Hof Den Haag, 15-08-2023, nr. 200.200.524/02

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.524/02

Rolnummer rechtbank : C/10/447594 / HA ZA 14-336

inzake

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Astarte,

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,

tegen

1. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ

N.V.,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

3. ZICHT B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

geïntimeerden,

hierna te noemen: NN, [geïntimeerde 2] en Zicht, en de laatste twee gezamenlijk: [geïntimeerde 2] c.s..

Op 9 augustus 2022 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2022:1462). In de procedure van Astarte tegen NN heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes. In de procedure van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. heeft het hof zijn beslissing aangehouden.

In de procedure van Astarte tegen NN heeft NN vervolgens een akte (met bijlagen) genomen, waarna Astarte een antwoordakte (met bijlagen) heeft genomen. Hierop heeft NN bij akte (met bijlagen) gereageerd, waarna Astarte nog een antwoordakte heeft genomen.

Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 9 augustus 2022 aan partijen verzocht om zich uit te laten over de vraag welk deel van de brandschade van Astarte is gedekt onder de garageverzekering. Partijen hebben vervolgens over en weer twee aktes genomen, waarbij NN het eerst aan het woord is geweest.

2. NN stelt zich op het standpunt dat de garageverzekering geen dekking biedt voor de schade waarvan Astarte in deze procedure vergoeding vordert. Astarte betwist dit, en vordert betaling van € 722.372,62. Het hof begrijpt uit de stellingen van Astarte na het tussenarrest dat haar vordering, voor zover deze is gebaseerd op de garageverzekering, ziet op brandschade ter zake van voor de verkoop bestemde motorrijtuigen die zich bevonden in het gebouw of op het terrein van Astarte (hierna: de handelsvoorraad). Volgens Astarte is deze schade gedekt onder de rubriek Casco van de garageverzekering. Het hof overweegt hierover het volgende.

Is de brandschade aan de handelsvoorraad gedekt onder de rubriek Casco van de garageverzekering?

3. De toepasselijke polisvoorwaarden van de garageverzekering rubriek Casco houden, voor zover hier relevant, het volgende in:“Voorwaarden Garageverzekering rubriek CASCO

Artikel 4 Uitsluitingen

(…)”

4. NN beroept zich op de uitsluiting als vermeld in artikel 4.9 van de polisvoorwaarden rubriek Casco (hierna: artikel 4.9), en stelt zich op het standpunt dat uit artikel 4.9 voortvloeit dat de garageverzekering onder de rubriek Casco geen dekking biedt voor schade aan de handelsvoorraad van Astarte als gevolg van brand.

5. Astarte betwist dit, en voert in dit verband de volgende verweren:

6. Ad b) Het hof zal eerst beoordelen of de garageverzekering in beginsel dekking biedt voor schade door brand aan de handelsvoorraad van Astarte. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, en motiveert dit oordeel als volgt.

7. Uit de polisvoorwaarden van de garageverzekering rubriek Casco volgt dat schade aan motorrijtuigen in beginsel is gedekt onder de verzekering. De clausule op het polisblad (zoals hierboven onder punt 5b geciteerd) beperkt de in artikel 2 van de polisvoorwaarden omschreven dekking tot – kort gezegd – motorrijtuigen die behoren tot de handelsvoorraad. In artikel 4.9 is echter schade aan de handelsvoorraad uitgesloten, voor zover deze schade het gevolg is van brand, blikseminslag, ontploffing of kortsluiting voor zover de betreffende motorrijtuigen zich bevinden in een gebouw of op een terrein van of in gebruik bij de verzekeringnemer.

8. Het verweer van Astarte dat uit de clausule op het polisblad volgt dat brandschade aan haar handelsvoorraad wel onder de dekking valt, en dat deze clausule voorrang heeft op artikel 4.9 dat daarmee in strijd is, wordt verworpen. Uit de formulering van de clausule op het polisblad kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat hiermee beoogd is af te wijken van artikel 4.9, dan wel op andere wijze de dekking zoals deze is omschreven in de polisvoorwaarden uit te breiden. Integendeel, de woorden in de clausule “is alleen van toepassing voor” wijzen niet op een uitbreiding maar op een beperking van de dekking, namelijk tot schade aan (alleen) de handelsvoorraad. De in artikel 4.9 opgenomen uitsluiting van schade aan de handelsvoorraad als gevolg van onder meer brand in een gebouw of op een terrein van of in gebruik bij de verzekeringnemer, is hiermee niet in strijd en blijft van toepassing.

9. Uit het bovenstaande volgt dat de brandschade aan de handelsvoorraad waarvan Astarte in deze procedure vergoeding vordert, op grond van artikel 4.9 niet is gedekt onder de polisvoorwaarden van de garageverzekering. Het hof komt daarom toe aan het bespreken van de in overweging 5 onder a en c vermelde verweren van Astarte.

10. Ad a) Het hof verwerpt het verweer van Astarte dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en met een behoorlijke procesorde dat NN zich nu alsnog op artikel 4.9 beroept. Het debat tussen partijen over de aard en omvang van de schade, en de vraag in hoeverre (een deel van) deze schade (dat wil zeggen specifiek aan de handelsvoorraad) is gedekt onder de polisvoorwaarden van ofwel de garageverzekering ofwel de ZCB-polis, is in deze procedure als zodanig nog niet eerder gevoerd. Dit debat is uitgesteld totdat eerst duidelijk was of en in hoeverre NN zich kon beroepen op verzwijging. Pas na het laatste tussenarrest van het hof is duidelijk geworden dat de schade waarvan Astarte vergoeding vordert in zijn geheel schade aan haar handelsvoorraad als gevolg van brand in het gebouw/op het terrein van Astarte betreft. Astarte heeft eerder in deze procedure niet concreet en gemotiveerd gesteld dat en waarom haar schade (ook) gedekt was onder de garageverzekering, integendeel. Uit de stukken kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat Astarte zich er in deze procedure steeds van bewust is geweest dat de garageverzekering slechts een beperkte dekking bood en dat de discussie tussen partijen met name zag op de eventuele dekking van de schade onder de (uitgebreide) ZCB-polis. Het hof wijst op de conclusie na enquête van Astarte in eerste aanleg onder punt 12, en de memorie van grieven onder punt 97, waarin Astarte zelf stelt dat het aanvraagformulier van de garageverzekering materieel minder relevant is omdat de gevorderde schade ziet op de uitkering die NN zou hebben te doen uit hoofde van de ZCB-polis. Dat NN dit ook zo heeft begrepen blijkt uit haar memorie van antwoord onder punt 1, waarin zij schrijft dat het in deze zaak gaat om de vraag of Astarte recht heeft op een schade-uitkering onder de ZCB-polis. Dat NN thans het verweer voert dat de schade van Astarte aan haar handelsvoorraad als gevolg van brand niet gedekt is onder de garageverzekering, kan voor Astarte dan ook geen verrassing zijn geweest. De opmerking van NN in haar conclusie van antwoord dat, als komt vast te staan dat het beroep van NN op schending van de mededelingsplicht in het geheel niet opgaat, Astarte bij de huidige stand van zaken recht heeft op vergoeding van haar schade “onder de polissen”, heeft Astarte in het licht van het bovenstaande dan ook niet zo mogen begrijpen dat NN hiermee erkende dat de brandschade van Astarte aan haar handelsvoorraad (in haar gebouw of op haar terrein) in elk geval (ook) gedekt was onder de garageverzekering.

11. Het hof is verder van oordeel dat de omstandigheid dat niet eerder een debat heeft plaatsgevonden over de aard en omvang van de schade en dat het hof bij het tussenarrest specifiek heeft verzocht om zich uit te laten over de vraag welk deel van de brandschade van Astarte is gedekt onder de garageverzekering, in dit geval een uitzondering rechtvaardigt op de in beginsel strak toe te passen twee-conclusie-regel van artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat zou slechts anders zijn als het voeren van verweer tegen het beroep op art. 4.9 daardoor onredelijk zou worden bemoeilijkt of als anderszins sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarvan is echter geen sprake, nu Astarte in haar akten uitgebreid heeft kunnen reageren (en heeft gereageerd) op dit beroep.

12. Ad c) Het beroep van Astarte op vernietiging van artikel 4.9 kan evenmin slagen. Het hof overweegt op dit punt het volgende.

13. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 BW brengt mee dat Astarte zich niet op vernietigbaarheid van artikel 4.9 kan beroepen, wanneer zij ten tijde van het sluiten van de garageverzekering ermee bekend was dat de garageverzekering geen dekking bood voor brandschade aan haar handelsvoorraad zoals vermeld in artikel 4.9 van de polisvoorwaarden (ECLI:NL:HR:1999:ZC2977). Daarbij geldt dat de kennis van de assurantietussenpersoon aan Astarte moet worden toegerekend, nu Astarte in die verhouding als opdrachtgever is aan te merken.

14. Naar het oordeel van het hof is het voldoende aannemelijk geworden dat Ridderpoort BV (hierna: Ridderpoort) (rechtsvoorgangster van Zicht), de toenmalige assurantietussenpersoon van Astarte, bij het sluiten van de garageverzekering wist dat de garageverzekering geen dekking bood voor de thans door Astarte gevorderde brandschade aan haar handelsvoorraad. Uit de stukken blijkt immers dat Ridderpoort op 20 juni 2006 bij NN een offerte heeft aangevraagd voor een garageverzekering ten behoeve van Astarte. NN heeft vervolgens op 29 augustus 2006 een offerte toegezonden aan Ridderpoort, waarin expliciet is vermeld: “Deze verzekering kent geen voorziening voor schade als gevolg van brand (…) voor de zich binnen uw terrein bevindende handelsvoorraad. Over het algemeen zijn deze risico’s al afgeschermd op de Inventaris- en Goederenverzekering”. Astarte heeft haar verweer dat deze offerte niet door Ridderpoort zou zijn ontvangen niet nader gemotiveerd of onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, nu de heer [C] als getuige tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat hij Astarte destijds heeft geadviseerd over haar verzekeringspakket en dat dit heeft geleid tot een offerte van NN voor een garagepolis.

15. Dat de door Astarte vervolgens op 2 maart 2007 afgesloten garageverzekering niet tot stand is gekomen door aanvaarding van deze offerte maar op basis van een nieuw ingevuld aanvraagformulier, doet aan de kennisneming van de tussenpersoon van de offerte en de inhoud daarvan niet af. Het hof wijst er in dit verband op dat [geïntimeerde 2] in september 2007, naast de garageverzekering, ten behoeve van Astarte nog een ZCB-pakketpolis heeft aangevraagd en afgesloten, waarin het brandrisico met betrekking tot de handelsvoorraad (juist) wel was gedekt. Dat [geïntimeerde 2] aan Astarte zou hebben geadviseerd om naast de garageverzekering ook nog een ZCB-verzekering te sluiten als in beide verzekeringen deels hetzelfde risico zou zijn verzekerd, acht het hof zonder nadere toelichting niet aannemelijk. Het is eerder aannemelijk dat de beide polissen elkaar (naadloos) aanvulden ter zake van de benodigde dekking voor de complete bedrijfsactiviteiten van Astarte.

Conclusie en proceskosten in de zaak tegen NN

16. Uit het bovenstaande volgt dat de schade aan haar handelsvoorraad waarvan Astarte in deze procedure vergoeding vordert, niet gedekt is onder de garageverzekering. In zijn tussenarrest van 9 augustus 2022 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van NN op verzwijging ten aanzien van de ZCB-verzekering slaagt. Dit betekent dat de vorderingen van Astarte op NN niet toewijsbaar zijn. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tussen Astarte en NN, bekrachtigen. Astarte zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met de daarover gevorderde wettelijke rente en nakosten.

Conclusie en proceskosten in de zaak tegen [geïntimeerde 2] c.s.

17. In zijn tussenarrest van 9 augustus 2022 heeft het hof geoordeeld dat ook de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. zal worden bekrachtigd. Astarte zal worden veroordeeld in de in hoger beroep gemaakte proceskosten van [geïntimeerde 2] c.s., met de daarover gevorderde wettelijke rente en nakosten.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en K. Engel, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.524/02

Rolnummer rechtbank : C/10/447594 / HA ZA 14-336

inzake

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Astarte,

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,

tegen

1. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ

N.V.,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

3. ZICHT B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

geïntimeerden,

hierna te noemen: NN, [geïntimeerde 2] en Zicht, en de laatste twee gezamenlijk: [geïntimeerde 2] c.s..

Op 25 september 2018 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2018:2615). In de procedure van Astarte tegen NN heeft het hof NN toegelaten tot bewijslevering. In de procedure van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. heeft het hof zijn beslissing aangehouden.

In de procedure van Astarte tegen NN heeft NN vervolgens getuigen doen horen, waarna Astarte van haar zijde eveneens getuigen heeft doen horen. Van deze (tegen)getuigenverhoren van 1 februari 2019, 18 april 2019, 25 april 2019, 18 oktober 2019, 10 juli 2020, 14 juli 2020 en 4 december 2020 zijn processen-verbaal opgemaakt. De advocaat van [geïntimeerde 2] c.s. is bij de getuigenverhoren aanwezig geweest. Vervolgens heeft NN een memorie na enquête genomen, waarna Astarte een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.

Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof heeft NN toegelaten te bewijzen dat zij, als redelijk handelend verzekeraar, de ZCB-pakketverzekering niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was geweest van de verdenking jegens [directeur/bestuurder] van het plegen van belastingfraude en de daarmee samenhangende FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007.

2. NN heeft hierop achtereenvolgens de volgende getuigen doen horen:- [getuige 1] , in 2007 en ook nu coördinator fraudebeheersing bij NN;- [getuige 2] , in 2007 en ook nu acceptant zakelijke verzekeringen brand bij NN;

- [getuige 3] , in 2007 specialist brand zakelijk bij NN en lid van het Risk Committee, en nu product manager en lid van het Risk Committee bij NN;

- [getuige 4] , in 2007 acceptatie specialist bij Delta Lloyd en nu insurance expert bij NN;

- [getuige 5] , sinds september 2008 teammanager van de afdeling integriteitszaken bij Delta Lloyd, nu hoofd fraudeafdeling bij NN;

- [getuige 6] , in 2007 bedrijfshoofd schaderegeling bij Vivat/Reaal, nu unitmanager special claims bij Vivat/Reaal;

- [getuige 7] , in 2007 hoofd van de afdeling fraudebeheersing bij Interpolis, nu gepensioneerd.

3. Astarte heeft daarna in contra-enquête achtereenvolgens de volgende getuigen doen horen:

- [getuige 8] , in 2007 en ook nu adjunct-directeur productmanager verzekeringen bij de Rabobank;

- [getuige 9] , in 2007 intern accountmanager zakelijk bij Taylor Mates, nu inkoop- en sectorspecialist transport/automotive centrale inkoopdesk bij de Rabobank;

- [getuige 10] , in 2007 onafhankelijk assurantieadviseur, nu gepensioneerd;

- [getuige 11] , in 2007 accountmanager automotive bij Centraal Beheer, nu account director automotive bij de Rabobank;

- [getuige 12] , in 2007 onderdeel van het team maatwerkacceptatie bij Interpolis, nu verzekeringsspecialist bij de Rabobank.

Bewijswaardering

4. Het hof heeft de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang gewaardeerd. Bij de bewijswaardering neemt het hof tot uitgangspunt wat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1841) heeft overwogen:

“3.4.8 Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden.

Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan — afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval — tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken.”

5. Het hof is van oordeel dat NN voldoende overtuigend heeft aangetoond dat zij, als zij op de hoogte was geweest van de verdenking jegens [directeur/bestuurder] van het plegen van belastingfraude en de daarmee samenhangende FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007, de ZCB-pakketverzekering met Astarte destijds niet zou hebben afgesloten. Uit de verklaringen van de door NN voorgebrachte getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat een verdenking van belastingfraude waarbij sprake is van FIOD-inval door NN werd (en wordt) aangemerkt als een verdenking van een ernstig vermogensmisdrijf. Het hof deelt de opvatting van de getuige [getuige 2] dat de FIOD-inval erop duidt dat het niet ging om een (verdenking van een) klein delict. De getuigen hebben – kort samengevat – verklaard dat NN in 2007, in geval van een verdenking van een dergelijk ernstig vermogensmisdrijf, de verzekeringsaanvraag in elk geval niet zonder nader onderzoek zou hebben geaccepteerd. Alleen als uit objectieve gegevens, zoals een strafvonnis, zou zijn gebleken dat de verdenking zonder grond was, zou NN bereid zijn geweest om de verzekering alsnog te sluiten. Eventuele druk van de kant van de assurantietussenpersoon of een toelichting van de aspirant-verzekeringnemer, zou geen verschil hebben gemaakt, omdat het daarbij niet gaat objectieve gegevens. Het hof overweegt in dit verband dat [directeur/bestuurder] ter zake van de betreffende verdenking van belastingfraude strafrechtelijk is vervolgd en dat hij hiervoor – volgens de stellingen van Astarte – in hoger beroep uiteindelijk deels is vrijgesproken en voor het overige deel een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen. Hieruit kan niet worden geconcludeerd dat de verdenking zonder grond is geweest. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat NN, als zij in 2007 (in het hypothetische geval dat [directeur/bestuurder] de verdenking van belastingfraude en de FIOD-inval op het aanvraagformulier zou hebben vermeld) nader onderzoek zou hebben gedaan, de verzekeringsaanvraag van Astarte vervolgens alsnog zou hebben geaccepteerd.

6. Het hof is verder van oordeel dat NN in 2007 als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsaanvraag van Astarte mocht weigeren. Zoals het hof heeft overwogen in overweging 15 van zijn tussenarrest, was de verdenking van [directeur/bestuurder] van belastingfraude voor NN relevant voor de beoordeling van het risico omdat dit iets zegt over de moraliteit van [directeur/bestuurder] . Zolang deze verdenking niet van tafel was, mocht NN als redelijk handelend verzekeraar besluiten de verzekeringsaanvraag niet te accepteren. Een dergelijk terughoudend beleid werd niet alleen door NN gevoerd. Blijkens de verklaring van de getuige [getuige 6] was dit in 2007 ook het beleid bij Vivat/Reaal. De getuige [getuige 7] , destijds werkzaam bij Interpolis, heeft verklaard dat hij denkt dat als Astarte een verzekeringsaanvraag bij Interpolis had gedaan, deze aanvraag zou zijn ingestuurd aan de beleidscommissie relatiebeheer, die vervolgens nadere informatie bij [directeur/bestuurder] zou hebben opgevraagd, zoals het proces-verbaal van het politieverhoor of andere stukken. Hij heeft verder verklaard dat Interpolis in zijn ervaring een verzekeringsaanvraag van Astarte in 2007, waarbij op het aanvraagformulier zou zijn vermeld dat er een verdenking was van belastingfraude en dat er een FIOD-inval was geweest en een politieverhoor, zou hebben geweigerd. De getuige [getuige 12] , tot 2007 eveneens werkzaam bij Interpolis, heeft verklaard dat hij niet weet hoe destijds het beleid was bij Interpolis ingeval van belastingfraude, maar dat ook hij de kans groot acht dat hij een eventuele verzekeringsaanvraag van Astarte in 2007 zou hebben doorverwezen naar het periodiek overleg, waarvan hij aanneemt dat dit dezelfde commissie is die door de getuige [getuige 7] wordt aangeduid als de beleidscommissie relatiebeheer. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] , in 2007 werkzaam bij Delta Lloyd, leidt het hof af dat ook Delta Lloyd toen een terughoudend beleid voerde wat betreft de acceptatie van verzekeringsaanvragen waarbij sprake was van (een verdenking van) belastingfraude. [getuige 4] heeft verklaard dat het beleid bij Delta Lloyd destijds was om in geval van een verdenking van een strafbaar feit hangende het justitieel onderzoek niet tot acceptatie over te gaan. Hij heeft verklaard dat hij destijds niet zou zijn overgegaan tot acceptatie, totdat was gebleken dat er geen strafrechtelijke veroordeling zou volgen. De verklaring van [getuige 5] sluit hierop aan. Gelet op het door [getuige 5] beschreven beleid van Delta Lloyd, zou er destijds naar diens verwachting negatief zijn geadviseerd met betrekking tot een aanvraag als die van Astarte. [getuige 5] heeft verder verklaard niet op de hoogte te zijn van het feit dat een nieuwe verzekeringsaanvraag van Astarte na de brand door Delta Lloyd is geaccepteerd, en dat dit hem erg verbaast gelet op zijn ervaringen bij Delta Lloyd.

7. De verklaringen van de getuigen [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] en [getuige 11] brengen het hof niet tot een ander oordeel. Deze getuigen hebben, kort en zakelijk samengevat, verklaard dat het in 2007 algemeen bekend was dat belastingfraude in de autobranche schering en inslag was, en dat de meeste verzekeraars die garageverzekeringen aanboden, waaronder Centraal Beheer, daarin geen reden zagen om een verzekeringsaanvraag te weigeren. Uit deze verklaringen blijkt echter dat het accepteren door andere verzekeraars van verzekeringsaanvragen waarbij sprake was van (een verdenking van) belastingfraude met name gebeurde om commerciële redenen: verzekeraars probeerden een zo groot mogelijk deel van de markt binnen te halen en belastingfraude (met name btw-fraude) kwam binnen de autobranche dermate vaak voor dat het weigeren van verzekeringsaanvragen op die grond een forse verlaging van de omzet zou hebben betekend. Dat NN, evenals enkele andere verzekeraars, op dit punt een strenger beleid voerde en commerciële redenen niet de doorslag liet geven, maakt naar het oordeel van het hof evenwel nog niet dat zij niet handelde als redelijk handelend verzekeraar als zij een verzekeringsaanvraag waarbij sprake was van een verdenking van belastingfraude als de onderhavige zou weigeren.

Beroep op de onschuldpresumptie

8. Astarte heeft zich in deze procedure nog beroepen op de onschuldpresumptie, inhoudende dat zolang er slechts sprake is van een verdenking van een strafbaar feit iemand geacht moet worden onschuldig te zijn. Hieruit vloeit volgens Astarte voort dat een verzekeraar bij de beoordeling van verzekeringsaanvraag geen rekening mag houden met het feit dat iemand verdacht wordt van een strafbaar feit. Dit verweer wordt verworpen. Het staat een verzekeraar in beginsel vrij om zelf te bepalen welke risico’s zij wil accepteren en tegen welke voorwaarden en premie. Daarbij mag zij in redelijkheid ook rekening houden met het feit dat iemand verdacht wordt van het plegen van een misdrijf dat relevant is voor de beoordeling hiervan (zie ook HR 1 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5814, en de randnummers 18 tot en met 22 van de conclusie van A-G Huydecoper voor dit arrest).

Conclusie

9. Uit het bovenstaande volgt dat NN naar het oordeel van het hof is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zodat het beroep van NN op schending van de precontractuele mededelingsplicht (hierna: verzwijging) ten aanzien van de ZCB-pakketverzekering slaagt.

Rolverwijzing voor uitlating over dekking schade onder de garageverzekering

10. Aangezien het hof van oordeel is dat het beroep van NN op verzwijging ten aanzien van de ZCB-pakketverzekering slaagt, is de vordering van Astarte tot vergoeding van haar brandschade niet toewijsbaar voor zover deze is gegrond op dekking onder de ZCB-pakketverzekering. Dit is echter anders voor het deel van de vordering dat is gegrond op dekking onder de garageverzekering. Het hof heeft in zijn tussenarrest immers het beroep van NN op verzwijging ten aanzien van de garageverzekering verworpen. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie, en verzoekt partijen om zich bij akte - gemotiveerd en gespecificeerd - uit te laten over de vraag welk deel van de brandschade is gedekt onder de garageverzekering. NN zal daarbij als meest gerede partij als eerste aan het woord zijn. Het hof zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen, in verband met de vakantieperiode op een termijn van zes weken.

11. Omdat de vorderingen van Astarte op NN zullen worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op schade die niet gedekt is onder de garageverzekering, komt het hof toe aan de verdere bespreking van de subsidiaire vorderingen van Astarte op [geïntimeerde 2] c.s.

12. In overweging 19 van zijn tussenarrest van 25 september 2019 heeft het hof bij de bespreking van de grieven IX en X al overwogen dat de rechtbank Astarte terecht heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 2] jegens haar is tekortgeschoten met betrekking tot zijn zorgplicht (als assurantietussenpersoon) ten aanzien van het juist en volledig invullen van het vragenformulier door [geïntimeerde 2] . Het hof blijft bij die beslissing.

13. Aan de orde is vervolgens de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Astarte niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd. Het hof overweegt hierover het volgende.

14. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor hebben in 2012 en 2013 op verzoek van Astarte getuigenverhoren plaatsgevonden voor de rechtbank Rotterdam. In dat kader zijn als getuige aan de zijde van Astarte achtereenvolgens gehoord [geïntimeerde 2] , [directeur/bestuurder] , [A] en [B] . In contra-enquête is [C] als getuige gehoord. Astarte heeft de processen-verbaal van deze getuigenverhoren overgelegd als productie 14 tot en met 16 bij inleidende dagvaarding. Bij tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank Astarte toegelaten tot nadere bewijslevering. Astarte heeft vervolgens [directeur/bestuurder] , [A] en [B] nogmaals als getuige voorgebracht, die vervolgens hebben volhard in hun verklaringen zoals zij deze ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor hadden afgelegd. [geïntimeerde 2] c.s. hebben afgezien van contra-enquête. Astarte heeft zich verder beroepen op het transcript van een geluidsopname van een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 13 mei 2014 tussen onder meer [directeur/bestuurder] en [geïntimeerde 2] , waaruit volgens Astarte blijkt dat [geïntimeerde 2] zou hebben toegegeven dat hij bij het invullen van het vragenformulier voor (onder meer) de ZCB-pakketverzekering niet heeft gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] (prod. 10 bij inleidende dagvaarding).

Bewijswaardering

15. Het hof is op grond van een eigen beoordeling van het bijgebrachte bewijs, evenals de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van [directeur/bestuurder] , directeur van Astarte, heeft te gelden als een partijgetuigeverklaring. Dit betekent dat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van Astarte kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigeverklaring voldoende geloofwaardig maken.

16. [geïntimeerde 2] heeft als getuige verklaard dat hij betrokken is geweest bij zowel het invullen van het aanvraagformulier voor de garageverzekering als het invullen van het aanvraagformulier voor de (naar het hof begrijpt) ZCB-pakketverzekering. Het eerste formulier heeft hij ingevuld samen met [directeur/bestuurder] in het bijzijn van [A] , en het tweede formulier samen met [A] . Hij heeft verklaard dat hij de op die formulieren voorkomende vragen naar ‘aanraking met politie/justitie’ uitdrukkelijk met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft behandeld. Ook heeft hij verklaard dat hij de ingevulde formulieren nog met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft doorgenomen nadat hij het overeenkomstig hun antwoorden had ingevuld, en dat zij zich met de inhoud daarvan akkoord verklaarden voordat zij het formulier ondertekenden. Pas in een later gesprek met [directeur/bestuurder] in aanwezigheid van de heer [B] , na de brand, mogelijk op 13 mei 2011, heeft [geïntimeerde 2] volgens zijn verklaring van [directeur/bestuurder] gehoord dat deze in het verleden wel degelijk met justitie in aanraking was geweest. Ze hebben toen nog met elkaar gesproken over de vraag of er eigenlijk wel een relevant verband was tussen de brand en een mogelijke fiscale kwestie uit het verleden, maar hij kon zich niet herinneren of er toen ook is gesproken over de invulling van de formulieren destijds.

17. [directeur/bestuurder] heeft als getuige verklaard dat de verklaring van [geïntimeerde 2] niet klopt, omdat hij nooit met [geïntimeerde 2] aan tafel heeft gezeten om een aanvraagformulier door te nemen en in te vullen en de vragen op het formulier ook nooit op andere wijze, zoals per telefoon, met [geïntimeerde 2] heeft doorgenomen. In zijn herinnering was het aanvraagformulier voor de garageverzekering al zoveel mogelijk ingevuld door [A] en heeft hij alleen nog bij vraag 7 (hof: deze vraag betrof het WAM-risico) ‘reeds bekend bij [X] ’ ingevuld, waarna hij het formulier heeft ondertekend. [directeur/bestuurder] heeft verklaard dat hij voorafgaande aan de brand nooit met [geïntimeerde 2] of iemand anders van [X] heeft gesproken over de vraag of hij al dan niet een strafrechtelijk verleden had, noch in het kader van de verzekeringsaanvragen, noch in ander verband. In een gesprek na de brand met [geïntimeerde 2] , waarbij ook de heer [B] aanwezig was, heeft [geïntimeerde 2] volgens [directeur/bestuurder] op de vraag hoe het verkeerde antwoord over het strafrechtelijk verleden in het formulier terecht had kunnen komen iets geantwoord als ‘zo heb ik het nu eenmaal ingevuld met mevrouw [A] ’. Het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] was voor [geïntimeerde 2] allemaal nieuw. [directeur/bestuurder] heeft verklaard dat hij een geluidsopname heeft gemaakt van dit gesprek met [geïntimeerde 2] en [B] .

18. [A] heeft verklaard dat zij het eerste aanvraagformulier voor de (naar het hof begrijpt: garage)verzekering heeft doorgenomen met [C] , en de andere formulieren met [geïntimeerde 2] . Bij die gelegenheden is er volgens [A] nooit gesproken over de vraag of [directeur/bestuurder] een strafrechtelijk verleden had, daar is door [geïntimeerde 2] nooit naar gevraagd. [A] heeft verklaard dat zij wel op de hoogte was van dit strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] , en dat zij als daarnaar gevraagd zou zijn [geïntimeerde 2] zou hebben doorverwezen naar [directeur/bestuurder] .

19. [B] , destijds na de brand als contra-expert ingeschakeld door Astarte, heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek in mei 2011 met [directeur/bestuurder] en [geïntimeerde 2] , waarvan [directeur/bestuurder] een geluidsopname heeft gemaakt. Toen werd gesproken over de antwoorden op de vragen over het strafrechtelijk verleden op de aanvraagformulieren antwoordde [geïntimeerde 2] dat hij alle formulieren steeds had doorgenomen en ingevuld met [A] . [B] heeft verder verklaard dat hij zich niet kan herinneren of [geïntimeerde 2] in dat gesprek heeft gezegd dat hij bij het invullen van de formulieren met [A] gesproken heeft over het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] .

20. [C] , in 2006 werkzaam voor [X] BV (rechtsvoorgangster van Zicht), heeft verklaard dat hij destijds Astarte adviseerde over hun verzekeringspolis, waaronder de garageverzekering. Hij heeft verklaard dat hij bij Astarte heeft gesproken met de directeur [directeur/bestuurder] en met een mevrouw, en dat er een aanvraagformulier voor de garageverzekering is ingevuld. [C] heeft verklaard dat hij bladzijde 2 heeft ingevuld en bladzijde 3 en 4 (waarop zich de vraag naar het strafrechtelijk verleden bevindt) niet, dat deel van het formulier is later door het bedrijf zelf ingevuld. In het kader van deze aanvraag is niet besproken of iemand in het verleden in aanraking was geweest met politie of justitie. [C] heeft tot slot verklaard dat hij denkt dat het formulier door [directeur/bestuurder] is ondertekend.

21. Het hof overweegt dat voor de beoordeling van de mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] c.s., met name van belang is of [geïntimeerde 2] zijn zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering. De wijze waarop het aanvraagformulier voor de garageverzekering tot stand is gekomen is slechts zijdeling relevant, aangezien het beroep van NN op verzwijging ter zake van de garageverzekering door het hof is verworpen, en een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde 2] c.s. op dat punt dus niet tot schade voor Astarte heeft geleid.

22. Zowel [directeur/bestuurder] als [A] hebben verklaard dat [geïntimeerde 2] in het kader van het invullen van de aanvraagformulieren voor de verzekeringen nooit heeft gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] . [geïntimeerde 2] heeft echter verklaard dat hij de op de aanvraagformulieren voorkomende vragen naar ‘aanraking met politie/justitie’ uitdrukkelijk met [directeur/bestuurder] en [A] heeft behandeld. Ook heeft hij verklaard dat hij de ingevulde formulieren nog met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft doorgenomen nadat hij het overeenkomstig hun antwoorden had ingevuld, en dat zij zich met de inhoud daarvan akkoord verklaarden voordat zij het formulier ondertekenden. Deze verklaringen staan lijnrecht tegenover elkaar. Het hof acht de verklaringen van [directeur/bestuurder] en [A] onvoldoende overtuigend en zwaarwegend om de andersluidende verklaring van [geïntimeerde 2] terzijde te stellen. De verklaringen van [B] en [C] maken dit niet anders, omdat zij niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren hoe het invullen van het aanvraagformulier van de ZCB-pakketverzekering is verlopen.

23. Uit de transcriptie van de geluidsopname van het gesprek in mei 2011 tussen [directeur/bestuurder] , [geïntimeerde 2] en [B] (productie 10 bij inleidende dagvaarding) komen naar het oordeel van het hof, anders dan Astarte meent, geen concrete aanwijzingen naar voren dat [geïntimeerde 2] in dat gesprek heeft toegegeven dat hij zijn zorgplicht bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering heeft geschonden. Uit de transcriptie leidt het hof niet meer af dan dat [geïntimeerde 2] in dit gesprek meermalen heeft gezegd dat het juist is dat hij het aanvraagformulier niet met [directeur/bestuurder] heeft besproken. Hij heeft daarbij echter steeds uitdrukkelijk gezegd dat hij het aanvraagformulier samen met [A] heeft ingevuld, dat hij de vragen heeft gesteld aan [A] en dat zij die heeft beantwoord en het formulier heeft ondertekend. Nu Astarte/ [directeur/bestuurder] dit soort dingen kennelijk aan [A] overliet, althans [geïntimeerde 2] hier redelijkerwijs van mocht uitgaan, kan uit deze gang van zaken naar het oordeel van het hof nog niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens Astarte.

24. Het aanbod van Astarte in hoger beroep tot het leveren van aanvullend bewijs wordt gepasseerd. De feiten waarvan Astarte bewijs heeft aangeboden, zijn grotendeels niet relevant voor de beoordeling van dit hoger beroep. Wel relevant is het bewijsaanbod dat [geïntimeerde 2] de aanvraagformulieren in zijn macht had en bij de vraag naar het strafrechtelijk verleden op beide formulieren ‘nee’ heeft aangekruist, en het bewijsaanbod dat [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens Astarte door de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet te bespreken. Astarte heeft echter nagelaten toe te lichten welke personen hierover nog zouden kunnen getuigen. Aangezien Astarte zowel in het kader van het voorlopig getuigenverhoor als in eerste aanleg bij de rechtbank al getuigen heeft doen horen, en gesteld noch gebleken is dat deze getuigen nog iets meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, en bovendien gesteld noch gebleken is dat er nog andere personen bij het invullen van de aanvraagformulieren betrokken zijn geweest, voldoet het bewijsaanbod ook op deze punten niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Conclusie

25. Uit het bovenstaande volgt dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat Astarte niet in het op haar rustende bewijs is geslaagd. Dit betekent dat ook grief X wordt verworpen. Het hof zal bij eindarrest dan ook de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. bekrachtigen, en Astarte veroordelen in de in hoger beroep gemaakte proceskosten van [geïntimeerde 2] c.s. In afwachting van het verdere verloop in de procedure tegen NN, wordt op dit moment elke verdere beslissing aangehouden.

Het hof:

In de zaak tegen NN:

In de zaak tegen [geïntimeerde 2] c.s.:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en K. Engel, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.524/02

Rolnummer rechtbank : C/10/447594 / HA ZA 14-336

inzake

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Astarte,

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,

tegen

1. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ

N.V.,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

3. ZICHT B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

geïntimeerden,

hierna te noemen: NN, [geïntimeerde 2] en Zicht, en de laatste twee gezamenlijk: [geïntimeerde 2] c.s..

Bij dagvaardingen van 15, 18 en 19 juli 2016 is Astarte in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 22 april 2015 en 20 april 2016. Astarte heeft in haar memorie van grieven (met producties) 10 grieven tegen de vonnissen van de rechtbank aangevoerd, die NN en [geïntimeerde 2] c.s. bij (afzonderlijke) memories van antwoord (met producties) hebben bestreden. Ter terechtzitting van 7 mei 2018 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht, aan de hand van pleitnotities. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 22 april 2015 een aantal feiten vastgesteld, waarvan de juistheid in hoger beroep niet is bestreden. Mede met inachtneming daarvan gaat het hof uit van de volgende feiten:

a. Astarte exploiteert een in- en verkoop- en reparatiebedrijf van auto's, in het

bijzonder auto's die zij aankoopt in de Verenigde Staten en invoert en verkoopt in

Nederland. Astarte exploiteert haar bedrijf vanuit een bedrijfspand te Vierpolders (hierna: het bedrijfspand).

De heer [naam] (hierna: [directeur/bestuurder] ) was statutair directeur/bestuurder van Astarte. Hij is op 17 april 2017 overleden.

b) Tussen Nationale Nederlanden en Astarte was vanaf 11 december 2006 een

garageverzekering van kracht en vanaf 20 december 2007 een ZekerheidsCombinatie Bedrijven-pakketverzekering (hierna: ZCB-pakket), waarin aanvankelijk opgenomen waren een inventaris- en goederenverzekering en bedrijfsschadeverzekering. Per 16 juli 2008 is aan het ZCB-pakket toegevoegd een geldverzekering en per 26 augustus 2008 een milieuschadeverzekering. Het ZCB-pakket is per 1 september 2009 nogmaals uitgebreid met een verzekering van het huurdersbelang.

De betreffende verzekeringen zijn tot stand gekomen na bemiddeling door (de

rechtsvoorganger van) Zicht. Zicht werd daarbij vertegenwoordigd door

assurantietussenpersoon [geïntimeerde 2] .

Op het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering, dat door Zicht bij

Nationale Nederlanden is ingediend op 26 september 2007, is de vraag:

"Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie ter zake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf"

met "nee" beantwoord. Voorafgaand aan de vraag staat vermeld:

"Bij deze vragen dienen feiten vermeld te worden over de voorgeschiedenis van de aanvragen/het bedrijf/en of andere personen van wie het belang wordt meeverzekerd op deze verzekering, die zijn voorgevallen in de laatste acht jaar; en indien er sprake is van een rechtspersoon tevens van de statutair directeur(en)/bestuurder(s) van de rechtspersoon; de aandeelhouder(s) met een belang van 33,3% of meer en - zo deze zelf een rechtspersoon is (zijn) - de statutair directeur(en)/bestuurders daarvan."

Op het aanvraagformulier van de garageverzekering, dat op 27 februari 2007 door of

namens [directeur/bestuurder] is ondertekend, is eenzelfde vraag, voorafgegaan door eenzelfde toelichting,

eveneens met "nee" beantwoord.

d) In de nacht van 29 op 30 maart 2010 is brand ontstaan in het bedrijfspand,

waardoor het pand met toebehoren en de daarin aanwezige goederen, inventaris en auto's

totaal verloren is gegaan. Tevens zijn een aantal buiten het bedrijfspand (op het terrein van Astarte) staande auto's in meer of mindere mate beschadigd door de brand, rook en/of bluswater.

Nationale Nederlanden heeft vervolgens onderzoeksbureau CED Forensic B.V. (hierna:

CED) ingeschakeld voor het doen van tactisch en technisch onderzoek naar het ontstaan van de brand. Het onderzoek heeft uitgewezen dat er sprake is geweest van brandstichting.

e) Op 19 mei 1998 heeft de Hoge Raad een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 12 september 1996 bekrachtigd, waarin [directeur/bestuurder] was veroordeeld voor "opzettelijk een bij de Belastingdienst voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", zulks in de periode van 1 februari 1991 tot en met november 1992, tot een gevangenisstraf van 14 maanden (waarvan 140 dagen voorwaardelijk). [directeur/bestuurder] heeft de gevangenisstraf ter zake deze veroordeling uitgezeten van september 1999 tot april 2000.

Verder is [directeur/bestuurder] vervolgd in verband met verdenking van fiscale fraude met omzetbelasting in de jaren 2000 tot en met 2004. Uit de stukken blijkt ter zake de volgende gang van zaken:

- doorzoekingen op 22 maart 2007

- verhoren in mei 2007

- sluiting p-v O/OPV/01 op 10 september 2007

- sluiting p-v 1/OPV/Ol op 14 september 2007

- dagvaarding voor de MK; 9 maart 2010

f) Bij brief van 29 april 2011 heeft Nationale Nederlanden met een beroep op artikel

7:928, 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 en 5 BW de polissen opgezegd en een uitkering onder de polissen geweigerd. De gegevens van [directeur/bestuurder] en Astarte zijn opgenomen in het incidentenregister van Nationale Nederlanden. Het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (hierna: CBV) van het Verbond van Verzekeraars is van deze opname op de hoogte gesteld en de afwijzing is verwerkt in het Centraal Informatiesysteem (hierna: CIS) van de in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen.

2. Astarte vordert in deze procedure, kort en zakelijk weergegeven, dat NN op grond van de door Astarte bij NN gesloten verzekeringen wordt veroordeeld tot betaling van de door haar geleden brandschade tot een bedrag van € 3.070.789,00, en tot het verwijderen van de registratie van Astarte uit de interne en externe incidentenregisters. Voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen op NN worden afgewezen, vordert Astarte dat [geïntimeerde 2] c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de brandschade, op grond van een tekortschieten in de zorgplicht bij het (niet) invullen van het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] op de aanvraagformulieren voor de garageverzekering en de ZCB-pakketverzekering.De rechtbank heeft alle vorderingen van Astarte afgewezen. Astarte is hiervan in hoger beroep gekomen.

De vorderingen van Astarte jegens NN

3. Grief I klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag van NN op het aanvraagformulier: "Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie ter zake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf" voldoet aan het wettelijk criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ van art. 7:928 lid 5 BW. De grieven II en III sluiten hierop aan, en bevatten de klachten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Astarte rechtens had moeten begrijpen dat NN met deze vraag bedoelde dat zij geïnformeerd wilde worden: - over een detentie van [directeur/bestuurder] in 1999/2000 voor een veroordeling van het Gerechtshof uit 1996 die in 1998 door de Hoge Raad was bekrachtigd (grief II), en - over een doorzoeking door de FIOD in maart 2007 en een verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007 (grief III). Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4. Het hof verwerpt de grief dat de vraagstelling op het aanvraagformulier van NN naar het strafrechtelijk verleden niet voldoet aan de eisen van art. 7:928 lid 5 BW, en dat NN zich om die reden niet op verzwijging kan beroepen, en overweegt in dit verband het volgende.

5. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:928 lid 5 BW (Kamerstukken II 1999/2000 nr. 19529, Nota van wijziging, nr. 5) blijkt dat de wetgever algemene en ruim geformuleerde vragen van een verzekeraar naar het strafrechtelijk verleden van een verzekeringnemer, onwenselijk achtte. De reden hiervoor was dat het voor een verzekeringnemer in veel gevallen onduidelijk kan zijn wat onder het strafrechtelijk verleden moet worden verstaan, terwijl een beroep van een verzekeraar op verzwijging ingrijpende gevolgen heeft. Om dit probleem weg te nemen is in artikel 7:928 lid 5 BW tot uitdrukking gebracht dat de verzekeringnemer alleen verplicht is feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mee te delen voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen.

6. Uit de vraagstelling van NN naar het strafrechtelijk verleden van onder meer de bestuurder(s) van verzekeringnemer, waaronder in dit geval [directeur/bestuurder] , blijkt dat NN op de hoogte wenste te worden gesteld van alle misdrijven, met inbegrip van de verdenking daarvan, waarvoor [directeur/bestuurder] gedurende de laatste acht jaar in aanraking was gekomen met politie of justitie. Het hof is van oordeel dat sprake is van een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling, die bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, nu de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven en evenmin duidelijk wordt wat wordt bedoeld met de term “aanraking met politie of justitie”, terwijl het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen ook niet voor iedere burger duidelijk zal zijn.

7. Naar het oordeel van het hof brengt lid 5 van artikel 7:928 BW, dat gelezen moet worden in samenhang met lid 1, echter nog niet mee dat een verzekeraar zich in geen enkel geval kan beroepen op verzwijging indien de vraagstelling naar het strafrechtelijk verleden als onvoldoende concreet en specifiek moet worden aangemerkt. Een dergelijke vergaande sanctie is niet in artikel 7:928 BW vermeld. Wel is in een situatie als deze naar het oordeel van het hof een terughoudende toetsing op zijn plaats, in die zin dat beoordeeld moet worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit diende te melden. Grief I wordt daarmee verworpen.

8. Wat betreft de detentie van [directeur/bestuurder] in 1999/2000 is het hof van oordeel dat Astarte (in de persoon van [directeur/bestuurder] ) redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat NN hierover geïnformeerd wenste te worden. De detentie in 1999/2000 vloeide voort uit een veroordeling in hoger beroep uit 1996 die in 1998 was bekrachtigd door de Hoge Raad, welke laatste twee data vallen buiten de achtjaarstermijn als genoemd in de vraagstelling, en de strafbare feiten waarop de veroordeling betrekking hebben dateren van nog langer geleden. Dat NN onder “aanraking met politie/justitie” ook de uitvoering van een eerder opgelegde gevangenisstraf verstaat, hoefde [directeur/bestuurder] niet te begrijpen. Het hof weegt in dit verband mee dat iemand die strafrechtelijk veroordeeld is tot een gevangenisstraf in zijn algemeenheid weinig of geen invloed kan uitoefenen op het moment waarop de opgelegde straf wordt uitgevoerd. Dit kan leiden tot een onevenredig lange periode waarin deze persoon dit zou moeten melden bij een verzekeraar en daarmee tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid.

9. De doorzoeking door de FIOD in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007 betreffen echter feiten ter zake van de verdenking van het plegen van een misdrijf, waarover bij Astarte (in de persoon van [directeur/bestuurder] ) redelijkerwijs geen misverstand heeft kunnen bestaan dat NN hiervan op de hoogte wenste te worden gesteld. De eerdere strafrechtelijke vervolging van [directeur/bestuurder] voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank en vervolgens het gerechtshof en de Hoge Raad, die heeft geleid tot de detentie van [directeur/bestuurder] in 1999/2000, betrof immers soortgelijke (fiscale) misdrijven als die waarop de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [directeur/bestuurder] in 2007 zagen. [directeur/bestuurder] wist door zijn eerdere strafrechtelijke vervolging en detentie dat fiscale fraude een misdrijf is waarvoor men strafrechtelijk veroordeeld kan worden, en dat onder “politie/justitie” dus ook de FIOD valt. Op het moment van het invullen van de vragenlijst voor de ZCB-pakketverzekering op 26 september 2007 was [directeur/bestuurder] ervan op de hoogte dat hij (opnieuw) werd verdacht van fiscale fraude. De doorzoeking en het verhoor hadden immers nog niet lang daarvoor plaatsgevonden. Astarte heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [directeur/bestuurder] er in september 2007 van mocht uitgaan dat deze verdenking niet meer bestond. Dat de verdenking volgens [directeur/bestuurder] onterecht was en dat de FIOD “slechts” drie ordners had meegenomen na de doorzoeking, is onvoldoende om te concluderen dat er bij [directeur/bestuurder] bij het invullen van het vragenformulier voor de ZCB-pakketverzekering redelijkerwijs enig misverstand heeft kunnen bestaan over de vraag of hij deze verdenking moest vermelden. Ook de stelling van Astarte dat [directeur/bestuurder] van de misdrijven waarvan hij in 2007 werd verdacht uiteindelijk in hoger beroep grotendeels is vrijgesproken en slechts een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen, brengt dit niet mee.

10. Het voorgaande betekent dat de grieven I en III worden verworpen, en dat grief II slaagt. Voor zover het beroep van NN op verzwijging ziet op de garageverzekering, waarvoor het aanvraagformulier in februari 2007 is ingevuld, wordt dit beroep dus verworpen. Wat betreft de ZCB-pakketverzekering echter is het hof van oordeel dat Astarte (in de persoon van [directeur/bestuurder] ) op het aanvraagformulier ten onrechte niet heeft vermeld dat hij werd verdacht van het plegen van een fiscaal misdrijf, waarvoor in maart 2007 een doorzoeking door de FIOD had plaatsgevonden en [directeur/bestuurder] in mei 2007 was verhoord.

11. Grief IV klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte het verweer van Astarte niet heeft gevolgd, inhoudende dat NN de ZCB-verzekering is aangegaan zonder een daartoe door Astarte gedateerd en (bevoegdelijk) ondertekend aanvraagformulier, op grond waarvan NN geen beroep op schending van de mededelingsplicht toekomt. Ook deze grief wordt verworpen. De stelling dat een aanvraagformulier moet zijn gedateerd voor een beroep van de verzekeraar op schending van de mededelingsplicht, vindt geen steun in het recht. Ook het verweer dat het aanvraagformulier is ondertekend door de secretaresse/ administratief medewerkster [A] , die slechts haar handtekening heeft gezet op de plaats die bestemd is voor de machtiging voor automatische afschrijving van de premie, en die bovendien niet bevoegd was om namens Astarte een verzekeringsovereenkomst aan te vragen, kan niet slagen. Vast staat dat NN op basis van het aanvraagformulier de verzekeringsaanvraag van Astarte heeft geaccepteerd. NN mocht er daarbij redelijkerwijs van uit gaan dat [A] haar handtekening, vergezeld van het bedrijfsstempel van Astarte, per ongeluk op de verkeerde plaats (namelijk: niet op de plaats die bestemd was voor de ondertekening maar vlak daaronder, op de plaats bestemd voor het afgeven van een machtiging voor automatische incasso) op het formulier had gezet. Van een daadwerkelijke machtiging voor automatische afschrijving van de premie was immers geen sprake, de premie werd geïncasseerd via de tussenpersoon en op het formulier zijn geen nadere gegevens ingevuld die nodig zijn voor het verlenen van een machtiging, zoals het bankrekeningnummer en de tenaamstelling. [A] heeft in haar getuigenverklaring ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor ook verklaard dat zij de verzekering heeft aangevraagd, en de assurantietussenpersoon [geïntimeerde 2] , met wie zij het formulier heeft ingevuld, heeft haar handtekening kennelijk eveneens in die zin opgevat. In het midden kan blijven of het niet vermelden van de informatie over het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] op het aanvraagformulier is gebeurd door [A] of door [geïntimeerde 2] , omdat deze informatie moet worden toegerekend aan de verzekeringnemer namens wie de verzekering wordt aangevraagd. Wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] overweegt het hof dat NN er terecht op wijst dat Astarte de rechtsgeldige totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor het ZCB-pakket niet betwist, en in deze procedure zelfs nakoming daarvan vordert. De stelling van Astarte dat [A] niet bevoegd was om namens haar een verzekering aan te vragen, is daarmee onverenigbaar.

12. Grief V betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het niet mededelen van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden nimmer relevant is voor de vraag of sprake is van opzet in de zin van (bijvoorbeeld) de artikelen 7:928 lid 6 jo. 7:930 lid 5 BW. Deze artikelleden missen, aldus de grief, toepassing indien het gaat om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. Grief VI sluit hierop aan en betoogt dat, voor zover grief V niet zou slagen, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Astarte het strafrechtelijk verleden bewust niet op de aanvraagformulieren heeft vermeld en dat er sprake is van opzet (artikel 7:930 lid 5 BW).

13. Het hof overweegt dat er sprake is van opzet tot misleiding indien een verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (ECLI:NL:HR:2016:507). De stelling dat van opzet tot misleiding geen sprake kan zijn als het gaat om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden, vindt geen steun in het recht. Grief V wordt daarmee verworpen. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er bij het niet meedelen van de relevante strafrechtelijke gegevens in het aanvraagformulier van de ZCB-verzekering sprake is geweest van opzet tot misleiding. Uit de stellingen van NN kan niet worden afgeleid dat [A] , die betrokken is geweest bij het invullen van het aanvraagformulier voor het ZCB-pakket, bij het niet melden van het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] heeft gehandeld met de bedoeling NN ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Hiervoor is immers niet alleen nodig dat zij er zich van bewust was dat de inval van de FIOD en het verhoor van [directeur/bestuurder] gemeld moesten worden, én dat het vermelden van die feiten mogelijk zou leiden tot het niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, accepteren door NN van de verzekeringsaanvraag, maar ook dat zij deze strafrechtelijke feiten opzettelijk niet heeft gemeld met de bedoeling om NN te bewegen om toch een verzekeringsovereenkomst aan te gaan, althans één op de gebruikelijke voorwaarden. De aanwezigheid van een dergelijk bewustzijn en een dergelijke bedoeling bij [A] is niet gesteld en ook niet gebleken. Wat betreft [directeur/bestuurder] overweegt het hof dat er geen aanwijzingen zijn dat hij actief bij de aanvraag van de ZCB-verzekering betrokken is geweest, zodat hem reeds daarom geen opzet tot misleiding ten aanzien van deze verzekering verweten kan worden. De omstandigheden dat [directeur/bestuurder] op eerdere (wel door hem ondertekende) aanvraagformulieren voor andere verzekeringen zijn strafrechtelijk verleden evenmin heeft vermeld, en ook op een vraag van het onderzoeksbureau CED Forensic (CvA NN, prod. 9) heeft verklaard dat hij in de 10 jaar voorafgaande aan de ingangsdatum van de ZCB-verzekering niet met politie en/of justitie in aanraking was geweest ter zake van een vermogens- of gewelds- of verkeersmisdrijf, zijn onvoldoende om opzet tot misleiding van [directeur/bestuurder] met betrekking tot de ZCB-verzekering aan te nemen. Onbekend is hoe de wel door [directeur/bestuurder] ondertekende aanvraagformulieren voor de andere verzekeringen tot stand zijn gekomen, en wat er door de assurantietussenpersoon bij het invullen van deze formulieren met [directeur/bestuurder] is besproken met betrekking tot de vraag naar zijn strafrechtelijk verleden. Dat [directeur/bestuurder] de strafrechtelijke feiten opzettelijk niet heeft ingevuld in het bewustzijn dat het wel vermelden zou leiden tot een afwijzing althans aangepaste acceptatie door NN van de verzekering, en met de bedoeling om NN te bewegen om toch een verzekering op de gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is niet komen vast te staan. Grief VI slaagt.

14. Uit het slagen van grief VI volgt dat artikel 7:930 lid 5 BW toepassing mist. Gelet op de stellingen die partijen in deze procedure hebben ingenomen, betekent dit dat beoordeeld moet worden of is voldaan aan artikel 7:930 leden 2 en/of 4 BW. Hierop zien de grieven VII en VIII. Het hof overweegt hierover het volgende.

15. Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de strafbare feiten van [directeur/bestuurder] waar het in deze procedure om gaat (kort gezegd: verdenking van belastingfraude) van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt (het brandrisico). Het plegen van belastingfraude zegt iets over de moraliteit van [directeur/bestuurder] . Bij brandverzekeringen kunnen verzekeraars worden geconfronteerd met brandschades die aanleiding geven tot twijfel over de juiste hoogte ervan dan wel over de oorzaak van het ontstaan van de brand en de rol van de verzekeringnemer daarbij. De moraliteit van een aspirant-verzekeringnemer is daarom voor een brandverzekeraar van belang voor de beoordeling van het risico. Het beroep van Astarte op artikel 7:930 lid 2 BW wordt daarmee verworpen.

16. NN heeft zich beroepen op artikel 7:930 lid 4 BW, en heeft aangevoerd dat zij, als zij op de hoogte was geweest van de FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007, als redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet zou hebben gesloten. Daarbij heeft zij gewezen op haar eigen beleidsregels. Astarte heeft dit gemotiveerd betwist, en heeft gesteld dat zij na de brand een nieuwe verzekering heeft aangevraagd bij Delta Lloyd, waarbij zij alle gegevens over het strafrechtelijke verleden van [directeur/bestuurder] heeft vermeld, waarna Delta Lloyd haar vervolgens zonder problemen heeft geaccepteerd. Het hof overweegt hierover het volgende.

17. NN heeft aangevoerd dat uit haar eigen beleidsregels volgt dat zij Astarte niet als verzekeringnemer zou hebben geaccepteerd als zij op de hoogte was geweest van het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] . Daarbij heeft NN opgemerkt dat deze beleidsregels in overeenstemming zijn met het beleid van een redelijk handelend verzekeraar. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Astarte op dit punt, en op het feit dat gesteld noch gebleken is dat Astarte op de hoogte was van de beleidsregels van NN, zal het hof NN toelaten te bewijzen dat zij, als redelijk handelend verzekeraar, de verzekering niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was geweest van de verdenking jegens [directeur/bestuurder] van het plegen van belastingfraude en de daarmee samenhangende FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007. De beslissing in de zaak tegen NN wordt, in afwachting van de bewijslevering, aangehouden.

De vorderingen van Astarte jegens [geïntimeerde 2] c.s.

18. De grieven IX en X richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Astarte jegens [geïntimeerde 2] c.s. De grieven klagen er gezamenlijk over dat de rechtbank ten onrechte Astarte heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 2] jegens haar is tekortgeschoten met betrekking tot zijn zorgplicht ten aanzien van het juist en volledig invullen van het vragenformulier, en dat de rechtbank vervolgens ten onrechte heeft geoordeeld dat Astarte niet in dat bewijs was geslaagd.

19. Het hof overweegt dat de rechtbank Astarte terecht heeft belast met het bewijs van de door haar gestelde zorgplichtschending door [geïntimeerde 2] . Indien en voor zover NN slaagt in het door haar te leveren bewijs, en de vorderingen van Astarte jegens NN worden afgewezen, komt het hof toe aan de verdere beoordeling van de vorderingen van Astarte op [geïntimeerde 2] c.s. In afwachting van de eindbeslissing in de zaak tegen NN wordt elke verdere beslissing in de zaak tegen [geïntimeerde 2] c.s. aangehouden.

Het hof:

In de zaak tegen NN:

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

In de zaak tegen NN en tegen [geïntimeerde 2] c.s.:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, D. Wachter en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.