HR (Parket), 21-06-1991, nr. 14.576

ATNr. 14.576

Zitting 21 juni 1991

Mr. Strikwerda

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. De partijen (hierna: [eiseres] en [verweerster]) in deze zwarighedenprocedure hebben gedurende circa drie jaren samengewoond. De samenwoning begon in de loop van 1980 in een destijds door [eiseres] gehuurde woning. In december 1982 zijn partijen verhuisd naar een in 1978 door [verweerster] aangekochte woning aan de [a-straat] te [woonplaats]. Bij notariële akte d.d. 27 februari 1981 heeft [verweerster] de helft van dit pand in mede-eigendom overgedragen aan [eiseres] tegen een koopprijs van ƒ 25.000,--. Het pand is belast met twee hypotheken, gevestigd op respectievelijk 30 augustus 1978 (in verband met de financiering van de aankoop) en 26 augustus 1982 (in verband met de financiering van ingrijpende verbouwingen).

2. Aan de samenwoning van partijen is omstreeks mei/juni 1983 een einde gekomen. [verweerster] verliet toen de gemeenschappelijke woning. In december 1983 heeft zij deze, na een kort geding, weer betrokken en is [eiseres] elders gaan wonen.

3. Op vordering van [verweerster] heeft de Rechtbank te Breda bij vonnis van 10 september 1985 [eiseres] bij verstek veroordeeld om met [verweerster] over te gaan tot scheiding en deling van de aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende woning en inboedelgoederen. Door de bij dit vonnis benoemde notaris is op 29 januari 1988 een proces-verbaal van zwarigheden verleden.

4. Blijkens dit proces-verbaal hebben partijen verklaard dat zij in gemeenschappelijke eigendom hebben:

a. het pand aan de [a-straat], belast met een eerste hypotheek d.d. 30 augustus 1978 en met een tweede hypotheek d.d. 26 augustus 1982, en

b. de in voormeld pand ingebrachte inboedelgoederen,

en voorts dat zij met betrekking tot dat gemeenschappelijk vermogen tot voldoening van de navolgende gezamenlijke schuld(en) gehouden zijn:

a. voormelde eerste hypothecaire schuld, toen pro resto groot ƒ 29.066,35, en

b. voormelde tweede hypothecaire schuld, toen pro resto groot ƒ 115.987,--.

5. Blijkens het proces-verbaal van zwarigheden stelt [verweerster] zich op het standpunt dat het pand aan haar dient te worden toegescheiden tegen de in het door haar overgelegde taxatierapport genoemde waarde van ƒ 138.000,-- met overneming van de totale hypotheekschuld naar het saldo van 1 januari 1984 (ƒ 147.847,98), zulks tegen een uitkering wegens overbedeling door [eiseres] aan [verweerster] van ƒ 4.900,--. Voorts stelt [verweerster] zich op het standpunt dat de inboedel tussen partijen in die zin moet worden verdeeld, dat partijen behouden wat ieder van hen reeds onder zich heeft, met dien verstande dat [verweerster] nog een aantal in het proces-verbaal van zwarigheden met name genoemde goederen van [eiseres] ontvangt. Namens [eiseres] is het standpunt ingenomen dat alle roerende goederen aan [eiseres] in eigendom dienen te worden toegedeeld en dat over de scheiding en deling van het onroerend goed en de overname van de daarop rustende hypothecaire schulden pas een regeling kan worden getroffen

‘’nadat door een register accountant of een accountant-administratieconsulent alle gemeenschappelijke en privé bank- en girorekeningen van partijen, vanaf een januari negentien honderd tachtig, zijn gecontroleerd, teneinde te kunnen vaststellen of nog een nadere verrekening tussen partijen moet plaatsvinden’’.

6. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft [verweerster] de zwarigheden voorgelegd aan de Rechtbank te Breda en gevorderd — kort gezegd — verklaring voor recht dat verdeeld moet worden overeenkomstig haar in het proces-verbaal van zwarigheden weergegeven standpunt. [eiseres] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd verklaring voor recht dat verdeeld moet worden zoals namens haar is aangegeven in het proces-verbaal van zwarigheden. Voorts heeft zij gevorderd dat de rechtbank een accountants- en makelaarsonderzoek zal gelasten.

7. Bij haar tussenvonnis van 31 januari 1989 overweegt de rechtbank onder meer (r.o. 3.3):

‘’Nu niet gesteld of gebleken is dat door partijen daaromtrent anders is overeengekomen, geldt als uitgangspunt bij de gevorderde toedeling dat beide partijen voor gelijke delen in de gemeenschappelijke goederen gerechtigd zijn. Daarbij is niet van belang door welke deelgenoot de betreffende goederen in de gemeenschap zijn gebracht of met wiens geld die goederen zijn verworven danwel of terzake verrekening tussen de deelgenoten heeft plaatsgehad. In zoverre kan voormeld standpunt van [eiseres] dan ook niet aanvaard worden en strandt het desbetreffend gedeelte van de reconventionele vordering.

In een zwarighedenprocedure als waarvan hier sprake is, kan alleen op die zwarigheden worden beslist die partijen in het terzake opgemaakte proces-verbaal hebben doen opnemen. Nu [eiseres] met betrekking tot de door [verweerster] gewenste wijze van toedeling van het onroerend goed en verrekening van de hypotheekschuld tegenover de notaris niet kenbaar heeft gemaakt dat de door [verweerster] aan dat onroerend goed toegekende waarde te laag was noch dat zij terzake van dat onroerend goed nog enige vordering op [verweerster] pretendeerde, kan zij thans die stellingen niet meer aan de rechtbank ter beslissing voorleggen. Dat betekent dat aan die stellingen moet worden voorbijgegaan’’.

De rechtbank verwijst de zaak vervolgens naar de rol teneinde [verweerster] in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken inzake de te verdelen roerende goederen.

8. Bij haar eindvonnis van 20 juni 1989 stelt de rechtbank vast dat bij de verdeling van de roerende goederen ervan moet worden uitgegaan, dat de inboedelgoederen vermeld in het proces-verbaal van het op verzoek van [eiseres] op 9 mei 1983 gelegde revindicatoir beslag aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehoren en dat deze goederen het geheel van de te scheiden en delen inboedelgoederen vormen (p. 1/2). Voorts overweegt de rechtbank (p. 2):

‘’Nu (…) partijen kennelijk niet tot overeenstemming kunnen geraken over de wijze van verdeling van de inboedelgoederen, zal de rechtbank een verkoping ervan gelasten en bepalen dat de verkoopopbrengst bij helfte tussen partijen zal worden verdeeld. Omdat de rechtbank in de standpunten van partijen ook geen consensus heeft waargenomen over de wijze van verkoping, zal zij een openbare verkoping gelasten als hierna beslist’’.

De rechtbank beslist vervolgens, in conventie en in reconventie, dat de woning gescheiden en gedeeld dient te worden overeenkomstig het standpunt van [verweerster], gelast openbare verkoping van de roerende goederen, en wijst het meer of anders gevorderde af.

9. Van beide vonnissen van de rechtbank is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs. Bij zijn arrest van 24 juli 1990 bekrachtigt het hof de beroepen vonnissen van de rechtbank en overweegt daartoe onder meer (r.o. 4.1):

‘’Met de rechtbank neemt het Hof als uitgangspunt dat beide partijen voor de helft in de gemeenschappelijke goederen gerechtigd zijn, nu niet is gesteld of gebleken dat door partijen daaromtrent anders is overeengekomen. Nu partijen geen samenwonings- dan wel samenlevingscontract hebben gesloten waaruit eventueel anders zou kunnen volgen, bestaat tussen hen voor het overige geen gemeenschap, die tot verrekening noopt. Met juistheid heeft de Rechtbank geoordeeld dat voor de ten processe over en weer gevorderde scheiding en deling niet van belang is door welke deelgenoot de betreffende goederen in de gemeenschap zijn gebracht of met wier gelden die goederen zijn verworven danwel of terzake verrekening tussen partijen heeft plaatsgehad. Nu in de onderhavige procedure tot scheiding en deling voor verrekening geen grond is, is daarin ook geen plaats voor het door [eiseres] gevorderde accountantsonderzoek’’.

10. Tegen het arrest van het hof is [eiseres] (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] is in cassatie niet verschenen.

11. Onderdeel I keert zich met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van het hof.

12. De rechtsklacht is geënt op de — met het huidige recht in overeenstemming zijnde (vgl. PG Boek 3, p. 592 en p. 616) — bepalingen van art. 3:172 en van art. 3:184 lid 1 NBW en houdt in dat het hof heeft miskend dat de deelgenoten in zowel een ‘’eenvoudige’’ als een ‘’bijzondere’’ gemeenschap gehouden zijn naar evenredigheid van hun aandelen in de gemeenschap bij te dragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht en dat ieder der deelgenoten bij een verdeling kan verlangen dat op het aandeel van de andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is, waaronder mede begrepen is datgene wat laatstgenoemde deelgenoot uit hoofde van zijn voormelde bijdrageplicht nog verschuldigd mocht zijn aan eerstgenoemde deelgenoot.

13. Blijkens de schriftelijke toelichting heeft het middelonderdeel met ‘’de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht’’ vooral het oog op de betalingen van rente en aflossing in verband met de hypothecaire schulden. De redenering waarop het middelonderdeel berust is dan als volgt. Het sluiten van de hypothecaire geldleningen is aan te merken als het verrichten van handelingen ten behoeve van de gemeenschappelijke woning. De periodieke lasten verbonden aan deze geldleningen zijn vanaf het moment waarop de woning gemeenschappelijk eigendom van partijen is geworden te beschouwen als uitgaven die voortvloeien uit handelingen die bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht in de zin van art. 3:172 NBW. De deelgenoten zijn in beginsel gehouden naar evenredigheid van hun aandelen bij te dragen in deze uitgaven. Heeft de ene deelgenoot meer betalingen verricht dan waartoe zijn bijdrageplicht noopt dan ontstaat voor de andere deelgenoot voor dat meerdere een ‘’schuld aan de gemeenschap’’ in de zin van art. 3:184 lid 1 NBW, welke schuld bij de scheiding en deling op het aandeel van laatstbedoelde deelgenoot dient te worden toegerekend.

14. De redenering kan naar mijn oordeel slechts worden aanvaard ten aanzien van de aflossingstermijnen. De rentebetalingen moeten worden aangemerkt als woonlasten en dus als kosten van de huishouding (vgl. Cohen Henriquez, AA 1980, p. 583). Zij voegen aan de waarde van het gemeenschappelijk goed (de woning) niets toe en kunnen dan ook niet bij de scheiding en deling daarvan in gedwongen verrekening worden gebracht. Voor de aflossingstermijnen ligt dit anders. Door betaling van aflossing neemt de waarde van de woning toe. Aflossingstermijnen kunnen daarom, naar ik zou menen, gelden als kosten in het belang van de gemeenschappelijke zaak gemaakt. Heeft een der deelgenoten de aflossing uit eigen vermogen betaald, dan verkrijgt hij in beginsel jegens de andere deelgenoot een recht op vergoeding van de helft (als hij tot deze breuk in de gemeenschappelijke zaak gerechtigd is) van de waarde van de aflossing, welk vergoedingsrecht bij de scheiding en deling van de mede-eigendom in gedwongen verrekening gebracht kan worden.

15. Kan deze vergoedingsplicht wel worden aangemerkt als een ‘’schuld aan de gemeenschap’’ in de zin van art. 3:184 lid 1 NBW? Hoewel het hier gaat om een schuld van de ene deelgenoot aan de andere deelgenoot en bij een eenvoudige gemeenschap als waarvan hier sprake is niet gezegd kan worden dat de voor rekening van de gemeenschap komende schulden deel uitmaken van de gemeenschap (vgl. PG Boek 3, p. 608), nemen de meeste schrijvers aan dat de bijdrageverplichting van een deelgenoot ex art. 3:172 NBW beschouwd mag worden als een ‘’schuld aan de gemeenschap’’ in de zin van art. 3:184 lid 1 NBW, zodat de regresvordering van de ene deelgenoot op de andere deelgenoot in verband met deze ‘’schuld aan de gemeenschap’’ voor gedwongen schuldverrekening bij de scheiding en deling in aanmerking komt. Zie Van der Grinten, RM Themis 1960, p. 149; Schoordijk, Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid (1983), p. 119–120; Perrick, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling, diss. KUN (1986), p. 26–30; Wammes, De gemeenschap naar komend recht, diss. KUN (1988), p. 76–80. Zie ook PG Boek 3, p. 616 T.M., waar erop wordt gewezen dat in art. 3:184 NBW de oude prestationes personales uit het Romeinse Recht worden geregeld. Daartoe behoort onder meer het geval dat een der medegerechtigden uit eigen vermogen kosten in het belang van de gemeenschappelijke zaak heeft gemaakt. Zie E.M. Meijers, V.P.O. I, p. 251.

16. De door het middelonderdeel verdedigde opvatting kan derhalve naar mijn mening slechts als juist aanvaard worden voor zover zij betrekking heeft op de aflossingstermijnen. Heeft het hof, door te oordelen dat in de onderhavige procedure tot scheiding en deling voor verrekening geen grond is en daarin dus ook geen plaats is voor het door [eiseres] gevorderde accountantsonderzoek, die opvatting in zoverre miskend?

17. Uit de gedingstukken blijkt dat partijen een gemeenschappelijke rekening aanhielden waaruit de kosten van de samenwoning werden betaald. Zie concl. v. antw. in conv., p. 3–4; concl. v. repl. in conv., p. 2–3; concl. van dupl. in conv., p. 2; mem. v. grieven, p. 5–6; mem. v. antw., p. 4–5. Vanuit deze, door beide partijen gevoede, gemeenschappelijke rekening werden kennelijk ook de betalingen op de hypothecaire leningen, met inbegrip van de aflossingstermijnen, verricht. In elk geval blijkt uit de gedingstukken niet dat [eiseres] heeft gesteld dat zij vanuit haar privé-rekening aflossingstermijnen heeft betaald. Van een regresvordering te dier zake van [eiseres] op [verweerster] kan in dit licht geen sprake zijn en dus ook niet van een gedwongen schuldverrekening op de voet van art. 3:184 lid 1 NBW. Het oordeel van het hof acht ik tegen deze achtergrond dan ook niet onjuist en evenmin, tegenover de stellingen van [eiseres], onbegrijpelijk. Onderdeel I moet falen.

18. Onderdeel II bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat ‘’de toescheiding van het pand aan [verweerster] als zodanig niet (is) bestreden’’ (r.o. 4.2 slot).

19. Het onderdeel kan m.i. niet slagen. Het oordeel van het hof berust op een geenszins onbegrijpelijke uitleg van het proces-verbaal van zwarigheden. Daarin is als het standpunt van [eiseres] weergegeven:

‘’(…), nadat partij B (lees: [eiseres]; Str.) aanvankelijk, blijkens het hiervoor gemeld vonnis in kort geding, op het standpunt stond dat het onroerend goed aan haar diende te worden toegescheiden, stelt zij thans dat over scheiding en deling van het onroerend goed en de overname van de daarop rustende hypothecaire schulden pas een regeling kan worden getroffen nadat door een register accountant of een accountant-administratieconsulent alle gemeenschappelijke en privé bank- en girorekeningen van partijen, vanaf een januari negentien honderd tachtig, zijn gecontroleerd, teneinde te kunnen vaststellen of nog een nadere verrekening tussen partijen moet plaatsvinden’’.

Begrijpelijkerwijze heeft het hof hieruit opgemaakt dat [eiseres] tegen de toedeling van het pand aan [verweerster] op zichzelf geen bezwaar heeft, maar dat zij eerst verrekend wil zien de na de bedoelde controle van de bank- en girorekeningen mogelijk blijkende vordering van [eiseres] op [verweerster] ter zake van de afrekening van de kosten van de samenwoning.

20. Ook onderdeel III lijkt mij geen succes te kunnen hebben. Het oordeel van het hof dat alle in het proces-verbaal van revindicatoir beslag van 9 mei 1983 vermelde goederen gemeenschappelijk eigendom van partijen zijn, berust op uitleg van de uit het proces-verbaal van zwarigheden en de overige gedingstukken blijkende stellingen van partijen. Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk gelet op de door partijen in de vorige instanties aangevoerde stellingen. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiseres] reeds in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat [verweerster] in de vanwaardeverklaringsprocedure, eindigende in het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 10 september 1985, heeft erkend dat een deel van de beslagen goederen privé-eigendom van [eiseres] zijn. Op deze feitelijke stelling kan in cassatie derhalve geen acht geslagen worden. Tot ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde met betrekking tot de vaststelling in genoemd vonnis dat [verweerster] heeft erkend dat een deel van de beslagen goederen privé-eigendom van [eiseres] zijn, was het hof niet gehouden (art. 67 lid 3 Rv).

21. Aangezien het middel mij in al zijn onderdelen ongegrond voorkomt, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,