Rb. Limburg, 05-06-2014, nr. C/03/190259 / KG ZA 14-194

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van 14 augustus 2012 (faillissementsnummer 12/272-273-274 F 15) zijn op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard de in de aanhef van dit vonnis genoemde vennootschap onder firma en haar vennoten onder benoeming van mr. A.J.G. Bisscheroux tot curator.

Ten behoeve van Obvion hebben de gefailleerde vennoten bij notariële akte van13 juni 2015 een eerste recht van hypotheek gevestigd op de aan hen in eigendom toebehorende woning gelegen aan de [adres], een en ander tot zekerheid van de nakoming van de door hen met Obvion gesloten geldlening. De hieruit voortvloeiende vordering ad € 237.744,86 is door Obvion bij de curator aangemeld ter verificatie.

De curator heeft Obvion bij brief van 30 augustus 2012 een termijn gesteld, als bedoeld in artikel 58 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw), van twee maanden om tot uitwinning van de zekerheden over te gaan. Daarop heeft Obvion de curator verzocht deze termijn te verlengen tot minimaal zes maanden en aangegeven een onderhandse verkoop te prefereren.

De curator heeft bij brief van 12 september 2012 geantwoord dat hij in het kader van de separatistenregeling bereid is de materiële verkoopinspanningen te verrichten en daartoe een makelaar zal aanzoeken. Obvion heeft daarop gereageerd met de mededeling dat zij zelf de materiële verkoopinspanningen voor een onderhandse verkoop ter hand wil nemen.

De curator heeft in zijn brief van 21 september 2012 opgemerkt dat hij de separatistenregeling navolgt en zelf de materiële verkoopinspanningen zal uitvoeren door inschakeling van een makelaar, [naam 2], werkzaam bij Peters, [naam 2] & Wijnands Makelaardij o.z. te Roermond (hierna: [naam 2]). Tevens merkt hij op dat hij mogelijk Obvion niet goed heeft begrepen en dat zij geen overeenstemming hebben over zijn optreden in het kader van de separatistenregling. De curator heeft erop gewezen dat de eerder door hem gestelde termijn van twee maanden op grond van artikel 58 lid 1 Fw, dan onverkort loopt. Obvion heeft in een reactie daarop medegedeeld zelf de verkoop te willen organiseren en merkt op dat de curator niet heeft gereageerd op haar verzoek de termijn te verlengen.

Bij brief van 9 oktober 2012 heeft de curator Obvion laten weten dat hij vasthoudt aan de door hem gestelde termijn van twee maanden, nu Obvion kennelijk zelf de materiële verkoopinspanning ter hand wil nemen. Hij heeft aangevoerd dat de boedelomvang zo gering is dat voortvarende liquidatie noodzakelijk is en dat hem geen inspanningen van Obvion bekend zijn en dat Obvion niet aannemelijk heeft gemaakt dat een langere termijn tot een gunstiger resultaat zal leiden.

Bij brief van 16 oktober 2012 heeft Obvion aan de rechter-commissaris verzocht om verlenging van de door de curator gegeven termijn. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 29 oktober 2012 overwogen dat hij het verzoek niet anders kan zien dan verzoek van verlening van de op grond van artikel 58 lid 1 Fw gegeven termijn en dat het geven van een termijn voor onderhandse verkoop niet meer aan de orde kan zijn. De rechter-commissaris heeft de termijn verlengd met drie maanden, tot 30 januari 2013.

Bij e-mail van 13 november 2012 heeft de curator Obvion bericht dat in overleg met de hypotheekhouder van het aanpalende pand alsnog een onderhandse verkoop door curator kan plaatsvinden conform de separatistenregeling. Obvion heeft daarop op 15 november 2012 gereageerd met de mededeling dat haar voorkeur uit gaat naar een onderhandse verkoop en dat zij zich kan zich vinden in de door de curator voorgestelde regeling voor de kosten, waaronder kosten voor het vestigen van een erfdienstbaarheid, maar dat zij niet akkoord gaat met inschakeling van [naam 2] als makelaar.

Obvion heeft bij brief van 7 januari 2014 aan de gefailleerde vennoten medegedeeld dat de betalingsachterstand ter zake de hypothecaire lening is opgelopen tot€ 23.115,75 en dat zij tot opzegging van de overeenkomst en tot gedwongen executoriale verkoop zal overgaan als niet wordt betaald.

De curator heeft bij e-mailbericht van 23 januari 2014 aan Obvion medegedeeld dat hij het eenzijdig terugkomen op de overeengekomen verkoopwijze verwerpt en dat hij verzoekt om voor het einde van de verlengde termijn, te weten voor 1 februari 2014, tot executie over te gaan.

Obvion heeft de gefailleerde vennoten op 29 januari 2014 medegedeeld dat zij een veilingopdracht heeft verstrekt. Bij e-mail van 31 januari 2014 aan de curator heeft Obvion hem medegedeeld dat de termijn die hij heeft gesteld veel te kort is om een openbare verkoop te realiseren.

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 5 februari 2014 geconstateerd dat er geen obstakels zijn, gelet op het ruimschoots verstreken zijn van de verlengde termijn ex artikel 58 Fw, om het registergoed op te eisen en staat toe om de verkoop door de curator ex de artikelen 101 en 176 Fw door de boedel te laten lopen.

De curator heeft Obvion in reactie bij e-mail van 5 februari 2014 medegedeeld dat Obvion de door de rechter-commissaris gestelde termijn tot 30 januari 2013 ongebruikt voorbij heeft laten gaan en dat zij heeft ingestemd met de onderhandse verkoop via [naam 2]. Door nu zelf de openbare verkoop ter hand te nemen worden alle afspraken omtrent de onderhandse verkoop geschonden. De curator deelt mee dat als Obvion niet binnen een termijn van een halve dag reageert, hij de afspraken van november 2012 ontbindt en dat hij het te veilen registergoed zal opeisen overeenkomstig artikel 58 Fw.

Bij brief van 5 maart 2014 stelt Obvion dat omdat de onderhandse verkoop tot niets leidt en zij er alles aan heeft gedaan om mee te werken aan een dergelijk verkoop, maar dat de schade voor de failliet en de schuldeisers alleen maar oploopt. Obvion deelt de curator mede dat zij zich niet gebonden acht aan de separatistenregeling en de veiling zal voortzetten.

De curator vordert Obvion te bevelen:- de openbare verkoop van het registergoed [adres] te staken en gestaakt te houden,- zich te onthouden van enige handeling, die de curator hindert in de uitoefening van zijn wettelijke taak ten aanzien van de vereffening c.q. liquidatie van het genoemde registergoed overeenkomstig de wet,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag dat Obvion in strijd handelt met het genoemde bevel c.q. een daarmee strijdige situatie laat voortduren, althans ex aequo et bono een passende voorlopige voorziening te treffen, met veroordeling van Obvion in de proceskosten.

De curator stelt dat Obvion onrechtmatig handelt door eenzijdig de executie van het verhypothekeerde goed door te zetten in strijd met hetgeen is afgesproken. De curator stelt dat genoemde afspraak door hem eenzijdig ongedaan is gemaakt en partijen zijn teruggevallen in de situatie van artikel 58 Fw, waarbij de (verlengde) termijn is verlopen en de curator het verhypothekeerde goed kon opeisen en te gelde maken conform de wet.

De curator stelt spoedeisend belang bij en recht op het treffen van en voorlopige maatregel te hebben.

Obvion voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Obvion vordert – samengevat – de beschikking(en) van de rechter-commissaris te vernietigen en de curator te verbieden ex artikel 58 lid 1 Fw de het pand aan de [adres] van gefailleerde op te eisen en te verkopen en de curator te gebieden te hengen en gedogen dat Obvion de openbare verkoop ongestoord kan voortzetten. Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

Obvion legt aan de vordering ten grondslag dat zij als separatist onzorgvuldig wordt behandeld door de curator. Zij stelt dat de curator eenzijdig gemaakte afspraken wijzigt en Obvion voor voldongen feiten stelt, en dat hij, althans de door hem ingeschakelde makelaar, zich onvoldoende inspant de woning te verkopen en nodeloos kosten maakt.

De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van de curator dient te worden toegewezen en zij overweegt daartoe als volgt.

Voorop staat dat Obvion als separatist buiten de boedel om haar zekerheden mag uitwinnen, door openbare verkoop daarvan. Een separatist kan, zonder medewerking van de curator, het goed niet zelf onderhands verkopen. Het is gebruikelijk dat de curator voor zijn medewerking aan een onderhandse verkoop een vergoeding vraagt conform de zogenaamde separatistenregeling. De curator mag de separatist een termijn stellen op grond van het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw waarbinnen de separatist zijn recht uitgeoefend moet hebben. Indien de separatist deze termijn te kort vindt, kan zij de rechter-commissaris verzoeken deze te verlengen. Indien de separatist de gestelde termijn ongebruikt voorbij laat gaan, kan de curator het goed opeisen en overeenkomstig het bepaalde in artikel 101 en 176 Fw zelf te gelde maken. De separatist kan in dat geval wel met voorrang aanspraak maken op de opbrengst van het goed, maar deelt mee in de algemene faillissementskosten.

Van Obvion als professionele partij kan worden verwacht dat zij zich realiseert dat, indien eenmaal een termijn ex artikel 58 Fw door de curator is gesteld, zij binnen die (eventuele op haar verzoek verlengde) termijn de openbare verkoop moet hebben gerealiseerd. Nu uit de in § 2 geschetste gang van zaken blijkt dat Obvion slechts éénmaal de rechter-commissaris heeft verzocht om verlenging van de termijn van artikel 58 lid 1 Fw, had zij moeten beseffen dat zij haar recht om zelf tot executie over te gaan zou verliezen als het goed niet zou zijn verkocht. Dat Obvion samen met de curator voor het einde van die termijn ex artikel 58 lid 1 Fw op 30 januari 2013 heeft getracht een onderhandse verkoop te realiseren, had naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar er evenwel niet van hoeven weerhouden de rechter-commissaris om verlenging van de termijn van artikel 58 Fw te verzoeken. Te meer daar Obvion – al dan niet terechte – twijfels had bij de door de curator ingeschakelde makelaar [naam 2], had het op haar weg gelegen tijdig een openbare verkoop te organiseren en/of (daartoe) verlenging van de termijn te vragen.

Wat er ook zij van afspraken tussen de curator en Obvion, vast staat dat Obvion de mogelijkheid om zelf over te gaan tot openbare verkoop reeds heeft prijsgegeven per 30 januari 2013.

Het beroep van Obvion op het arrest van het Hof Den Bosch van 9 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2988) maakt het voorgaande niet anders. Ook het Hof immers overwoog dat het uitgangspunt is dat na het verstrijken van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn de curator in beginsel bevoegd is om de zaken op te eisen en te gelde te maken. De omstandigheden die in voornoemd arrest aanleiding hebben gegeven om in dat geval te oordelen dat de curator ten opzichte van de separatist zodanig onzorgvuldig had gehandeld dat hij niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising mocht overgaan, zijn onvergelijkbaar met de omstandigheden in deze casus. Niet kan immers worden aangenomen dat de wenselijkheid van overleg tussen de zekerheidsgerechtigde crediteur en de curator over het te volgen executie- en of incassobeleid, zover gaat dat de curator zich in alle gevallen heeft te schikken naar de wensen van de separatist, zeker niet als die laatste zichzelf bevoegdheden wenst toe te kennen (onderhandse verkoop buiten de separatistenregeling) die zij wettelijk gezien niet heeft, zoals Obvion lijkt te betogen.

Gelet op de positie van Obvion als separatist en dus (bij uitstek) professionele partij kan de voorzieningenrechter de verwijten die zij aan het adres van de curator maakt ook voor het overige niet plaatsen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt genoegzaam dat partijen over en weer schuld hebben aan de verstoorde verhoudingen. Van belang is echter dat de curator nooit de indruk heeft gewekt dat hij Obvion niet zou houden aan de gestelde termijn. Obvion heeft verzuimd verlenging van die termijn te vragen en die is nu verstreken. Het staat Obvion dus niet meer vrij om zelf de onroerende zaak openbaar te verkopen. De vordering van de curator wordt derhalve toegewezen.

Obvion zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van de curator worden deze kosten tot op heden begroot op € 1.501,52 (€ 77,52 explootkosten, € 608,00 griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat).

De voorzieningenrechter komt gelet op het voorwaardelijk karakter van de reconventionele vordering niet meer toe aan de beoordeling daarvan, nu de vordering in conventie wordt toegewezen.

Obvion zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van de curator worden deze kosten tot op heden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter

In conventie

beveelt Obvion de openbare verkoop van het registergoed [adres] te staken en gestaakt te houden,

beveelt Obvion zich te onthouden van enige handeling, die de curator hindert in de uitoefening van zijn wettelijke taak ten aanzien van de vereffening c.q. liquidatie van het genoemde registergoed overeenkomstig de wet, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, met een maximum van € 275.000,00 voor elke dag dat Obvion in strijd handelt met het genoemde bevel c.q. een daarmee strijdige situatie laat voortduren,

veroordeelt Obvion in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.501,52,

In reconventie

wijst de vordering af,

veroordeelt Obvion in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 408,00,

In conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis in conventie en voor wat betreft 7.5. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P.A. Bisscheroux, en in het openbaar uitgesproken.