2.6 Ernstig verwijt: quo vadis?

Uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de voor bestuurdersaansprakelijkheid toepasselijke normen uit hoofde van art. 2:9 en 6:162 BW convergeren.1 Dat vind ik op zichzelf een wenselijke ontwikkeling.2 Voor bestuurders moet duidelijk zijn wat de voor hen geldende normen zijn. In de jurisprudentie zou terzake echter een gestructureerder beslissingsmodel kunnen worden gevolgd, door eerst te beoordelen of er sprake is van een onrechtmatige daad respectievelijk onbehoorlijke taakvervulling en pas daarna of er sprake is van toerekenbaarheid.

Ter illustratie een voorbeeld waarin een bestuurder in strijd met de statuten heeft gehandeld. In het door mij voorgestane beslissingsmodel houdt de toepasselijke abstracte zorgvuldigheidsnorm in dat bestuurders van een vennootschap geacht worden de statuten van die vennootschap na te leven. Het is vervolgens aan de bestuurders om aan te tonen dat er een rechtvaardigingsgrond voor hun handelen aanwezig is. Omstandigheden die een rechtvaardigingsgrond vormen in de zin van art. 6:162 lid 2 BW, kunnen ook tevens omstandigheden zijn die bij toepassing van art. 2:9 BW in de weg staan aan het aannemen van onbehoorlijke taakvervulling. Indien het bestuur succesvol is, is er geen sprake van een onrechtmatige daad of onbehoorlijke taakvervulling. Bij een dergelijk succesvol beroep behoeven disculpatieverweren resp. een ingeroepen schulduitsluitingsgrond geen behandeling meer. Pas indien onbehoorlijke taakvervulling respectievelijk een onrechtmatige daad wordt aangenomen, komt toerekenbaarheid aan de orde. Toerekenbaarheid aan het bestuur als collectief is in dit geval aan de orde indien het bestuur met opzet of bewust roekeloos in strijd met de statuten heeft gehandeld, wat een ernstig verwijt is, of — in geval van dwaling van de bestuurder ten aanzien van de toepasselijke statutaire bepaling — wegens strijd met verkeersopvattingen aangezien het bestuur de statuten van de vennootschap behoort te kennen. Als vaststaat dat sprake is van aan het collectief toerekenbare onbehoorlijke taakvervulling, dient de rechter — indien een daartoe strekkend verweer is gevoerd — te beoordelen of de omstandigheden die door een individuele bestuurder zijn aangevoerd ter disculpatie of ter onderbouwing van het ontbreken van (persoonlijke) toerekenbaarheid, gegrond zijn. Indien een bestuurder op dat punt succesvol is, is de onrechtmatige daad hem niet toerekenbaar en is hij niet aansprakelijk voor het onrechtmatige handelen.

Ik ben er een voorstander van om binnen het kader van art. 2:9 BW de term ernstig verwijt uitsluitend te bezigen als toerekeningsmaatstaf. Door het bestuur aangevoerde omstandigheden ter rechtvaardiging van het handelen dienen dan te worden behandeld in het kader van het oordeel over de behoorlijkheid van de taakvervulling. Het ernstig verwijt dient daarbij dan geen rol te spelen. Indien dit model voor art. 2:9 BW wordt gevolgd, is duidelijk dat dit criterium in het kader van een onrechtmatige daadsvordering uitsluitend een rol dient te spelen in het kader van de toerekenbaarheid.3 De toets aan ernstig verwijt kan worden geïntegreerd met en onderdeel uitmaken van de toerekenbaarheidstoets.4 Het ernstig verwijt "kleurt" dan uitsluitend de toerekenbaarheid in. Mijn bezwaar tegen de thans uit de jurisprudentie moeilijk af te leiden inpasbaarheid van dit criterium in art. 6:162 BW valt dan weg.

Als voorbeeld van een toepassing van art. 6:162 BW volgens dit beslissingsmodel moge de Beklamel-casus dienen.5 De daarin geschonden zorgvuldigheidsnorm kan in dit model luiden: een bestuurder dient er zorg voor te dragen dat hij namens de vennootschap geen verplichtingen aangaat die de vennootschap niet kan nakomen. Een bestuurder kan gronden aanvoeren ter rechtvaardiging van zijn handelen die de onrechtmatigheid van zijn handelen wegnemen. Vervolgens kan een onrechtmatige daad bestaande uit overtreding van deze norm worden toegerekend krachtens schuld, indien er sprake is van een ernstig verwijt (in mijn opvatting gelijk te stellen aan opzet of bewuste roekeloosheid). 6 De

gelaedeerde heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een ernstig verwijt. Daarbij gaat het dan om het daadwerkelijk bewustzijn van de bestuurder van zijn gedragsnormschending. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid mag worden afgeleid. Daarbij is onder meer relevant of de bestuurder gelet op zijn gedragingen en relevante feiten en omstandigheden hetzij willens en wetens de vennootschap een verplichting heeft laten aangaan waarvan hij wist dat de vennootschap deze niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden, hetzij zich bewust moet zijn geweest van de zeer aanzienlijke kans dat hij namens de vennootschap verplichtingen aanging die deze niet na kon komen en dat hij zich desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden, zodat zijn gedrag moet worden aangemerkt als opzet respectievelijk bewuste roekeloosheid. De bestuurder kan daartegen feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat er geen sprake was van een zodanig daadwerkelijk bewust zijn, of een beroep doen op schulduitsluitingsgronden. Indien de onrechtmatige daad aan een bestuurder zonder meer wordt toegerekend indien wordt aangenomen dat hij redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen7, zonder dat de bestuurder wordt toegelaten in tegenbewijs ten aanzien van zijn daadwerkelijke kennen, kunnen of bewustzijn, is mijns inziens sprake van toerekening krachtens verkeersopvattingen.

Zou toepassing van het door mij voorgestane beslismodel tot een andere beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag leiden dan tot nu toe in de jurisprudentie van de Hoge Raad het geval was? Dat is niet noodzakelijkerwijs zo. Mijn pleidooi voor een systematischer beslissingsmodel komt dan ook niet voort uit een onvrede over de in die jurisprudentie geformuleerde einduitkomsten. Waar ligt dan het belang van dit model? Mijn verwachting is dat toepassing daarvan kan leiden tot een duidelijkere normering in de jurisprudentie over (on)behoorlijk bestuur. Hoewel de weging van alle relevante omstandigheden ook bij de toepassing van de geïntegreerde aanpak behoudens bewijsnood van één der partijen — tot dezelfde eindconclusie zou moeten leiden — aansprakelijk of niet aansprakelijk — wordt in die benadering niet duidelijk welk handelen kan worden gekwalificeerd als onbehoorlijke taakvervulling (in het bijzonder het collectief) en welk handelen of welke omstandigheden in een specifiek geval — ondanks de onbehoorlijke taakvervulling — tot disculpatie kan/kunnen leiden.

Bestuurders hebben behoefte aan duidelijke richtlijnen hoe te handelen in bepaalde situaties.8 Daarbij moeten zij primair kunnen varen op welk handelen in de jurisprudentie onbehoorlijk — of juist niet onbehoorlijk — wordt geacht. Het helpt te weten welke omstandigheden kunnen bijdragen aan een succesvol disculpatieverweer, maar duidelijkheid over wat er primair van hen verwacht wordt als bestuurders die hun taak behoorlijk vervullen, dient voorop te staan.

De Hoge Raad heeft in het Staleman/Van de Ven-arrest een belangrijke aanzet gegeven voor het formuleren van een catalogus van met name objectiverende elementen, die van belang zijn voor de beoordeling van het gedrag van bestuurders. Ik benoem dit als een aanzet, omdat het gegeven dat de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval in combinatie met de ernstig verwijt-toets allèèn voor justitiabelen onvoldoende houvast biedt om als leidraad in concrete situaties te dienen.9 Ik plaats daarbij nog de kanttekening dat een norm die in een individuele casus puur wordt gebaseerd op een verzameling van omstandigheden en daarmee slechts voor één concreet geval geldt, geen norm is.10 Van een rechter mag worden verwacht dat hij steeds vooropstelt hoe in abstracte de geschonden regel luidt. Van de rechter moet worden verlangd dat hij zijn beslissing op algemene gezichtspunten afstemt, zich richtend op objectieve normen en beginselen, en de motivering daarvan niet uitsluitend op het concrete geval afstemt.11 Bij rechtsvorming door de rechter behoort eerst een abstracte regel te worden geformuleerd die in latere en vergelijkbare gevallen een algemeen karakter heeft, waarbij in latere casusposities uitzonderingen op de algemeenheid van deze regel kunnen worden erkend. De regel kan ook worden aangevuld, als blijkt dat hij ook geldt voor situaties waaraan aanvankelijk niet is gedacht.12 Alleen op deze manier kan voor bestuurders (concreet) gedragsrecht in de eigenlijke zin van het woord worden gevormd. De rechtszekerheid heeft baat bij de formulering van dergelijke regels.13 Het formuleren van regels als een opsomming van de volgens de rechter relevante feiten en omstandigheden op grond waarvan hij tot zijn beslissing komt14 voorziet naar mijn mening niet in die behoefte.15

Weliswaar heeft de Hoge Raad in het Staleman/Van de Ven-arrest en in latere jurisprudentie meer helderheid gegeven over welke omstandigheden in ieder geval moeten worden meegewogen in een oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid, onduidelijk is wat de relatieve weging is van de verschillende factoren. De meest concrete gedragsnormen die uit de Staleman/Van de Ven en Schwandt/Berghuizer Papierfabriek-arresten zijn af te leiden zijn formeel van aard; gericht op situaties waarbij bestuurders interne richtlijnen of statuten overtreden.16 De moeilijkste situaties voor bestuurders zijn juist die waarin zij beslissingen moeten nemen terwijl geen duidelijke regels voorliggen.

In een aantal gezaghebbende arresten heeft de Hoge Raad voor dergelijke situaties wel gedragsnormen uitgetekend. Ik noem de veel aangehaalde Beklamel-norm, die nog specifieker en uitgebreider is uitgewerkt in het Ontvanger/Roelofsen-arrest. Maar alles overziend zijn er slechts voor een beperkt aantal situaties concrete gedragsnormen gevormd en is er nog veel ruimte voor de Hoge Raad om nieuwe, specifiekere gedragsnormen te ontwikkelen.17 Uiteraard is de Hoge Raad bij het vormen van concreet gedragsrecht afhankelijk van de aanvoer van zaken; zowel in aantal als op inhoud. Slechts indien zich een bestuurdersaansprakelijkheidscasus aandient, kan de vorming van dergelijk concreet gedragsrecht aan de orde zijn. Daarbij zullen de specifieke omstandigheden en problematiek bepalend zijn voor de ruimte die de Hoge Raad heeft om invulling te geven aan de rechtsvormende taak. Ik kan mij voorstellen dat de aanvoer van nieuwe casusposities die ongetwijfeld zal voortkomen uit de huidige ongunstige macro-economische omstandigheden daarvoor een goede bron van inspiratie zal zijn. Tenslotte bepaalt ook de wijze waarop het procesdebat door partijen wordt gevoerd de werkruimte van de Hoge Raad. Partijen zelf kunnen het debat meer structuur geven door onder meer bij de juridische kwalificatie van feiten voldoende aandacht te geven aan de onderscheidende bestanddelen.

De door mij in dit hoofdstuk beschreven systematische werkmethode kan dienstig zijn aan het bevorderen van de vorming van concrete gedragsnormen voor bestuurders. Het past immers in de systematiek van de besproken bepalingen dat eerst nadat de rechter de in abstracto geldende regel heeft geïdentificeerd, over de ter ontkrachting van de onbehoorlijkheid/onrechtmatigheid aangevoerde omstandigheden een oordeel kan worden gevormd, evenals de ter disculpatie aangevoerde omstandigheden. Uitgaande van de regel kan vervolgens aan de omstandigheden worden getoetst. Dit staat niet in de weg aan een genuanceerde benadering al naar gelang de omstandigheden van het geval. Per aangevoerde omstandigheid moet een rechter bovendien beoordelen of het gaat om een beroep op een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. Kwalificatie van omstandigheden op deze wijze dient plaats te vinden om tot een wetsystematisch juiste beslissing te komen. Het is mijn overtuiging dat daarbij de rechter ook eerder tot de formulering van een in abstracto geschonden regel zal kunnen komen. Naarmate de tendens tot flexibilisering van het vennootschapsrecht toeneemt en meer de nadruk zal komen te liggen op het gedragsrecht voor bestuurders18 zal dat nog belangrijker worden.