronden als waarover in eerste aanleg is geprocedeerd. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Bij gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling heeft SRV haar eis opnieuw geformuleerd. Voor zover zij daarmee heeft beoogd haar eis te wijzigen, is dat tardief. Het hof heeft uit de toelichting ter zitting begrepen dat SRV met het herformuleren van haar petitum niet heeft beoogd haar eis te wijzigen, maar om te verduidelijken wat zij met het petitum, zoals opgenomen onder haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, heeft bedoeld. SRV heeft ook haar eis voor wat betreft de nakosten geactualiseerd. Voor zover dit al kan worden aangemerkt als eiswijziging (het betreft een aanpassing van een onderdeel van de proceskosten, waarvan het hof de omvang zelfstandig heeft te begroten) laat het hof die eiswijziging toe. Met de aanpassing wordt beoogd aan te sluiten bij de eerst na de memorie van antwoord gewijzigde hoogte van de nakosten.

Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis, zoals geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, waarbij het hof bij de uitleg daarvan rekening zal houden met de toelichting die SRV bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven.

Bij de beoordeling dient als uitgangspunt dat op dit geschil artikel 3:305a BW (oud) van toepassing is en niet de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA). Het onderhavige geding, in eerste aanleg ingeleid bij dagvaarding van 22 januari 2020, betreft gebeurtenissen van vóór 15 november 2016. Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a, lid 2 Overgangswet NBW blijft in dat geval het recht van toepassing zoals dat vóór de inwerkingtreding van de WAMCA van kracht was. Partijen gaan hier zelf ook van uit, dit heeft de rechtbank ook zo overwogen en daartegen is geen grief gericht

Waar hierna wordt gesproken over Ennatuurlijk, worden daarmee tevens haar rechtsvoorgangers bedoeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Het gaat in de onderhavige zaak over een bedrag (‘aansluitbijdrage’) dat Ennatuurlijk in rekening brengt dan wel heeft gebracht aan verbruikers van door haar geleverde warmte. Meer in het bijzonder staan in dit geding een tweetal kwesties ter beoordeling. Allereerst stelt Ennatuurlijk de ontvankelijkheid van SRV aan de orde. Zij bepleit op grond van meerdere argumenten dat SRV niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar vorderingen. Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of de met Ennatuurlijk gesloten leveringsovereenkomsten een grondslag bieden voor het in rekening brengen van een bedrag onder de noemer ‘aansluitbijdrage’.

Het hof zal hierna eerst de verschillende termen definiëren die bij de beoordeling een rol spelen (rov. 3.4.1. tot en met 3.4.3). Vervolgens zal het hof de relevante feiten vaststellen (rov 4.1 tot en met 4.5.) en aanhalen wat in eerste aanleg is overwogen en beslist (rov.4.6.1 tot en met 4.8.3). Daarna zal het hof achtereenvolgens de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep vaststellen en de wijziging van eis door SRV (rov. 5.1.1 tot en met 5.2.2). In de rov. 5.3 tot en met 5.10 behandelt het hof de ontvankelijkheid van SRV (grieven 2 tot en met 7 in het principaal hoger beroep) en in de rov. 5.11 tot en met 5.31 de grieven 8 tot en met 12 in het principaal hoger beroep betreffende de door Ennatuurlijk aangevoerde grondslagen voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage. Na een beoordeling van het incidenteel hoger beroep (rov. 5.32 tot en met rov. 5.38), zal het hof de beoordeling afsluiten met zijn conclusies en de gevolgen daarvan ten aanzien van de proceskosten (rov. 5.39 en 5.40) om tot slot te komen tot de beslissing (rov. 6.1 tot en met 6.7).

De conclusie van het hof zal zijn dat SRV kan worden ontvangen in haar vordering en dat Ennatuurlijk zonder rechtsgrond een aansluitbijdrage in rekening brengt en heeft gebracht.

De verschillende begrippen

In de processtukken, waaronder ook de producties, worden begrippen gehanteerd waarvan de inhoud voor de verdere beoordeling helder moet zijn. Meer in het bijzonder gaat het hof bij de verdere beoordeling uit van een betekenis van deze begrippen zoals hierna vermeld.

Op een Aansluitovereenkomst zijn de Algemene Aansluitvoorwaarden van toepassing verklaard zoals overgelegd door Ennatuurlijk (CvA productie 37);

Op een Leveringsovereenkomst zijn ook deze Algemene Aansluitvoorwaarden van toepassing verklaard, plus de Algemene Voorwaarden Levering zoals overgelegd door Ennatuurlijk (MvG productie 49, verder ook ALV 2012, MvG productie 56, verder ook ALV 2018).

In deze sets algemene voorwaarden staan de volgende definities:

Verder komen in de stukken nog de navolgende, niet in de algemene voorwaarden gedefinieerde, begrippen voor

Vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw voorziet Ennatuurlijk ca. 24.650 woningen in Tilburg van warmte, waarvan er ongeveer 16.450 zijn gelegen in het stadsdeel Reeshof, dat uit diverse wijken bestaat, en 8.200 in andere delen van de stad. Voor de levering van warmte exploiteert Ennatuurlijk een warmtenet. Dit bestaat uit een leidingsysteem voor de aanvoer van een warmtedrager (doorgaans water) in combinatie met een leidingsysteem voor de retour komende warmtedrager (tezamen het hoofdleidingnet ofwel distributienet), een aansluiting (het gedeelte vanaf het distributienet tot aan de binneninstallatie) en de binneninstallatie (het feitelijk door een verbruiker gebruikte systeem voor de verwarming).

De particuliere Tilburgse verbruikers van warmte van Ennatuurlijk zijn te verdelen in drie groepen, hierna respectievelijk aangeduid met "zelfbouwers", "woningeigenaren en "huurders". Zelfbouwers zijn zij die hun eigen woning (hebben laten) bouwen, en zijn daarmee die verbruikers die zelf naast een aansluitovereenkomst ook een leveringsovereenkomst met Ennatuurlijk zijn aangegaan en dus zowel ‘aanvrager’ als ‘verbruiker’ zijn. Worden woningen gebouwd in opdracht van woningcorporaties of projectontwikkelaars, dan worden de aansluitovereenkomsten voor het tot stand brengen van de aansluiting van die betreffende woningen op het warmtenet gesloten tussen die woningcorporaties of projectontwikkelaars enerzijds en Ennatuurlijk anderzijds. Woningeigenaren zijn zij die hun woning hebben gekocht van een zelfbouwer, een woningcorporatie of een projectontwikkelaar. Huurders zijn zij die hun woning huren van een woningcorporatie, een zelfbouwer of een andere woningeigenaar.

Voor het realiseren van een aansluiting op het warmtenet gaat een aanvrager een aansluitovereenkomst aan met Ennatuurlijk. De aansluitovereenkomst komt tot stand door het invullen en opsturen door de aanvrager van een daarvoor door Ennatuurlijk aan de aanvrager toegezonden offerte. Voorbeelden hiervan uit 2009, 2010, 2011 en 2013 zijn door Ennatuurlijk als productie 32 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. Op al deze offertes/opdrachtbevestigingen staat direct boven de plaats waar de aanvrager/opdrachtgever zijn/haar gegevens invult de tekst “De totale kosten voor de nieuwe aansluiting(en) bedragen EUR [bedrag] incl. BTW.”

Met betrekking tot de totstandkoming van de leveringsovereenkomst volgt uit hetgeen Ennatuurlijk daaromtrent heeft aangevoerd als algemene praktijk dat een verbruiker zich bij Ennatuurlijk aanmeldt, waarna Ennatuurlijk een welkomstbrief stuurt met bijlagen. Van een andere wijze van totstandkoming van de leveringsovereenkomst is het hof niet gebleken. Voorbeelden van de welkomstbrief zijn door Ennatuurlijk als productie 33 bij conclusie van antwoord en productie 61 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in het geding gebracht. Het hof neemt hiervan slechts de brieven van vóór 1 januari 2014 in aanmerking, omdat SRV haar vorderingen beperkt tot klanten die vóór 2014 warmte afnamen.

In de brieven die zijn verzonden in 2012 en 2013 is onder meer het navolgende opgenomen:

“Onlangs heeft u zich aangemeld als klant bij Essent Local Energy Solutions BV. [hof: rechtsvoorganger van Ennatuurlijk] Ik heet u van harte welkom. Deze brief is de bevestiging van de leveringsovereenkomst voor het aansluitadres en het bijbehorende product, weergegeven in onderstaande tabel. De ingangsdatum is 7-12-2012 [hof: voorbeeld ingangsdatum] . De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

Uw voorschot en de jaarafrekening

Maandelijks brengen wij een voorschot bij u in rekening. (…)

Op basis van het gemeten verbruik maken wij de jaarafrekening op. Op deze jaarafrekening ziet u de totale hoeveelheden die u de afgelopen verbruiksperiode heeft afgenomen. Daarnaast ziet u welk bedrag aan voorschotten bij u in rekening is gebracht. Afhankelijk van uw verbruik volgt een teruggave of een bijbetaling. In de onderstaande tabel vindt u het vastgestelde voorschot met het bijbehorende adres en de meterstand.

[productomschrijving adres voorschotbedrag in euro’s]

Online service Mijn Warmte

Via www.mijnwarmte.nl kunt u gebruik maken van een aantal online diensten. Nadat u met uw klantnummer bent ingelogd op Mijn Warmte kunt u online:

- uw meterstand doorgeven;

- uw financiële gegevens wijzigen (rekeningnummer, betaalwijze, voorschot);

- uw persoonsgegevens inzien of wijzigen;

- een verhuizing doorgeven;

- factuurinformatie inzien;

- uw tarief opvragen;

- uw voorschot vergelijken met uw warmteverbruik via de VerbruiksManager om bijbetaling op uw jaarafrekening te voorkomen.

Meer informatie

Op onze website www.essent.nl/warmte vindt u nog meer informatie over het gebruik van warmte. De Leverings- en Aansluitvoorwaarden van Essent Local Energy Solutions BV maken deel uit van de leveringsovereenkomst. Deze treft u aan als bijlagen bij deze brief.

(…)

Bijlagen:

1. Algemene Leveringsvoorwaarden consument & kleinzakelijk Essent Local Energy Solutions B.V.

2. Algemene Aansluitvoorwaarden consument & kleinzakelijk Essent Local Energy Solutions B.V.”

Vanaf 1 januari 2014 heeft Ennatuurlijk de tekst van de brieven gewijzigd en daarin ook een specificatie van haar tarieven opgenomen. Het hof laat deze brieven echter buiten beschouwing, omdat SRV haar vordering beperkt tot overeenkomsten die vóór 1 januari 2014 tot stand zijn gekomen.

Vanaf 2012 heeft Ennatuurlijk op haar facturen naast de variabele kosten voor verbruik en het vastrecht ook een separate post ‘bijdrage aansluitkosten’ of ‘aansluitbijdrage’ opgenomen. Voordien bracht Ennatuurlijk deze post (voor verbruikers op de factuur niet zichtbaar) als onderdeel van het vastrecht in rekening. Deze zaak draait om de vraag of Ennatuurlijk deze post ‘aansluitbijdrage’ in rekening kon brengen bij de verbruikers van stadsverwarming in Tilburg. Bij brief van juni 2011 heeft Ennatuurlijk haar verbruikers hierover geïnformeerd. Deze brief vermeldt:

“Bijdrage aansluitkosten

Binnen de component vastrecht betaalt u momenteel een bijdrage voor de aansluitkosten van de warmteaansluiting. Deze ‘aansluitbijdrage’ bedraagt voor [hof: jaartal en bedrag]. De aansluitbijdrage heeft een looptijd van 30 jaar en eindigt voor bovengenoemd verbruiksadres in «Eindjaar» . (…)

Wat betekent dit voor u?

Voor u als klant betekent dit dat u vanaf 1 januari «Eindjaar» jaarlijks minder betaalt voor het vastrecht warmte. Indien de looptijd in uw situatie nog niet is verstreken, ziet u vanaf 2012 de bijdrage die u moet betalen voor aansluitkosten afzonderlijk vermeld op uw jaarafrekening.”

Over dezelfde vraag, die ook in Eindhoven speelde en speelt, heeft een drietal individuele verbruikers (‘zelfbouwers’in de hiervoor bedoelde zin; zie rov. 4.2.1; zie ook rov. 4.4.2, hierna) uit Eindhoven een (proef)procedure aanhangig gemaakt. Ondertussen waren ook bewoners uit Tilburg door middel van een door hen opgerichte belangenstichting (Stichting Reeshof Warmte, SRW) een procedure gestart tegen Ennatuurlijk. Ennatuurlijk heeft met betrekking tot de vraag in kwestie op grond van een met SRW gesloten compromis een vaststellingsovereenkomst (verder: vso 2016) aangeboden aan haar verbruikers in Tilburg. Niet elke verbruiker aan wie de vso 2016 is aangeboden heeft deze aanvaard.

In een op 23 november 2018 door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:2188) in stand gelaten arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:1424) zijn de drie individuele verbruikers die een procedure hadden aangespannen tegen Ennatuurlijk in het gelijk gesteld. Het hof verwijst verder naar deze procedure als ‘het Meerhoven-arrest’. Naar aanleiding van het Meerhoven-arrest heeft Ennatuurlijk in 2019 opnieuw een vso aangeboden (verder: vso 2019), dit keer aan de zelfbouwers met wie de vso 2016 niet tot stand was gekomen.

SRV is in 2017 opgericht en behartigt de belangen van verbruikers van stadsverwarming in de gemeente Tilburg die geen vaststellingsovereenkomst met Ennatuurlijk hebben gesloten ten aanzien van de bijdrage aansluitkosten. Zij heeft daartoe bij dagvaarding van 22 januari 2020 de onderhavige zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant.

De eerste aanleg

In de onderhavige procedure vorderde SRV, na wijziging van eis bij akte van 16 februari 2021, als staat te lezen in het petitum onder die akte. Het hof volstaat met een verwijzing naar dat stuk, nu SRV in incidenteel hoger beroep een gewijzigde eis heeft geformuleerd, die hierna zal worden aangehaald.

Aan haar vordering heeft SRV - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat Ennatuurlijk zonder daartoe bestaande rechtsgrond gedurende langere tijd als onderdeel van de in rekening gebrachte ‘vaste kosten’ een aansluitbijdrage in rekening heeft gebracht. Omdat een rechtsgrond hiervoor ontbreekt, hebben de verbruikers al die tijd onverschuldigd een aansluitbijdrage betaald en is Ennatuurlijk als gevolg hiervan ongerechtvaardigd verrijkt. Daarnaast heeft Ennatuurlijk zich volgens SRV niet aan de geldende wet- en regelgeving gehouden, waardoor zij onrechtmatig heeft gehandeld. Er is geen jaarlijkse aansluitbijdrage met de verbruikers overeengekomen en voor de berekende jaarlijkse bijdrage werd geen prestatie geleverd.

De jaarlijkse aansluitbijdrage bestaat uit een deel van de aansluitkosten die bij aansluiting op het net zijn gemaakt. Ennatuurlijk heeft deze kosten over een termijn van 30 jaar gespreid en indexeert deze kosten. Bovendien brengt Ennatuurlijk als onderdeel van de aansluitbijdrage een rente van 5% per jaar over het openstaande deel in rekening. Deze gang van zaken is – aldus SRV - nooit met de verbruikers overeengekomen. In dit geval is er voorts sprake van kredietverlening in de zin van een consumentenkrediet. Ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft Ennatuurlijk in dat geval een bijzondere inlichtingenplicht, aldus SRV.

Bij het aangaan van de overeenkomst met Ennatuurlijk zijn de verbruikers niet op de hoogte geweest van deze aansluitbijdrage met indexering en rente. Zij verkeerden in de veronderstelling dat alle aansluitkosten (direct na het realiseren van de aansluiting ineens en) volledig waren voldaan. Het tot en met 2013 gehanteerde Tariefadvies schreef voor dat de aansluitbijdrage een eenmalige vergoeding was die verschuldigd werd op het moment van aansluiting op het warmtenet. Uit het Tariefadvies 2013 van EnergieNed voor de levering van warmte aan kleinverbruikers volgt dat de (eenmalige) aansluitbijdrage werd begroot op € 1.908,= of € 2.649,=, afhankelijk van de vraag of het warmtebedrijf al dan niet de kosten voor de warmwaterunit voor haar rekening neemt en daarvoor geen huur aan de verbruikers berekent, aldus nog steeds SRV.

SRV voert tot slot aan dat het in rekening brengen van een jaarlijkse aansluitbijdrage zonder dat daarvoor een contractuele basis bestaat, zonder dat dit op de jaarafrekening zichtbaar was en zonder dat de verbruikers hiermee hebben ingestemd, onrechtmatig en ook niet redelijk is geweest.

Ennatuurlijk heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. In de kern komt dit erop neer dat zij stelt op grond van artikel 14 (en voorheen artikel 15) van de op de leveringsovereenkomsten toepasselijke Algemene Voorwaarden (hierna: de Algemene Voorwaarden levering of ALV) bevoegd te zijn de tarieven vast te stellen en dat zij dat altijd overeenkomstig de Tariefadviezen van EnergieNed (en later met inachtneming van de door de ACM vastgestelde maximum tarieven) heeft gedaan. De aansluitkosten zijn in het verleden gesplitst in een deel dat direct bij aansluiting moest worden betaald en een deel dat gespreid over 30 jaar in rekening werd gebracht. Dit, om te voorkomen dat bij aansluiting een verbruiker ineens het gehele bedrag zou moeten voldoen. Daarnaast is SRV volgens Ennatuurlijk niet-ontvankelijk. Op de verdere onderbouwing van het verweer komt het hof, waar nodig, bij de beoordeling terug.

De rechtbank heeft de verweren van Ennatuurlijk met betrekking tot de ontvankelijkheid van SRV verworpen. Zij heeft in het in hoger beroep bestreden vonnis van 26 januari 2022 voor recht verklaard dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) zonder rechtsgrond gedurende maximaal 30 jaar aan de bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg die een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet, een jaarlijkse aansluitbijdrage in rekening brengt, zal brengen dan wel heeft gebracht. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) zonder rechtsgrond aan bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg die een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet, de aansluitbijdrage jaarlijks indexeert en hierover een rente berekent. Ennatuurlijk is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld tot betaling van € 925,= wegens buitengerechtelijke kosten en tot betaling van € 3.098,89 wegens proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten als vermeld in het dictum.

Op grond van een uitleg, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, van de tussen Ennatuurlijk en de verbruikers tot stand gekomen overeenkomst is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat tussen Ennatuurlijk en de door SRV vertegenwoordigde verbruikers niet is overeengekomen dat aan laatstgenoemden periodiek als onderdeel van het vastrecht een aansluitbijdrage in rekening zou worden gebracht. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de bewoners op grond van de door Ennatuurlijk aan hen verstrekte schriftelijke informatie niet konden weten, en ook niet hoefden te begrijpen, dat aan hen als onderdeel van het vastrecht periodiek nog een geïndexeerde aansluitbijdrage in rekening zou worden gebracht, laat staan dat dit zou gebeuren in de vorm van een rentedragende lening die op basis van een dertigjarige annuïteit moest worden terugbetaald. Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden levering biedt volgens de rechtbank geen contractuele grondslag voor het periodiek in rekening brengen van een geïndexeerde en rentedragende aansluitbijdrage. Dat Ennatuurlijk gerechtigd is om eenzijdig de hoogte van de tarieven te bepalen, staat tussen partijen niet ter discussie. De reikwijdte van het beding strekt zich echter volgens de rechtbank niet zo ver uit, dat daarin ook een rechtsgrond is gelegen voor het in rekening brengen van een niet nader gespecificeerde kostencomponent waarmee de wederpartij redelijkerwijs geen rekening hoefde te houden. Een andere rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage heeft de rechtbank niet aanwezig geoordeeld. De verschuldigdheid van een aansluitbijdrage volgt niet uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en het bepaalde in de artikelen 7:4 en 7:405 BW kan volgens de rechtbank evenmin als grondslag dienen.

De primair tevens gevorderde verklaring voor recht en/of het gebod (1) om de tarifering in overeenstemming te brengen met de toepasselijke wet- en regelgeving en het zogenaamde NMDA-beginsel, (2) om niet langer een periodieke aansluitbijdrage in rekening te brengen, en (3) dat Ennatuurlijk een restitutieverplichting heeft, heeft de rechtbank afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat uit hetgeen primair is toegewezen volgt dat Ennatuurlijk zonder rechtsgrond een periodieke aansluitbijdrage bij de bewoners in rekening brengt of heeft gebracht. In aanvulling daarop heeft SRV onvoldoende toegelicht waarom het door Ennatuurlijk gehanteerde (totale) tarief volgens haar ook in strijd is met het NMDA-beginsel. De gevorderde verklaring voor recht en het gebod zijn onvoldoende concreet geformuleerd en onderbouwd om toegewezen te kunnen worden volgens de rechtbank. Als tweede argument voor het afwijzen van de vordering rond een restitutieverplichting voert de rechtbank aan dat daartoe een beoordeling per individuele verbruiker noodzakelijk is, die zich in de onderhavige procedure niet laat maken.

Ennatuurlijk voert bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep twaalf grieven aan. Met grief 1 betoogt Ennatuurlijk dat de rechtbank de feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld. Deze grief geeft op zich geen aanleiding om anders te oordelen dan in eerste aanleg gedaan. In de toelichting op grief 1 verwijst Ennatuurlijk enkel naar hetgeen zij eerder aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, maar zij voert niet voldoende concreet aan welke door de rechtbank niet genoemde feiten of omstandigheden moeten leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven en waarom dat zou moeten. Het hof stelt bovendien in hoger beroep de relevante feiten en omstandigheden zelf opnieuw vast.

De grieven 2 tot en met 12 in principaal hoger beroep

De grieven 2 tot en met 7 zijn gericht tegen de beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van SRV en de verwerping van een aantal argumenten die Ennatuurlijk daartegen heeft aangevoerd. De grieven 8 tot en met 12 zijn gericht tegen het oordeel dat een rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage ontbreekt. Ennatuurlijk vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, SRV alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar haar vorderingen zal ontzeggen en SRV zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten als vermeld in het petitum onder de dagvaarding in hoger beroep.

De grieven in incidenteel hoger beroep

SRV heeft bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens houdende een wijziging van eis, drie incidentele grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het afwijzen van het door SRV in eerste aanleg meer of anders gevorderde. Met grief 2 betoogt SRV dat de rechtbank in haar vonnis de grondslag van de vorderingen van SRV te eng en daarom onnauwkeurig heeft samengevat. Vooruitlopend op de concreet geformuleerde grieven 1 en 2 heeft SRV in haar memorie van antwoord/grieven betoogd dat de rechtbank ten onrechte een andere uitleg heeft gegeven aan de term ‘zelfbouwers’ dan SRV in eerste aanleg heeft gedaan. Het hof beschouwt dit als een aparte grief en duidt deze verder aan als grief 3 in incidenteel hoger beroep.

Op grond van de grieven heeft SRV haar vorderingen opnieuw geformuleerd. Met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in rov. 2.3.1 en 2.3.3, begrijpt het hof het gewijzigde petitum in de onderhavige zaak aldus dat SRV in hoger beroep vordert het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

I. …

II. te verklaren voor recht dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) zonder rechtsgrond gedurende maximaal 30 jaar een jaarlijks geïndexeerde en rentedragende aansluitbijdrage in rekening brengt dan wel heeft gebracht bij SRV-bewoners (bestaande uit de bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg) die voor 1 januari 2014 een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet;

III. te verklaren voor recht dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) ten aanzien van de hiervoor onder (…) II genoemde bewoners onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld dan wel handelt;

IV. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen Ennatuurlijk en de hiervoor onder (…) II genoemde bewoners partieel vernietigd of ontbonden kunnen worden ten aanzien van (i) de gedurende (maximaal) 30 jaar in rekening gebrachte dan wel te brengen aansluitbijdrage, (ii) de gedurende (maximaal) 30 jaar in rekening gebrachte dan wel te brengen indexering en rente, waardoor Ennatuurlijk jegens deze bewoners een restitutieplicht heeft in de zin van een vergoeding voor het reeds (ten onrechte) betaalde;

V. Ennatuurlijk te verbieden om jegens de onder (…) II genoemde bewoners nog langer een periodieke aansluitbijdrage in rekening te brengen;

VI. (…)

VII. Ennatuurlijk te veroordelen tot betaling aan SRV van de buitengerechtelijke kosten begroot op een bedrag van € 925,00 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

VIII. Ennatuurlijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten (…), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Ennatuurlijk deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest heeft betaald.

Hetgeen onder I en VI is gevorderd ziet op de procedure tegen de Stichting Stadsverwarming Eindhoven (SSE). Het hof laat die passages in de onderhavige zaak buiten beschouwing.

De beoordeling van de grieven: ten aanzien van de ontvankelijkheid van SRV

De grieven 2 tot en met 7 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen overwegingen en beslissingen van de rechtbank met betrekking tot door Ennatuurlijk aangevoerde argumenten voor haar ontvankelijkheidsverweer. Het hof zal eerst de grieven 2, 3 en 5 behandelen, die betrekking hebben op het met deze procedure gediende belang. Daarna zal het hof de grieven 4 en grief 6 behandelen. Grief 7 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom verder geen separate beoordeling.

Met grief 2 betoogt Ennatuurlijk dat enig belang bij de collectieve actie ontbreekt indien en voor zover daarmee wordt beoogd de belangen van de zelfbouwers te dienen. Het hof merkt op dat dat standpunt in elk geval niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van SRV voor wat betreft de overige verbruikers. Het hof gaat bij de bespreking van grief 2 uit van de betekenis van ‘zelfbouwer’ die hiervoor door het hof aan dit begrip is gegeven.

In de toelichting op grief 2 voert Ennatuurlijk aan dat de zelfbouwers SRV bij toewijzing van het gevorderde niet beter af zijn dan wanneer zij de aangeboden vso 2019 zouden hebben aanvaard. Met dit standpunt miskent Ennatuurlijk dat het aanbod tot het aangaan van een vso aanvaard of verworpen kan worden. Door een aangeboden vso niet te aanvaarden, verwerkt een verbruiker niet zijn recht om Ennatuurlijk ter zake van het geschil, ter beslechting waarvan de vso is aangeboden, alsnog voor de rechter te brengen.

Een verbruiker (‘zelfbouwer’) kan er vanwege diverse hem moverende redenen (toch) voldoende, materieel en processueel, belang bij hebben om zijn vordering door de rechter te laten beoordelen niettegenstaande een aangeboden vso. Dit klemt te meer nu door SRV is aangevoerd dat de vso 2019 niet alle zelfbouwers heeft bereikt (onder meer doordat Ennatuurlijk de zelfbouwers in 2019 niet proactief heeft benaderd maar destijds volstaan heeft met enkel een mededeling op haar website waarin vermeld stond dat zelfbouwers zich konden aanmelden voor een onderzoek, hetgeen ook door Ennatuurlijk in haar pleitaantekeningen ter zitting als zodanig is erkend), en dat indien deze vso 2019 de zelfbouwers wel bereikte, het deze zelfbouwers door Ennatuurlijk lastig zou zijn gemaakt om de vso 2019 te accepteren door de eisen die Ennatuurlijk stelde (zie MvA, randnummer 41). Dit laatste is door Ennatuurlijk niet althans onvoldoende onderbouwd weerlegd in haar pleitaantekeningen ter zitting.

Bovendien miskent Ennatuurlijk met dit standpunt de aard van het belang in kwestie. In dit geding staat niet zozeer ter discussie wat of hoeveel een individuele verbruiker tegoed heeft, maar met name óf hij wat tegoed heeft. Het standpunt van Ennatuurlijk in dit geding is immers dat zij op goede gronden een aansluitbijdrage in rekening heeft gebracht. Honorering van dat verweer zou ertoe leiden dat de achterban van SRV, waaronder de zelfbouwers, in het geheel geen aanspraak meer (zouden) hebben op enige vergoeding. Grief 2 faalt.

In de toelichting op grief 3 voert Ennatuurlijk aan dat de belangen van de achterban van SRV al eens zijn behartigd in een procedure die namens verbruikers in de Reeshof aanhangig was gemaakt door de Stichting Reeshof Warmte (SRW). Dat geding is geëindigd met een schikking die door ca. 80% van de verbruikers zou zijn aanvaard. Ennatuurlijk betwijfelt of SRV nu nog een voldoende representatieve achterban vertegenwoordigt.

Het hof overweegt ten aanzien van deze grief als volgt.

Ten aanzien van de representativiteit heeft tijdens een schorsing van de mondelinge behandeling overleg plaatsgevonden tussen partijen in beide zaken, zowel die van SRV als die van SSE, met de bedoeling te bezien of Ennatuurlijk in deze zaken haar standpunt ten aanzien van dit formele verweer wilde handhaven. Na hervatting van de zitting heeft Ennatuurlijk verklaard overtuigd te zijn van een voldoende representatieve achterban, naar het hof heeft begrepen: van beide stichtingen. Zij heeft daarbij in elk geval geen voorbehoud gemaakt in die zin dat zij de intrekking van dit verweer heeft willen beperken tot de zaak tegen één van beide stichtingen heeft zij vertegenwoordigt. Het hof begrijpt daaruit dat Ennatuurlijk niet volhardt in een betwisting van de representativiteit van SRV.

Ten aanzien van deze grief geldt verder wat hiervoor ten aanzien van grief 2 al is overwogen. De procedure tegen SRW heeft geleid tot een compromis tussen die stichting en Ennatuurlijk, op grond waarvan Ennatuurlijk de vso 2016 heeft aangeboden aan de Tilburgse verbruikers. Het verwerpen van dat aanbod leidt er niet toe dat verbruikers die dit aanbod niet hebben aanvaard hun recht verwerkt hebben om over het geschil in kwestie te procederen. Uit het verweer van Ennatuurlijk in de onderhavige zaak volgt dat zij niet wil erkennen dat zij de aansluitbijdrage ten onrechte in rekening brengt, althans heeft gebracht. In dat geval blijven de verbruikers die de vso 2016 niet hebben aanvaard belang houden bij een vaststelling in rechte van de rechtsverhouding tussen hen en Ennatuurlijk op dit punt. De procedure tegen SRW heeft niet tot een dergelijke vaststelling in rechte geleid. Grief 3 faalt.

Met grief 5 betwist Ennatuurlijk het gelijksoortig karakter van de individuele belangen van de verbruikers die de achterban van SRV vormen. Ook deze grief faalt. In dit geding staat niet de vraag ter beoordeling wat elke individuele gebruiker van Ennatuurlijk tegoed heeft, maar of de verbruikers nog iets tegoed hebben. Het belang van de achterban van SRV is gelegen in een vaststelling in rechte dat verbruikers aan wie een aansluitbijdrage in rekening is gebracht, aanspraak hebben op een vergoeding wegens onverschuldigde betaling. Voor alle individuele gevallen van verbruikers in hun contractuele relatie met Ennatuurlijk speelt in dat verband vooralsnog de vraag of de leveringsovereenkomst een grondslag biedt voor het (a) in rekening brengen van een aansluitbijdrage, (b) rentedragend en uitgesmeerd in annuïteiten en (c) periodiek te verhogen met een indexering. Omdat elke individuele verbruiker belang heeft bij een antwoord op één en dezelfde vraag, laten die individuele belangen zich bij uitstek bundelen in een collectieve actie.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep dat Ennatuurlijk heeft gedaan op verjaring van de vorderingen van de verbruikers. Deze grief faalt alleen al hierom, omdat op grond van artikel 6:131 BW de verjaring van een vordering er niet aan in de weg staat dat een schuldeiser een verjaarde vordering verrekent met een tegenvordering die zijn wederpartij op hem heeft of krijgt. Dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of kan krijgen, is niet gesteld of gebleken en ook niet aannemelijk, gelet op de aard van de overeenkomst tussen Ennatuurlijk en haar verbruikers: een duurovereenkomst tot voortdurende levering van warmte, tegen betaling van periodieke voorschotten op een in beginsel jaarlijks vast te stellen jaarafrekening. Vanwege de mogelijkheid van verrekening houden de verbruikers die SRV vertegenwoordigt (en daarmee SRV) dus een belang bij de vaststelling van een rechtsgrond voor het bestaan van een vordering op Ennatuurlijk. Grief 4 faalt. Hetgeen Ennatuurlijk verder allemaal nog over de verjaring en/of stuiting van specifieke vorderingen heeft aangevoerd behoeft verder geen beoordeling, want doet aan het voorgaande niet af.

Met grief 6 stelt Ennatuurlijk de vraag ter discussie of de belangen van de achterban van SRV wel voldoende gewaarborgd zijn, zoals vereist door artikel 3:305a, lid 2 BW (oud).

In de toelichting op grief 6, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de belangen van de achterban van SRV voldoende zijn gewaarborgd, voert Ennatuurlijk aan dat SRV niet voldoet aan de Claimcode 2019. Ter onderbouwing hiervan wijst zij op een zevental punten, te weten:

Het hof overweegt ten aanzien van deze punten als volgt.

Voor zover het betoog van Ennatuurlijk berust op de stelling dat met het niet voldoen aan de Claimcode ook niet wordt voldaan aan (een deel van) de voorwaarden voor ontvankelijkheid die zijn opgenomen in artikel 3:305a, lid 2 en lid 5 BW(oud), stelt het hof vast dat artikel 3:305a, lid 6 BW (oud) de mogelijkheid laat om SRV ontvankelijk te verklaren zonder dat aan de vereisten van lid 2 en lid 5 is voldaan. De aard van de vorderingen van SRV en het daarmee gediende belang van haar achterban geven het hof aanleiding om niet strikt de hand te houden aan de daar genoemde voorwaarden. Dat één van de in artikel 3:305a, lid 3 BW(oud) genoemde voorwaarden aan ontvankelijkheid in de weg staan, is bovendien niet expliciet gesteld. SRV is een stichting, een rechtspersoon die uit haar aard geen winstoogmerk heeft. Het hof heeft geen enkele aanwijzing gevonden voor een oordeel dat bestuursleden van SRV misbruik van de stichting maken ten bate van eigen gewin.

De omstandigheid (punt a.) dat de voorzitter van het bestuur van SRV politiek actief is in de gemeente Tilburg, welke gemeente een bedrag van € 28.000,= bijdraagt aan de kosten van rechtsbijstand van SRV, levert op zichzelf geen grond op om een belangenverstrengeling aan te nemen, nu niet is gebleken dat hij een beslissende invloed heeft (gehad) op de toekenning van een dergelijke financiering. De beslissing om die financiering te verlenen ligt bij de gemeenteraad van de gemeente Tilburg en niet bij de voorzitter van SRV als burgerraadslid. Ook een verwijzing op de site naar de partij waarvoor de voorzitter actief is levert geen grond op om te oordelen dat de voorzitter persoonlijk op ontoelaatbare wijze verbonden is met een financier van SRV. Van andere bestuurders is dit niet gesteld of gebleken.

Ten aanzien van de representativiteit (punt b.) heeft Ennatuurlijk ter zitting haar bedenkingen ingetrokken (zie hiervoor rov. 5.5.2), zodat het hof verder aan dit punt voorbij gaat.

Volgens de Claimcode moet een partij als SRV beschikken over een toezichthoudend orgaan (punt c.). Daarmee sluit de Claimcode aan op artikel 3:305a, lid 2, aanhef en sub a BW (oud). Hiervoor is echter al overwogen dat het niet voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling niet aan ontvankelijkheid in de weg hoeft te staan. Ennatuurlijk heeft niet onderbouwd welk concreet belang is geschonden (of naar redelijkerwijs te vrezen valt: zal worden geschonden) door het ontbreken van een toezichthoudend orgaan.

Dit geldt ook met betrekking tot punt d. Artikel 305a, lid 1 BW(oud) laat expliciet de mogelijkheid open dat een stichting, derhalve een rechtspersoon die geen leden of ledenvergadering kent, in rechte optreedt als belangenbehartiger. Welk concreet belang van de achterban is geschonden doordat zij niet zou zijn betrokken bij besluitvorming, is niet gesteld. Overigens laat het ontbreken van een formeel orgaan onverlet dat het bestuur van SRV kan beslissen na haar achterban langs informele weg te hebben gepolst. Het treffen van een schikkingsovereenkomst is niet aan de orde, zodat raadpleging van de achterban hierover evenmin aan de orde is.

Ten aanzien van het informeren van haar achterban (punt e.) heeft SRV bij memorie van antwoord verwezen naar een ‘verantwoordingsdocument’ dat zij publiceert op haar website en naar nieuwsbrieven die zij periodiek aan haar achterban verstuurt. Daarmee wordt de stellingname van Ennatuurlijk ten aanzien van - zakelijk samengevat - onvoldoende transparantie weersproken. Dat SRV ten aanzien van het verstrekken van informatie aan haar achterban tekortschiet, is in dat licht onvoldoende onderbouwd.

Van SRV kan overigens ook niet worden verlangd dat zij via het internet interne stukken openbaar maakt met betrekking tot haar leden, bestuurders en/of financiële toestand. In het algemeen geldt dat met het publiceren van reglementen, bestuurs- en financiële verslagen en rapportages over de voortgang van procedures etc. hoofdzakelijk het belang van de achterban van een partij als SRV wordt gediend. De wenselijkheid van publicatie van dergelijke stukken vindt haar oorsprong niet in een wellicht aanwezig belang van een tegenpartij van SRV om inzicht te verkrijgen in de financiële toestand en/of interne gang van zaken van en/of bij SRV. Voor zover SRV op het punt van informatieverstrekking via publicatie van stukken in gebreke blijft, staat dit naar het oordeel van het hof ook niet aan ontvankelijkheid in de weg.

In welk opzicht geen sprake zou zijn van een solide externe financier van SRV (punt f.) is verder door Ennatuurlijk niet toegelicht. SRV voorziet, zo begrijpt het hof, in haar kosten door een bijdrage van haar achterban, bijdragen van rechtsbijstandsverzekeraars en een financiering van de gemeente Tilburg. In hoeverre daarmee haar bestaan en activiteiten niet voldoende financieel zijn gewaarborgd, wordt verder door Ennatuurlijk niet onderbouwd.

Ennatuurlijk voert tot slot nog aan (punt g.) aan dat de wetgever het van belang acht dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Het hof is van oordeel dat hiervan voldoende blijkt uit de inhoud van de processtukken. Waar het SRV of haar bestuurders mogelijk aan deskundigheid ontbreekt, heeft zij zich voorzien van deugdelijke (rechtskundige) bijstand.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat in rechte niet is gebleken dat de belangen van de achterban van SRV onvoldoende zijn gewaarborgd. Grief 6 faalt.

Van grief 7 is hiervoor al overwogen dat deze geen zelfstandige betekenis heeft en daarom verder geen bespreking behoeft. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat SRV in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het daartegen gerichte verweer van Ennatuurlijk is in eerste aanleg terecht verworpen.

Inhoudelijk: grondslag en omvang van de verbintenis(sen) tussen Ennatuurlijk en de door SRV vertegenwoordigde verbruikers

Met de grieven 8 tot en met 12 voert Ennatuurlijk - naar het hof begrijpt: primair en steeds verder subsidiair - rechtsgronden aan voor de verschuldigdheid van de door haar in rekening gebrachte aansluitbijdrage. Dat betreft respectievelijk de leveringsovereenkomst met daarop toepasselijke Algemene Voorwaarden levering, Algemene Voorwaarden aansluiting en brochure en (jaar)nota’s (grief 8), artikel 7:4 BW (redelijke prijs voor levering, grief 9), artikel 7:405 BW (redelijk loon voor de prestatie, grief 10), de gewoonte (grief 11) en de redelijkheid en billijkheid (grief 12).

Grief 8: de leveringsovereenkomst met algemene vooraarden, brochure en (jaar)nota’s als grondslag

Algemeen

In het onderhavige geding staat allereerst de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (jaarlijkse) aansluitbijdrage. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken, maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de Haviltex-maatstaf).

In dit verband heeft Ennatuurlijk in de toelichting op grief 5 en grief 8 aangevoerd dat bij toetsing aan deze maatstaf beslissende betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het concrete geval en dat die omstandigheden per afnemer of groep van afnemers moeten worden vastgesteld. Met betrekking tot de wijze waarop de leveringsovereenkomsten tot stand komen heeft Ennatuurlijk aangevoerd dat zij (naar het hof aanneemt: na aanmelding door een verbruiker) elke verbruiker een brief stuurde ter bevestiging van (de inhoud van) de gesloten overeenkomst waarbij de bijbehorende “Algemene Leveringsvoorwaarden” van Ennatuurlijk als bijlagen werden meegestuurd. Bij deze wijze van totstandkomen van de overeenkomst vindt voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen overleg over deze overeenkomst plaats tussen de warmteleverancier en de verbruiker, hetgeen de rechtbank ook als uitgangspunt heeft aangenomen en door Ennatuurlijk in onderdeel 191 van de memorie van grieven niet is aangevochten.

Net zoals in het Meerhoven-arrest is overwogen, geldt dan ook dat, bij gebreke aan persoonlijk contact voorafgaande aan het sluiten van de leveringsovereenkomst, bij de uitleg van hetgeen is overeengekomen in het bijzonder gewicht toekomt aan hetgeen partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat Ennatuurlijk in de uitoefening van haar bedrijf handelde en dat de achterban van SRV zo niet volledig, dan toch hoofdzakelijk bestaat uit natuurlijke personen die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelden.

Ten aanzien van de verbruikers met alleen een leveringsovereenkomst

Ennatuurlijk voert in de toelichting op grief 8 aan dat de leveringsovereenkomst met (jaar)afrekeningen en de daarop toepasselijke Algemene aansluitvoorwaarden en Algemene Leveringsvoorwaarden en de brochure de contractuele rechtsgrond bieden voor de door haar in rekening gebrachte tarieven en – zo begrijpt het hof – daarmee ook voor de berekende aansluitbijdrage als onderdeel van die tarieven. Meer in het bijzonder wijst Ennatuurlijk in dit verband op het bepaalde in artikel 14 van haar Algemene Voorwaarden levering. SRV betwist dat dat beding als grondslag voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage kan gelden. Het relevante deel van artikel 14 luidt als volgt:

“14.1> Voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een Aansluiting en voor de levering zijn de Aanvrager en de Verbruiker bedragen verschuldigd volgens de van kracht zijnde tarievenbladen van het Bedrijf.

Het Bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is. De Aanvrager en de Verbruiker zijn gehouden desgevraagd de daartoe benodigde gegevens te verstrekken.”

De vraag is dus of een aansluitbijdrage is begrepen onder de kosten waarvoor de verbruiker op grond van dit beding een vergoeding verschuldigd is.

Het hof is van oordeel dat in de welkomstbrief met bijgevoegde algemene voorwaarden en de brochure geen grondslag is gelegen voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage en overweegt daartoe als volgt.

De welkomstbrief bevat helemaal geen tariefinformatie, niet ten aanzien van de vraag uit welke onderdelen de prijs voor levering bestaat, noch ten aanzien van het bedrag per onderdeel dat in rekening wordt gebracht. Het voorschotbedrag dat in de welkomstbrief is vermeld wordt niet gespecificeerd. Dat het voorschot mede een aansluitbijdrage omvat blijkt daar (dus) niet uit. Een verbruiker kan op basis van de welkomstbrief dus niet op de hoogte zijn van de verschuldigdheid van een aansluitbijdrage. Pas in een welkomstbrief van 17 maart 2014 (productie 33 cva) wordt een specificatie van de tarieven gegeven, maar die brief valt buiten de voor dit geding relevante periode.

Ook de informatiebrochure (in elk geval de als prod. 59 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep overgelegde brochure) bevat geen informatie met betrekking tot de samenstelling van het in rekening te brengen tarief en benoemt dus ook geen aansluitbijdrage. Bovendien blijkt uit de welkomstbrief dat deze twee brochures (anders dan de twee bijgevoegde sets algemene voorwaarden) geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst (zie rov. 4.2.4).

Het woord “Aansluitbijdrage” komt niet voor in de Algemene Voorwaarden levering (versie 2012, productie 49 bij memorie van grieven) en evenmin in de Algemene Aansluitvoorwaarden (productie 37 bij conclusie van antwoord). De laatste voorwaarden maken in artikel 3.3 uitdrukkelijk onderscheid tussen enerzijds de kosten voor levering en anderzijds de kosten voor het tot stand brengen, in stand houden, (de)activeren, wijzigen en/of verwijderen van een aansluiting.

Volgens Ennatuurlijk is deze bijdrage in rekening gebracht als onderdeel van het vastrecht. Zoals aangehaald onder 3.4.2, staat zowel in de Algemene Aansluitvoorwaarden als in de Algemene Leveringsvoorwaarden de volgende definitie van vastrecht:

“de verschuldigde vergoeding voor het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting en het beschikbaar stellen van warmte – en/of warm tapwater – en/of koudevermogen”.

Volgens deze definitie omvat het vastrecht dus wel de kosten voor het hebben en in stand houden van een aansluiting, maar dat daarin ook kosten zitten voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van de aansluiting blijkt er niet uit. Daarbij is van belang dat in onderdeel 7.2 van de ALV 2012 en in onderdeel 3.2 van de ALV 2018 staat dat kosten voor onderhoud en controle van de aansluiting voor rekening zijn van Ennatuurlijk. In artikel 6 van de ALV 2012 en artikel 2 van de ALV 2018 staat dat een verzoek moet worden ingediend voor het tot stand brengen (of wijzigen) van een aansluiting. De “levering” is tot slot in de algemene voorwaarden gedefinieerd als “De levering van warmte en/of warm tapwater en/of koude”. Dit alles, in onderling verband bezien, vormt eerder een indicatie dat er op grond van een overeenkomst tot levering geen kosten hoeven te worden betaald voor het tot stand brengen van een aansluiting, omdat daarvoor een aparte overeenkomst (een aansluitovereenkomst) moet worden aangegaan. Dat - zo lijkt uit de stellingen van Ennatuurlijk te volgen - een deel van de kosten voor de aansluiting (die in een aansluitovereenkomst door een andere partij is aangevraagd), wordt doorbelast aan een partij die een leveringsovereenkomst aangaat, is dermate bijzonder dat die derde daarop in beginsel niet bedacht hoeft te zijn. Ook in artikel 14, lid 1 van de Algemene voorwaarden levering (zie hiervoor in rov. 5.13) leest het hof niet dat aansluitkosten in rekening worden gebracht in de gevallen waar het hier om gaat: verbruikers (anders dan zelfbouwers) die bij het aanvragen van de levering al beschikken over een aansluiting. In dat artikel staat dat de aanvrager en de verbruiker bedragen zijn verschuldigd voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een aansluiting en voor de levering. Dit kan ook aldus begrepen worden dat de aanvrager kosten voor het tot stand brengen verschuldigd is (op grond van de nader te sluiten aansluitovereenkomst) en de verbruiker bedragen als vermeld bij de definitie van ‘vastrecht’. Voor zover Ennatuurlijk een bijdrage in de kosten voor het realiseren van de aansluiting in rekening had willen brengen, mocht van haar als professionele partij worden verwacht dat zij de door haar gebezigde (leverings)overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. De bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van een verbruiker op dit punt dient dan ook voor haar rekening te komen (zie ook Hof Amsterdam 3 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2274, bekrachtigd door de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:144).

Het hof betrekt hierbij ook de bijzondere aard van de overeenkomst. Het betreft de levering van een primaire levensbehoefte. Zeker in de periode waar het onderhavige geding betrekking op heeft (tot 1 januari 2014) was er voor op het warmtenet aangesloten verbruikers praktisch geen andere reële optie om warmte te verkrijgen dan door gebruikmaking van dat net (zie ook r.o. 3.4 van het bestreden vonnis). De enige partij die hun toegang daartoe kon verschaffen was Ennatuurlijk, die daarvoor de prijs en de voorwaarden eenzijdig vaststelde. Onderhandelen over prijs of andere voorwaarden was niet mogelijk. Overstappen naar een andere leverancier, zoals wel mogelijk bij de levering van gas en elektriciteit, ook niet.

Voorts betrekt het hof hierbij de jurisprudentie van het HvJEU. De particuliere verbruiker komt de bescherming toe die de Richtlijn 93/13 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: Richtlijn 93/13) biedt. In dat verband wijst het hof op de uitspraak van het HvJEU van 20 april 2023 in de zaak met nummer C-263/22 (Ocidental/Banco Comercial Portguês SA cs, ECLI:EU:C:2023:311) waarin het HvJEU onder meer het navolgende overweegt:

“Volgens artikel 5, eerste volzin, van die richtlijn [hof: Richtlijn 93/13] moeten bedingen in schriftelijke overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Het Hof heeft reeds verduidelijkt dat dit vereiste dezelfde draagwijdte heeft als het vereiste in artikel 4, lid 2, van die richtlijn, volgens hetwelk de daarin opgenomen uitzondering, die erin bestaat dat de nationale rechter het oneerlijke karakter van die bedingen met name niet toetst wanneer zij betrekking hebben op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, slechts toepassing vindt indien die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (zie in die zin arresten van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 69, en 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch,C‑125/18, EU:C:2020:138, punt 46).

Het Hof heeft tevens verduidelijkt dat het feit dat bedingen van overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, niet volstaat om te voldoen aan het vereiste van transparantie van die bedingen dat voortvloeit uit deze bepalingen, dat ruim moet worden opgevat. Volgens dit vereiste dient een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat te worden gesteld om de concrete werking van een beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van dat beding in te schatten (zie in die zin arresten van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance,C‑609/19, EU:C:2021:469, punten 42 en 43, en 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance,C‑776/19–C‑782/19, EU:C:2021:470, punten 63 en 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Van belang is op dit punt ook de uitspraak van het HvJEU in de RWE-zaak (zie HvJEU 21 maart 2013 inzake nr. C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, met name de rechtsoverwegingen 41 tot en met 44):

“Teneinde deze vraag te beantwoorden, dient allereerst eraan te worden herinnerd dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27, en 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

Gelet op deze zwakke positie verbiedt artikel 3, lid 1, van artikel 93/13 standaardbedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren.

Bovendien zijn de verkopers op grond van artikel 5 van richtlijn 93/13 verplicht de bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen. In de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verklaard dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de overeenkomst.

Voor een consument is het immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij namelijk beslissen of hij wenst gebonden te zijn door voorwaarden die de verkoper te voren heeft vastgelegd.

Uit deze jurisprudentie volgt des te meer dat van Ennatuurlijk als professionele partij mag worden verwacht dat zij haar overeenkomst op zodanige wijze inricht dat voor een verbruiker duidelijk is tot betaling van welke kostencomponenten hij zich bij het aangaan van de overeenkomst verbindt en dat het nalaten daarvan (en de als gevolg daarvan bestaande onduidelijkheid) voor rekening van Ennatuurlijk dient te komen. Het hof stelt vast dat bij de wijze van contracteren die Ennatuurlijk hanteert voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst geen inzage is verstrekt in, en daarmee voor een gemiddeld geïnformeerd verbruiker niet (volledig) inzichtelijk en transparant is, welke kosten hem of haar in rekening werden gebracht. Een duidelijk en begrijpelijk beding ten aanzien van het in rekening brengen van een aansluitbijdrage en de hoogte daarvan, inclusief rente en indexering, in het samenstel van welkomstbrief met algemene voorwaarden en brochure, dat kennelijk de leveringsovereenkomst van Ennatuurlijk constitueert, ontbreekt. De verbruikers hebben zich noch vooraf noch lopende de overeenkomst een beeld kunnen vormen ten aanzien van de verschillende kostenposten die Ennatuurlijk in haar tarieven (en met name in de post vastrecht) versleutelt en opneemt.

Overigens volgt uit productie 33 bij conclusie van antwoord, voor zover het de welkomstbrieven van na 1 januari 2014 betreft, dat Ennatuurlijk na die datum de tariefonderdelen van het berekende voorschot wel specificeerde in haar welkomstbrieven. Dit slechts ter illustratie van de omstandigheid dat vermelding van de tariefcomponenten kennelijk eenvoudig is. Voor de periode vóór 1 januari 2014 is die vermelding niet relevant.

Aan de omstandigheid dat een verbruiker jarenlang zonder protest de gezonden facturen en eindafrekening heeft betaald, kan Ennatuurlijk niet het vertrouwen ontlenen dat voor de verbruikers voldoende kenbaar was dat zij betaalden voor een aansluitbijdrage. In de facturen en jaarafrekeningen van vóór 2012 was de verschuldigdheid van enige aansluitbijdrage niet kenbaar, want inbegrepen in de niet nader gespecificeerde post ‘vastrecht’, en in jaaroverzichten evenmin afzonderlijk gespecificeerd. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de definitie van vastrecht dat het gaat om kosten voor het hebben en in stand houden van een aansluiting en (dus) niet voor het tot stand brengen daarvan.

Dat bij afnemers die vanaf 2012 een leveringsovereenkomst hebben gesloten de periodieke aansluitbijdrage op hun jaarafrekening stond vermeld maakt tot slot evenmin dat een aansluitbijdrage is overeengekomen. Allereerst is dit pas met de jaarafrekening en daarmee (in veel gevallen ver) na de totstandkoming van de overeenkomst aan de verbruikers kenbaar gemaakt. Bovendien laat dit onverlet dat uit de informatie die bij het sluiten van de leveringsovereenkomst wel is verstrekt, kan worden afgeleid dat juist geen bijdrage aan de aansluitkosten in rekening wordt gebracht. Al met al blijft hierover onduidelijkheid bestaan.

Ennatuurlijk heeft nog verwezen naar de gehanteerde Tariefadviezen, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Deze adviezen zijn niet bindend. Zelfs indien die adviezen al toegankelijk waren voor het publiek, heeft te gelden dat zij niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst aan de verbruikers ter hand zijn gesteld. Niet gebleken is dat zij op enigerlei wijze onderdeel zijn gaan uitmaken van de leveringsovereenkomst, hetzij door incorporatie in de overeenkomst zelf, hetzij door verwijzing daarnaar in de leverings- of aansluitvoorwaarden. Ennatuurlijk kan hieraan dan ook tegenover haar verbruikers geen rechten of vertrouwen ontlenen.

Ook aan de omstandigheid dat projectontwikkelaars in een verkoopbrochure opnemen dat de koopsom bij aankoop van een woning vrij op naam een vergoeding voor aansluitkosten bevat, kan Ennatuurlijk niet het vertrouwen ontlenen dat een verbruiker die een woning met een bestaande aansluiting koopt of huurt weet (en aanvaardt) dat hij voor het realiseren van die aansluiting nog apart aan de warmteleverancier moet betalen. De warmteleverancier is immers niet betrokken in de relatie tussen projectontwikkelaar als verkoper en de verbruiker als koper van een woning. Evenmin kan Ennatuurlijk ten opzichte van haar verbruikers rechten ontlenen aan afspraken die met andere partijen (eerdere eigenaren/bewoners/verbruikers) zijn gemaakt. Daarvoor is een nadere afspraak met de verbruikers vereist.

Ten aanzien van de verbruikers met een leveringsovereenkomst en een aansluitovereenkomst (waaronder de zelfbouwers)

Hetgeen hiervoor is overwogen geldt evenzeer voor de verbruikers die naast de leveringsovereenkomst ook een aansluitovereenkomst hebben gesloten. Daarbij stelt het hof vast dat in alle acht offertes voor een aansluitovereenkomst die door Ennatuurlijk als productie 32 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd direct boven de ruimte waar de aanvrager moet ondertekenen staat vermeld:

“ De totale kosten voor de nieuwe aansluiting(en) bedragen EUR [bedrag] incl. BTW.”

Slechts één van de overgelegde documenten (de offerte van 18 mei 2013 aan [[---]] ) vermeldt specifiek iets over de in rekening te brengen aansluitkosten:

“Betaling aansluitkosten

Voor de aansluitkosten ontvangt u, nadat wij deze offerte ondertekend retour hebben

ontvangen, een factuur. Facturen boven 10.000 euro worden in drie termijnen gefactureerd:

Facturen tot 10.000 euro worden in één keer gefactureerd.

Indien de aansluitkosten door een andere partij betaald worden, moeten zij het opdracht- en

machtigingformulier ondertekenen.

Periodieke facturatie

Bovengenoemde kosten betreffen de huidige offerte en staan los van eventuele periodieke

kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur).”

Alle overige overgelegde offertes zijn gedateerd vóór die datum, de laatste op 16 mei 2013 en vermelden niets specifieks over de betaling van aansluitkosten. In de offertes uit 2009, 2010 en 2011 wordt verwezen naar een meegezonden informatiemap en/of brochures. Welke brochure(s) dat is of zijn vermelden de brieven verder niet en het hof heeft er slechts één in het dossier aangetroffen (prod. 59 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep). De offertes vermelden echter steeds dat ‘de documenten 1 en 2’ (hof: de Algemene Aansluitvoorwaarden en de Algemene Leveringsvoorwaarden) deel uitmaken van de overeenkomst (zie rov. 4.2.3), zodat de inhoud van de bij de brieven gevoegde brochures (zoals productie 59 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) in beginsel niet relevant is voor de vaststelling van de inhoud van die overeenkomst. Overigens bevat die brochure ook geen informatie over de gehanteerde tarieven en de samenstelling daarvan.

Het hof stelt vast dat de omstandigheden waaronder de aansluitovereenkomsten tot stand zijn gekomen in wezen gelijk zijn aan de wijze waarop in het Meerhoven-arrest is vastgesteld dat die overeenkomsten tot stand waren gekomen. Waar in de offertes voor een aansluitovereenkomst aan het eind specifiek is vermeld dat het daar opgenomen bedrag “de totale kosten van de nieuwe aansluiting(en)” betreft, bestaat reden temeer om, zoals in het Meerhoven-arrest is overwogen en beslist, te oordelen dat uit de bewoordingen van de offertes voor een aansluitovereenkomst niet blijkt dat zelfbouwers (verdere) aansluitkosten verschuldigd zouden zijn bovenop het bedrag dat (al) in de offertes stond vermeld. Het beroep van Ennatuurlijk op de omstandigheid dat in de offerte ook staat vermeld dat ‘vastrecht aansluiting’ periodiek in rekening wordt gebracht is in het Meerhoven-arrest verworpen en het hof ziet geen aanleiding om op dat punt nu anders te oordelen dan dat het in 2017 heeft gedaan.

Het hof komt dan ook in de onderhavige zaak tot de conclusie dat Ennatuurlijk ook niet het recht heeft om aan zelfbouwers een aansluitbijdrage op grond van de leveringsovereenkomst in rekening te brengen, ook al hebben zij gedurende een bepaalde periode een bedrag aan vastrecht betaald waarin een component aansluitbijdrage was opgenomen. Deze component was niet kenbaar, omdat aan de zelfbouwers niet kenbaar is gemaakt uit welke bestanddelen het vastrecht was opgebouwd. Daarbij heeft Ennatuurlijk met de zelfbouwers een overeenkomst tot aansluiting van hun woning op het warmtenet gesloten, waarvoor zij een prijs heeft geoffreerd als totale vergoeding voor de nieuwe aansluiting(en), welke prijs de zelfbouwers hebben geaccepteerd. Dat zij er daarbij op zijn gewezen dat dit bedrag slechts een deel van die kosten betrof en dat de rest in termijnen, uitgesmeerd over 30 jaar, periodiek geïndexeerd en vermeerderd met een rente, als onderdeel van het vastrecht in rekening zou worden gebracht, is niet gesteld of gebleken.

De slotsom luidt dan dat onder de gegeven omstandigheden een verbruiker bij het aangaan van een leveringsovereenkomst niet op de hoogte is geweest van het feit dat hij op grond van die overeenkomst naast een bedrag voor de levering van warmte en het in standhouden van de daarvoor benodigde aansluiting ook nog eens een bijdrage diende te voldoen voor het feitelijk realiseren van die aansluiting. De wil van de verbruiker kan daar niet op gericht zijn geweest en Ennatuurlijk heeft daar in redelijkheid ook niet op mogen vertrouwen. Verbruikers met daarnaast ook een aansluitovereenkomst hoefden er daarbij al helemaal niet meer op bedacht te zijn, omdat hun in de offerte voor het realiseren van een aansluiting is voorgehouden dat in het geoffreerde bedrag alle aansluitkosten waren inbegrepen. Het hof deelt om die reden het oordeel van de rechtbank dat de leveringsovereenkomst onder de in deze procedure weergegeven omstandigheden geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage en dat een verschuldigdheid van deze bijdrage geen grond kan vinden in de leveringsovereenkomst. Grief 8 slaagt niet.

Grief 9: artikel 7:4 BW als grondslag

Ennatuurlijk heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij een aansluitbijdrage in rekening kan brengen op grond van de leveringsovereenkomst verwezen naar artikel 7:4 BW. Deze bepaling luidt als volgt:

“Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen.”

Uit het oordeel dat de onduidelijkheid van de overeenkomst voor rekening komt van Ennatuurlijk en dat zij om die reden niet op grond van de leveringsovereenkomst een aansluitbijdrage bij verbruikers in rekening mag brengen, volgt dat de aansluitbijdrage geen onderdeel kan uitmaken van een redelijke prijs voor de levering van warmte. Alleen al om die reden faalt grief 9.

Grief 10: artikel 7:405 als grondslag

Meer subsidiair voert Ennatuurlijk met grief 10 aan dat het bepaalde in artikel 7:405 BW als grondslag voor haar aanspraak op een aansluitbijdrage kan gelden. Dit strandt alleen al op het feit dat de leveringsovereenkomst tussen verbruikers en Ennatuurlijk geen opdracht omvat tot het realiseren/tot stand brengen van een aansluiting en dus niet (tevens) kan gelden als een overeenkomst van opdracht. Ennatuurlijk voert in haar memorie van grieven aan dat zij een aansluiting ter beschikking stelt. Dat is op zich juist, maar de kosten voor controle en onderhoud van de aansluiting komen voor rekening van Ennatuurlijk en voor het aansluiten en de kosten daarvan dient een aparte aansluitovereenkomst te worden gesloten, zoals ook hiervoor overwogen. Grief 10 faalt.

Grief 11: de gewoonte als grondslag

Ter onderbouwing van haar standpunt dat in dit geval een aansluitbijdrage verschuldigd is, omdat dat uit gewoonterecht voortvloeit, verwijst Ennatuurlijk naar artikel 6:248, lid 1 BW en de tariefadviezen waar zij haar tarieven op heeft gebaseerd. Zij merkt op dat artikel 6:248 BW bepaalt dat een overeenkomst (ook) de rechtsgevolgen heeft welke uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Ennatuurlijk voert aan dat de tariefadviezen binnen de branche gebruikelijk als uitgangspunt voor het vaststellen van de tarieven gelden.

Het hof overweegt dienaangaande dat hiervoor (mutatis mutandis) hetzelfde geldt als is overwogen ten aanzien van grief 9. Wanneer onder de gegeven omstandigheden binnen de kaders van de bestaande overeenkomst de aansluitbijdrage voor rekening van Ennatuurlijk dient te blijven, kan een bestaande gewoonte – zo die al bestaat – dat niet anders maken.

Daarbij komt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden om gewoonte als bron van een verbintenis tot betaling van een aansluitbijdrage aan te nemen. Er is sprake van gewoonte in de zin van art. 6:248 lid 1 BW als, binnen een bepaalde kring, met betrekking tot een bepaald soort overeenkomsten, (i) een bepaalde gedragslijn algemeen en bij herhaling wordt gevolgd (usus), en (ii) men geacht wordt zich aan die gedragslijn te houden, tenzij partijen anders overeenkomen (opinio iuris). Ennatuurlijk heeft het eerste vereiste niet onderbouwd door aan te voeren en te onderbouwen met voorbeelden welke andere warmteleveranciers in hun tarieven dezelfde gedragslijn volgen ten aanzien van het doorberekenen van aansluitkosten in de tarieven voor levering op grond van een leveringsovereenkomst. Verder wordt in de literatuur aangenomen dat, wil sprake zijn van gewoonterecht, een regel in de kring van betrokkenen juist als bindend moet worden ervaren. Nu Ennatuurlijk zelf al toegeeft dat de tariefadviezen niet bindend zijn, volgt daaruit dat niet wordt voldaan aan het tweede vereiste. Grief 11 faalt.

Grief 12: de redelijkheid en billijkheid als grondslag

In grief 12 en de daarop gegeven toelichting bepleit Ennatuurlijk meest subsidiair dat de aanspraak op een aansluitbijdrage voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze grief faalt op grond van hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van grief 9. Wanneer de aansluitbijdrage na toepassing van de Haviltex-maatstaf (en daarmee conform redelijkheid en billijkheid) geen onderdeel is van de overeenkomst, kan de verschuldigdheid daarvan ook niet via de aanvullende werking van artikel 6:248 BW worden aangenomen, althans is daartoe onvoldoende aangevoerd. Ook grief 12 kan daarom niet slagen.

Gelet op het oordeel ten aanzien van de grieven 8 tot en met 12 kan de conclusie geen andere zijn dan dat niet is gebleken van het bestaan van een rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage. Voor zover Ennatuurlijk die wel in rekening heeft gebracht en die rekeningen zijn betaald, hebben die betalingen onverschuldigd plaatsgevonden.

Inhoudelijk: het incidenteel hoger beroep

In grief 3 (zie rov. 5.2.1.) heeft SRV gesteld dat de rechtbank van een verkeerde uitleg van het begrip “zelfbouwers” zou zijn uitgegaan en om die reden ook een eiswijziging te hebben ingediend. Volgens SRV dienen onder de term “zelfbouwers” ook de tweede en latere eigenaren van een zelfbouwwoning te worden verstaan. Het hof verwerpt dat standpunt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het relevant verschil tussen zelfbouwers en andere categorieën verbruikers hierin is gelegen dat zelfbouwers naast een leveringsovereenkomst ook partij zijn geweest bij een aansluitovereenkomst (zie ook hiervoor rov. 4.2.1). Dat opvolgende eigenaren van een zelfbouwwoning direct of indirect (via een kettingbeding) gebonden zouden zijn aan verplichtingen uit een door de voorgaande eigenaren gesloten aansluitovereenkomst is niet gesteld of gebleken. Waar SRV met de ‘verholen’ grief beoogt de categorie zelfbouwers uit te breiden, faalt de grief. Overigens blijkt uit hetgeen principaal is overwogen reeds dat voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage bij opvolgende eigenaren van een zelfbouwwoning (die dus alleen een leveringsovereenkomst hebben gesloten) geen grondslag bestaat.

De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep zal het hof tezamen beoordelen.

Met deze grieven betoogt SRV dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stellingname dat Ennatuurlijk jegens de verbruikers onrechtmatig heeft gehandeld en haar daarop gebaseerde vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Met het oog op een beoordeling van die grondslag heeft SRV in hoger beroep haar eis gewijzigd en de in rov. 5.2.2 onder III. genoemde vordering cumulatief in het petitum opgenomen.

SRV heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht wat – gegeven het oordeel over de onverschuldigdheid van de betaling (rov. 5.31) – nu nog haar belang is bij een oordeel over de cumulatief opgenomen grondslagen voor haar vorderingen. Zij heeft onvoldoende toegelicht in welk opzicht de aan haar achterban toekomende vergoedingen anders zouden zijn in het geval van onrechtmatig handelen als grondslag in verhouding tot onverschuldigde betaling als grondslag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dat geval in het midden kan worden gelaten of het handelen van Ennatuurlijk (on)rechtmatig is geweest. Bij gebrek aan gebleken belang zal het hof het na wijziging van eis onder III gevorderde afwijzen.

Voor zover SRV zich er in de toelichting op grief 2, nader onderbouwd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, over beklaagt dat de rechtbank Europeesrechtelijke consumentenbeschermingsbepalingen niet noemt, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rov. 5.17.1 tot en met 5.17.3 is overwogen. Voor zover SRV bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft willen bepleiten dat in het geval van artikel 14 van de Algemene Voorwaarden levering sprake is van een oneerlijk beding, heeft het hof al geoordeeld dat dit artikel geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage. Daarmee hoeft in het kader van de onderhavige procedure verder niet beoordeeld te worden of deze bepaling in dat verband een oneerlijke beding is als bedoeld in de Europese regelgeving ter bescherming van consumenten.

Wanneer, zoals uit het voorgaande volgt, geen grondslag bestaat voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage, bestaat uiteraard ook geen grondslag voor een indexering of het berekenen van rente over die bijdrage.

Terecht merkt Ennatuurlijk in haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep op dat de onder IV gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot (partiële) ontbinding of vernietiging in tegenstrijd is met de onder I en II gevorderde verklaringen voor recht. Immers: wanneer de leveringsovereenkomsten geen grondslag bieden voor het berekenen van een aansluitbijdrage, bestaat ook geen grond om deze overeenkomsten op dat specifieke punt te ontbinden of vernietigen.

Voor zover SRV met het onder IV gevorderde beoogt een verklaring voor recht te verkrijgen waarin een verplichting voor Ennatuurlijk tot restitutie aan individuele verbruikers is opgenomen, is het gevorderde niet toewijsbaar, omdat de vraag of dit zo is afhankelijk is van de specifieke omstandigheden die gelden voor de individuele verbruikers. In dat opzicht is de vraag of terugbetaald moet worden en, zo ja, hoeveel, te vergelijken met een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, een vordering die in een collectieve actie niet aan de orde kan zijn. De vervolgvraag naar de gevolgen van een beslissing in deze zaak voor individuele verbruikers is in deze procedure niet aan de orde. Het door SRV onder IV gevorderde zal daarom worden afgewezen.

Het onder V gevorderde verbod is een consequentie die voortvloeit uit de onder II gevorderde verklaring voor recht. Tegen toewijzing van dit verbod is bij memorie van antwoord in het incidenteel appel geen verweer gevoerd. Het hof zal dit toewijzen als gevorderd.

Conclusie en de proceskosten

Gelet op het voorgaande falen de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep en bestaat in beginsel geen aanleiding om anders te beslissen dan in eerste aanleg gedaan, met dien verstande dat het hof beslist op de gewijzigde eis, hetgeen leidt tot een ander dictum. Het hof zal het bestreden vonnis om die reden vernietigen voor zover het de randnummers 8.1 en 8.2 van het dictum betreft, en een dictum formuleren op grond van de in hoger beroep gewijzigde eis.

Nu zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep geen van de grieven slaagt, zal in het principaal hoger beroep Ennatuurlijk en in het incidenteel hoger beroep SRV als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding.