Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2019, nr. 200.215.466

Stichting ABAB,

gevestigd te Tilburg,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

2. de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde 2] ,

voorheen wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna gezamenlijk ABAB c.s. en afzonderlijk ABAB en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. A.M. Rottier.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juli 2018 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft op 27 februari 2019 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden.

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in r.o. 7.1 t/m 7.6 van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2015.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. ABAB heeft geadviseerd met betrekking tot de overname door [appellant] van (het aandeel van zijn vader, [geïntimeerde 2] , in) het pluimveebedrijf dat hij en [geïntimeerde 2] sinds 1997 hebben geëxploiteerd. De exploitatie had vanaf 1997 tot de overname plaats op grond van een overeenkomst van commanditaire vennootschap (productie 1 inleidende dagvaarding, hierna: de CV-overeenkomst). In 1999 hebben [appellant] en [geïntimeerde 2] besloten tot een overname per 1 januari 2000. Nadat vader en zoon hebben ingestemd met een taxatierapport van ZLTO Vastgoed van 8 december 1999, heeft ABAB vervolgens de overnameprijs berekend. Volgens [appellant] is ABAB tekortgeschoten in de opgedragen advisering rond de overname en heeft ABAB onder andere de overnameprijs niet juist berekend, door een te lage compensatie in aanmerking te nemen voor de overname van fiscale claims. Die claims waren bij [geïntimeerde 2] in 1996 ontstaan, bij de verkoop van diens eerdere onderneming en zijn bij gelegenheid van de overname naar [appellant] doorgeschoven. Op de overnamebalans (productie 3 inleidende dagvaarding, p. 29) is volgens [appellant] ten onrechte een compensatie van slechts fl. 107.538 opgenomen en is op basis daarvan een te hoge overnameprijs van (fl. 114.538,- minus fl. 107.538 =) fl. 7.000 berekend. In hoger beroep heeft [appellant] de in eerste aanleg aangevoerde onjuiste verdeling van stille reserves als grondslag voor zijn vordering laten vallen, evenals -zo leidt het hof af uit het feit dat tegen r.o. 4.2 van het beroepen vonnis van 13 juni 2012 geen grief is gericht- een tekortschieten van ABAB in de advisering in de periode na de overname.

[appellant] heeft ABAB aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden. Ook heeft hij een vordering tegen [geïntimeerde 2] ingesteld, wegens tekortkoming in de nakoming van de CV-overeenkomst, althans de beëindigingsovereenkomst, althans dwaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking.

In eerste aanleg heeft [appellant] van ABAB en [geïntimeerde 2] betaling gevorderd van -in hoofdsom- € 500.795. [geïntimeerde 2] en ABAB hebben onder andere als verweer aangevoerd dat de vordering van [appellant] is verjaard, althans dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht, althans zijn vorderingsrechten heeft verwerkt. In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde 2] ontbinding van na de overname met [appellant] gesloten schenkingsovereenkomsten gevorderd, alsmede betaling van -in hoofdsom- € 157.866. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 december 2013 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

[appellant] heeft in hoger beroep tegen afwijzing van zijn vorderingen bezwaar gemaakt. ABAB en [geïntimeerde 2] hebben in incidenteel appel grieven gericht tegen de afwijzing van het beroep op verjaring en de klachtplicht. Nadat het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 1 september 2015 het vonnis in conventie en reconventie heeft bekrachtigd, hebben partijen ieder (in principaal respectievelijk incidenteel cassatieberoep) met succes aangevoerd dat het hof -kort gezegd- aan essentiële stellingen voorbij was gegaan, wat [appellant] betreft met betrekking tot de gestelde schade, wat ABAB en [geïntimeerde 2] betreft met betrekking tot de gestelde verplichting tot overname van de fiscale claims. De Hoge Raad heeft de klachten, zowel in het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep, gegrond geacht en heeft de zaak ter verdere beoordeling naar dit hof verwezen. Het hof ziet aanleiding hierna eerst de vordering van [appellant] jegens ABAB te beoordelen, nu toewijzing van de vordering jegens [geïntimeerde 2] afhankelijk is van de vraag of de gestelde tekortkoming van ABAB komt vast te staan. Voor zover relevant geldt hetgeen ten aanzien van de vordering op ABAB is overwogen (in r.o. 3.9 en verder) ook in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] ; de beoordeling van de vordering op [geïntimeerde 2] is mede op die overwegingen gebaseerd.Allereerst beoordeelt het hof hierna het beroep op verjaring en verval van recht.

In deze hoger beroepsprocedure zijn de vorderingen jegens ABAB c.s. alle gebaseerd op handelen/nalaten van ABAB voorafgaand aan en ten tijde van de overdracht in 2000. ABAB c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard, althans dat [appellant] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan.

Verjaring

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad gaat het hier om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (vgl. Hoge Raad, 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688). De beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn van een vordering is gaan lopen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij per geval moet worden beoordeeld of, en zo ja, wanneer de benadeelde daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met de schade en de aan te spreken persoon.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij voorafgaand aan en ten tijde van de overdracht nog niet bekend was met de foutieve berekening van de overnamesom en de onvoldoende advisering door ABAB, noch met de omstandigheid dat hij zijn vader door die fout een te hoge overnamesom had betaald en dat hij daarmee evenmin bekend is geworden (noch door ABAB c.s. daarvan op de hoogte is gesteld) in de periode waarin ABAB (tot in 2006) zijn accountant is gebleven. Volgens [appellant] wist hij weliswaar dat hij op grond van de berekeningen van ABAB zijn vader fl. 7.000 voor zijn aandeel in het bedrijf moest betalen en dat daaraan een berekening van ABAB ten grondslag lag zoals vastgelegd in de overnamebalans (productie 3 bij dagvaarding), maar wist hij niet dat de berekening van de overnameprijs onjuist was.

Naar het oordeel van het hof heeft ABAB c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] eerder dan toen hij daarop door zijn nieuwe accountant werd gewezen, daadwerkelijk (subjectief) bekend was met de (gestelde) schade en de aansprakelijke persoon. Onvoldoende acht het hof in dit verband de stelling dat [appellant] al kort na de overname ABAB c.s. had laten weten dat hij vond dat hij teveel had betaald voor het aandeel van zijn vader. Deze uitlating impliceert immers niet zonder meer dat [appellant] van de -gestelde- fout in de berekening op de hoogte was. Evenmin is voor het aannemen van bekendheid voldoende dat [appellant] na de overname merkte dat zijn bedrijf niet renderend geëxploiteerd kon worden, nog daargelaten dat voor zover de bij [appellant] wel bekende gegevens omtrent de (berekening van de) overname(prijs) al aanleiding mochten geven tot het doen van onderzoek, hem dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen, nu juist ABAB zijn (ter zake deskundig) accountant was. Het staat vast dat ABAB hem niet op de in deze procedure gestelde fouten heeft gewezen en dat [appellant] pas door zijn nieuwe accountant daarvan op de hoogte is gebracht, in februari 2008. Bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon op enig moment vóór november 2003 kan dan ook niet worden aangenomen, zodat het beroep op verjaring wordt verworpen.

Grief I in het incidenteel appel faalt.

Klachtplicht

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Het is aan ABAB c.s. om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat [appellant] , gelet op alle omstandigheden van het geval, niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd over de advisering rond de overname. Hetgeen ABAB c.s. heeft aangevoerd is, in het bijzonder gelet op de aard van de overeenkomst, onvoldoende om dat oordeel te rechtvaardigen. Het hof kent ook bij de beoordeling van de klachtplicht in de relatie tot ABAB belangrijk gewicht toe aan de omstandigheid dat de fout waarvan [appellant] ABAB een verwijt maakt, bij uitstek op het terrein van deskundigheid van ABAB is gelegen. In beginsel mocht [appellant] op de deskundigheid van haar adviseur vertrouwen. ABAB bleef nog vele jaren bij het bedrijf van [appellant] als accountant/adviseur betrokken en was dus op dezelfde wijze als [appellant] op de hoogte van de omvang van de genoemde fiscale verplichtingen en de financiële toestand van het bedrijf na de overname. Uit het enkele feit dat de bedrijfsvoering niet renderend was, behoefde [appellant] niet af te leiden dat ABAB jegens hem was tekortgeschoten in de advisering rond de overname(prijs), te meer niet nu kennelijk zijn deskundig adviseur ABAB hem daar niet op wees, noch hem adviseerde daarnaar door een (andere) deskundige onderzoek te laten doen. Ook in de relatie tot [geïntimeerde 2] acht het hof relevant dat ABAB tot in 2006 adviseur van [appellant] is geweest en deze pas nadat hij zich tot een andere adviseur had gewend op de hoogte is geraakt van de door ABAB gemaakte fout. Het beroep op de klachtplicht zijdens ABAB c.s. faalt dus ook in die verhouding.

Evenmin kan worden vastgesteld dat [appellant] met het onderzoek onvoldoende voortvarend is geweest toen de adviesrelatie met ABAB inmiddels was beëindigd. Hij heeft in 2006 zijn overeenkomst met ABAB beëindigd, is in februari 2008 door zijn nieuwe adviseur van de fout op de hoogte gesteld en heeft ABAB c.s. vervolgens, nadat daarover in maart en mei 2008 door partijen is gesproken, bij brief van 27 november 2008 aansprakelijk gesteld. Ook laatstbedoelde termijn acht het hof in het licht van alle omstandigheden van het geval niet onredelijk lang. Het beroep op de klachtplicht wordt dan ook verworpen.

Grief II in het incidenteel appel faalt.

Aansprakelijkheid ABAB

[appellant] heeft met betrekking tot de gestelde tekortkoming van ABAB aangevoerd dat hij met zijn vader de CV-overeenkomst heeft gesloten met het doel om uiteindelijk te komen tot een overdracht van het pluimveebedrijf aan hemzelf. Op grond van artikel 14 van de CV-overeenkomst was alleen [appellant] gerechtigd het bedrijf van de vennootschap voort te zetten, terwijl in artikel 15 lid 1 van de CV-overeenkomst al met het oog op een toekomstige overname is bepaald dat deze zal geschieden tegen betaling door [appellant] van de waarde van het aandeel van vader, welke gelijk is aan zijn ‘kapitaaldeelname (…) in het bedrijf van de vennootschap, zoals dat blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van het plaatsvinden van de scheiding en deling.’ In artikel 15 van de CV- overeenkomst is ook al uitdrukkelijk bepaald hoe de ingebrachte zaken en rechten en verplichtingen te zijner tijd gewaardeerd moeten worden, namelijk ‘tegen prijzen die overeenkomen met de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening (zijnde de agrarische waarde), welke aan die zaken, rechten en verplichtingen naar hun feitelijke toestand op het scheidingsmoment kan worden toegekend. (…)’ Volgens [appellant] is dit in de CV-overeenkomst zo afgesproken, omdat overdragen tegen de agrarische waarde de voortzetting van het bedrijf voor de achterblijvende vennoot bedrijfseconomisch haalbaar maakt.

Volgens de overnamebalans heeft ABAB de compensatie voor de van [geïntimeerde 2] over te nemen belastingclaim op fl. 107.538 becijferd, welk bedrag volgens [appellant] te laag is, omdat dit staat tegenover de contante waarde van door [appellant] in de toekomst te betalen belastingen, een bedrag gelegen tussen de fl. 670.234 en fl. 754.014 (afhankelijk van het toepasselijke belastingtarief 40% of 45 % van de stille reserves ter zake van onroerende zaken ad fl. 954.587 en gevormde voorzieningen ad fl. 721.000 = fl. 1.675.587).

[appellant] stelt dat hij bij juiste advisering de overnameovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. ABAB had bij haar advisering niet louter de belangen van [geïntimeerde 2] in aanmerking mogen nemen, zonder [appellant] daar uitdrukkelijk op te wijzen en hem te adviseren in een eigen adviseur te voorzien. Als hij van de discrepantie tussen claim en compensatie had geweten, zou [appellant] ofwel een hogere compensatie hebben bedongen, dan wel voor het aandeel van zijn vader het door ABAB berekende bedrag van fl. 114.538 hebben betaald en niet aan het doorschuiven van de fiscale claim hebben meegewerkt. Ook zou een optie zijn geweest om het bedrijf gezamenlijk met [geïntimeerde 2] aan een derde te verkopen, dan wel het alsnog gezamenlijk voort te zetten. In alle gevallen stelt [appellant] dat hij voor ten minste fl. 646.476 in een financieel betere situatie zou zijn geweest. Voor dit bedrag stelt hij ABAB aansprakelijk.

ABAB heeft als verweer aangevoerd dat zij als adviseur van [geïntimeerde 2] is opgetreden en [appellant] pas na de overname haar cliënt is geworden. Volgens ABAB bestond voor [appellant] een verplichting om de fiscale claim van [geïntimeerde 2] over te nemen en was [appellant] in ruil daarvoor al een vermogensoverdracht toegekomen van fl. 300.000. Dit bedrag had [appellant] volgens ABAB gekregen bovenop een bedrag van fl. 700.000 dat [geïntimeerde 2] aan zijn beide kinderen ter beschikking had gesteld om ieder een bedrijf te beginnen. Volgens ABAB wilde [geïntimeerde 2] zijn beide kinderen gelijk behandelen. ABAB heeft aangevoerd dat het bedrag van ± fl. 107.000 dat in de berekening als compensatie voor de belastingclaim is aangemerkt, niet het volledige bedrag is dat [appellant] als compensatie voor het overnemen van de belastingclaim heeft ontvangen, maar een surplus boven het genoemde bedrag van fl. 300.000. Volgens ABAB wilde [geïntimeerde 2] niet meer van zijn vermogen op zijn zoon laten overgaan dan het bedrag van fl. 1.000.000 en vormde dit het uitgangspunt bij het berekenen van de overnameprijs. Vader en zoon zijn het bedrag van ± fl. 107.000 desondanks nog in onderling overleg overeengekomen, buiten haar berekeningen om, aldus ABAB. [geïntimeerde 2] heeft na de overname nog enkele schenkingen aan zijn zoon gedaan in verband met de belastingclaim. Die geschonken bedragen (van in totaal fl. 347.890) moeten volgens ABAB in ieder geval op de vordering van [appellant] in mindering komen.

Het hof stelt allereerst vast dat ABAB niet alleen jegens [geïntimeerde 2] , maar ook jegens [appellant] gehouden was tot een correcte uitvoering van haar opdracht, in die zin dat ABAB zich ook jegens [appellant] als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot diende te gedragen, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. ABAB heeft in reactie op de stellingen van [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat zij bij de overname uitsluitend als adviseur van [geïntimeerde 2] is opgetreden. Bij gebreke van een uitdrukkelijke waarschuwing op dit punt en bij gebreke van een eigen adviseur voor [appellant] - waaromtrent eerst ter zitting in deze verwijzingsprocedure enkele opmerkingen zijn gemaakt - of een advies van ABAB om bij tegenstrijdige belangen een eigen adviseur in te schakelen, heeft [appellant] mogen begrijpen dat ABAB de opdracht om de voorgenomen overname te begeleiden en om in het bijzonder op basis van de reeds bij aanvang van de commanditaire vennootschap overeengekomen uitgangspunten de overnameprijs te berekenen, in opdracht van beide partijen uitvoerde. Dit klemt temeer nu ABAB destijds ook al adviseur van de CV was. ABAB heeft zich aldus verbonden om bij de advisering ook de belangen van [appellant] in aanmerking te nemen. ABAB heeft onvoldoende concreet aangevoerd dat zij [appellant] heeft uitgelegd hoe de door hem te betalen overnamesom was opgebouwd, welk deel daarvan als compensatie diende voor het doorschuiven van de fiscale claim, of het op de overnamebalans genoemde bedrag van fl. 107.538 toereikend was en of hij tot het overnemen van de fiscale claim gehouden was. Meer in het bijzonder heeft ABAB [appellant] niet geduid dat het door haar opgenomen bedrag van ± fl. 107.000 ingegeven was door de begrenzing die [geïntimeerde 2] volgens ABAB had gesteld.

Onder het kopje ‘Berekeningen in verband met de ontbinding van de commanditaire vennootschap (…)’ heeft ABAB op p. 29 van het als productie 3 inleidende dagvaarding overgelegde Financieel Verslag 1999 uitdrukkelijk onderaan de overnamebalans vermeld:

‘Af: belastinglatentie in verband met geruisloze overdracht als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964’, met daarachter het bedrag van fl. 107.538.

[appellant] mocht op basis van deze vermelding in beginsel begrijpen dat dit het bedrag van de belastinglatentie was en dat aldus een daarvoor toereikend bedrag bij de berekening van de overnamesom werd afgetrokken. Het lag op de weg van ABAB om, indien niet werkelijk de omvang van de benodigde compensatie in de berekening werd vermeld, [appellant] daaromtrent te informeren. Indien als juist zou worden aangenomen dat vader en zoon dit bedrag buiten ABAB om zijn overeengekomen (hetgeen [appellant] overigens betwist), lag het eveneens op de weg van ABAB om [appellant] te waarschuwen dat de werkelijk benodigde compensatie hoger was. Uit hetgeen ABAB heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij dat in voldoende mate heeft gedaan. Voor zover ABAB aanvoert dat zij ermee heeft kunnen volstaan dat zij [appellant] heeft uitgelegd dat er elk jaar op 1 januari fl. 103.000 vrij viel uit de voorziening die op de balans stond, die nog niet afgerekend was, volgt het hof dit standpunt niet. Daarmee was [appellant] immers nog niet voldoende gewaarschuwd voor de door ABAB als deskundige te onderkennen omstandigheid dat de in de overnamebalans genoemde compensatie onvoldoende zou zijn.

Het hof volgt ABAB evenmin in het verweer dat de CV-overeenkomst niet was gesloten om te komen tot een overdracht van het pluimveebedrijf aan [appellant] tegen een lagere waarde althans een zodanige prijs dat lonende exploitatie mogelijk zou zijn. In de CV- overeenkomst is immers uitdrukkelijk bepaald dat alleen [appellant] gerechtigd is tot overname en dat de overname van het aandeel van vader tegen de agrarische waarde zal geschieden. ABAB heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat onder de agrarische waarde nu juist moet worden verstaan die waarde waarbij een lonende exploitatie van het over te nemen bedrijf mogelijk is. Gelet op de uitdrukkelijke bepaling in de CV-overeenkomst lag het op de weg van ABAB om concreet te motiveren dat vader en zoon in dit geval slechts voor ogen had gestaan (i) het voorkomen om direct met de belastingdienst af te rekenen door [geïntimeerde 2] en (ii) het ter beschikking gebleven geld te doen gebruiken in de onderneming van de zoon, zodat die kon investeren in nieuwe stallen. Als, zoals ABAB heeft aangevoerd, (zie bijv. p. 8 pleitaantekeningen comparitie in eerste aanleg van 16 maart 2012) het doel geenszins was om overname door de zoon van het bedrijf van vader mogelijk te maken tegen lagere waarde, zodat lonende exploitatie mogelijk zou zijn, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk waarom in de CV-overeenkomst nu juist uitdrukkelijk is bepaald dat de overname zal geschieden tegen de agrarische waarde.

ABAB heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] , zoals hij stelt, niet gehouden was om de belastingclaim van zijn vader over te nemen. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat dit niet in de CV-overeenkomst staat en dat ook [belastingadviseur] , de belastingadviseur die namens ABAB vader en zoon destijds heeft geadviseerd, zelf heeft verklaard (proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 12 oktober 2012, pagina 4) dat het [appellant] waarschijnlijk wel vrij stond om al dan niet akkoord te gaan met het overnemen van de belastingclaim. Daartegenover heeft ABAB onvoldoende aangevoerd om desondanks het oordeel te rechtvaardigen dat [appellant] tot het meewerken aan het doorschuiven van de belastingclaim gehouden was, laat staan om daaraan mee te werken zonder dat hij daarvoor een toereikende compensatie ontving.

Dat de CV-overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat vader, ongeacht de hoogte van een aan zijn zoon door te schuiven belastingclaim, maximaal fl. 1.000.000 op zijn zoon wenste te doen overgaan, acht het hof evenmin voldoende gemotiveerd. De door ABAB gestelde bedoeling van partijen volgt niet uit de CV-overeenkomst, nu daaruit een verplichting tot overdracht tegen de agrarische waarde volgt en het bedoelde bedrag van fl. 1.000.000 slechts is vermeld met betrekking tot de inbreng van vader bij het aangaan van de CV. ABAB heeft niet voldoende toegelicht dat [appellant] heeft begrepen (of heeft moeten begrijpen) dat hij van zijn vader niet alleen gelden (of goederen) ter waarde van fl. 1.000.000 zou ontvangen, maar daarnaast een schuld zou moeten overnemen met daartegenover, naar [appellant] onbetwist heeft gesteld, anders dan gebruikelijk bij het overnemen van een belastingclaim als de onderhavige - een onvoldoende compensatie. Het lag, nu dit uit de CV-overeenkomst niet kan worden afgeleid, op de weg van ABAB om concreet te stellen bij welke gelegenheid [appellant] en [geïntimeerde 2] deze -met artikel 15 CV-overeenkomst op gespannen voet staande- afspraak hebben gemaakt.

In dit verband heeft ABAB overigens evenmin toegelicht hoe de gestelde uitleg van de afspraken tussen vader en zoon zich verhouden tot de eveneens door ABAB aan haar verweer ten grondslag gelegde wens van vader om, ook al ten tijde van de met zijn zoon en dochter gesloten vaststellingsovereenkomst, broer en zus gelijk te behandelen. Immers, indien [appellant] werkelijk maximaal 1 miljoen gulden zou ontvangen en zijn zus fl. 700.000, en daarmee voor [appellant] dus slechts een bedrag van fl. 300.000 zou kunnen dienen als compensatie voor een belastingclaim waarvoor een tweemaal zo hoog bedrag benodigd was, zou van gelijke behandeling geen sprake zijn. [appellant] zou dan immers per saldo (veel) minder ontvangen dan zijn zus. Ook op dit punt heeft ABAB haar betoog onvoldoende begrijpelijk toegelicht.

Voor zover al een afspraak tussen vader en zoon zou hebben bestaan die meebracht dat vader in geen geval een hoger bedrag dan in totaal fl. 1.000.000 op zijn zoon wenste te laten overgaan, ook niet indien vader naast schenkingen schulden naar zijn zoon doorschoof, zou dit ABAB aanleiding hebben moeten geven om [appellant] , in de gegeven omstandigheden, te adviseren de belastingclaim niet over te nemen, althans ten minste te waarschuwen voor het verschil tussen de omvang van de belastingclaim en de daarvoor berekende vergoeding. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

Overigens volgt het hof ABAB evenmin in haar betoog dat aan het einde van de CV-overeenkomst een bedrag van fl. 1.000.000 uit het vermogen van [geïntimeerde 2] op [appellant] was overgegaan. ABAB is er zelfs in dit stadium van de procedure niet in geslaagd om voldoende duidelijk te maken op welke wijze [appellant] genoemd bedrag zou hebben ontvangen. Het lag op de weg van ABAB om een en ander concreet en gedocumenteerd te onderbouwen. De enkele vermelding dat een deskundige naar boven zou kunnen halen dat de zoon op het aandeel van de vader een korting van fl. 1.000.000 heeft gekregen (vgl. punt 5.4, p. 9 memorie van antwoord), volstaat in dit verband niet. Ook de vermelding in een overeenkomst tussen [geïntimeerde 2] , zijn echtgenote, zijn dochter en [appellant] , waarin [geïntimeerde 2] heeft toegezegd een bedrag van fl. 700.000 naar zijn dochter te laten overgaan en een bedrag van fl. 1.000.000 naar zijn zoon (productie 8 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, vaststellingsovereenkomst 11 april 1997), is niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat een bedrag van fl. 1.000.000 daadwerkelijk aan de zoon is overgedragen. De vermelding in de CV-overeenkomst dat [geïntimeerde 2] fl.1.000.000 als risicodragend kapitaal zou inbrengen is daarvoor evenmin voldoende, net zomin als de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde notitie van 1 oktober 2009 van de hand van [adviseur] . Een voldoende toelichting ontbreekt ook overigens, zodat dit verweer wordt verworpen.

Voor zover de door ABAB bedoelde korting is gelegen in de omstandigheid dat [appellant] het aandeel van zijn vader mocht overnemen tegen de agrarische waarde, terwijl dat aandeel in het economisch verkeer een hogere waarde vertegenwoordigde, geldt dat het hier bedoelde voordeel niet als een dergelijke korting kan worden aangemerkt. [geïntimeerde 2] had zich immers al bij de CV-overeenkomst in 1997 jegens zijn zoon verbonden om zijn aandeel tegen bedoelde agrarische waarde over te dragen, zodat ABAB reeds gelet op de inhoud van de CV-overeenkomst gehouden was dit als vaststaand gegeven te betrekken in zijn opdracht om de waarde van het aandeel te berekenen. ABAB heeft in deze procedure onvoldoende gemotiveerd hoe [appellant] voor de over te nemen belastingclaim is gecompenseerd. Het had op haar weg gelegen om voldoende tekst en uitleg te geven in dit verband. Het hof verwerpt het verweer dat [appellant] deels is gecompenseerd doordat hij mestrechten met een marktwaarde van tussen de 7 en 8 ton overgedragen heeft gekregen. In de eerste plaats is in het taxatierapport (productie 2 inleidende dagvaarding) uitdrukkelijk vermeld dat die rechten in de taxatie zijn verdisconteerd. Voor zover de mestrechten desondanks moeten worden geacht op nihil te zijn gesteld, heeft ABAB voorts onvoldoende gerespondeerd op hetgeen zijdens [appellant] daarover is opgemerkt, te weten dat het overbrengen tegen boekwaarde nihil gebruikelijk is bij de overdracht van vader op zoon van een aandeel in een commanditaire vennootschap tegen agrarische waarde (zie bijvoorbeeld pagina 3 van het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg), omdat de marktprijs veel te hoog is voor de overnemende partij en anders een lonende exploitatie niet mogelijk is. Dat [appellant] op basis van de afspraken met zijn vader heeft moeten begrijpen dat hij enerzijds het aandeel van zijn vader overgedragen kreeg tegen een waarde waarbij lonende exploitatie nog mogelijk was, maar anderzijds een schuld moest overnemen waarvoor onvoldoende compensatie werd geboden, kan uit de stellingen van ABAB c.s. niet worden afgeleid.

Naar het oordeel van het hof heeft ABAB gelet op al het voorgaande niet voldaan aan haar verplichtingen uit haar overeenkomst met [appellant] en [geïntimeerde 2] Dit rechtvaardigt de conclusie dat ABAB niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mocht worden verwacht. ABAB is aldus tekortgeschoten jegens [appellant] in de nakoming van de overeenkomst. Voor zover [appellant] als gevolg van deze fout schade heeft geleden, is ABAB daarvoor aansprakelijk.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant] in het principaal appel slagen voor zover deze betrekking hebben op de vordering van [appellant] op ABAB. Nu vaststaat dat ABAB de overnamesom niet juist heeft berekend en is tekortgeschoten in zijn verplichting om [appellant] voldoende te adviseren, wordt thans toegekomen aan de beoordeling van de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde 2]

Aansprakelijkheid [geïntimeerde 2]

[appellant] heeft in de procedure jegens [geïntimeerde 2] -onder meer- aangevoerd dat het verzuim van vader om zijn aandeel in overeenstemming met de bepalingen van de CV overeenkomst aan hem over te dragen, een toerekenbare tekortkoming inhoudt jegens [appellant] . Het hof volgt [appellant] in deze stelling. Naar het oordeel van het hof behoefde [appellant] op grond van de CV-overeenkomst niet te verwachten dat hij bij het einde van de commanditaire vennootschap schulden van zijn vader zou overnemen waarvoor slechts zeer ten dele een compensatie in de overnamesom zou zijn begrepen. Voor zover [geïntimeerde 2] dit al betoogt, kan niet worden geoordeeld dat partijen hebben bedoeld de overnameovereenkomst in plaats van de verplichtingen uit de CV-overeenkomst te laten komen, zodat het sluiten van deze tweede overeenkomst [geïntimeerde 2] niet uit zijn verplichtingen uit de CV-overeenkomst heeft ontslagen.

De stellingen van [appellant] kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde 2] wist dat de destijds door ABAB berekende overnamesom ontoereikend was in het licht van de door [appellant] over te nemen belastingclaim. Voor zover echter al uit hetgeen [geïntimeerde 2] als verweer heeft aangevoerd kan worden begrepen dat hij zich terzake op overmacht beroept, kan dit verweer niet slagen. De tekortkoming in de nakoming van de CV- overeenkomst moet namelijk aan [geïntimeerde 2] krachtens verkeersopvattingen worden toegerekend, nu het hier een fout van ABAB betreft, de schade een nadeel betreft dat [geïntimeerde 2] als voordeel is toegevallen, terwijl [geïntimeerde 2] – weliswaar op basis van onjuiste advisering - volgens de eigen stellingen van ABAB c.s. - erop heeft aangedrongen de compensatie voor de belastinglatentie op maximaal fl. 107.538 te bepalen.

Ook [geïntimeerde 2] is aldus, evenals ABAB, aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden in verband met het feit dat een te lage belastingcompensatie in aanmerking is genomen bij de berekening van de overnamesom.

Het hof overweegt in de procedure jegens ABAB en [geïntimeerde 2] met betrekking tot de schade als volgt.

Schade

[appellant] stelt dat hij bij juiste advisering de overnameovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Hij zou, indien hij van de discrepantie tussen claim en compensatie had geweten, ofwel een hogere compensatie hebben bedongen, het bedrag van fl. 114.538 hebben betaald en niet aan het doorschuiven van de fiscale claim hebben meegewerkt, dan wel het bedrijf gezamenlijk met [geïntimeerde 2] hebben verkocht of voortgezet. In alle gevallen stelt [appellant] voor ten minste fl. 646.476 in een financieel betere situatie te hebben verkeerd. [appellant] vordert dit bedrag van fl. 646.476 (althans het equivalent in euro’s ad € 293.358) indien brutering achterwege zou blijven en fl. 1.292.952 (€ 586.716) in geval van brutering.

ABAB c.s. hebben de gestelde schade allereerst betwist door te betogen dat de door [appellant] geschetste alternatieve scenario’s niet realistisch zijn. Volgens ABAB c.s. zou [appellant] zich hebben neergelegd bij de overeenkomst zoals die nu is gesloten, vanwege de vader-zoon-relatie en vanwege de wetenschap dat vader hem wel zou helpen als dat nodig zou zijn, zoals [geïntimeerde 2] volgens ABAB c.s. ook daadwerkelijk heeft gedaan door zijn zoon na de overname nog eens onverplicht fl. 347.890 te schenken.

Het hof volgt ABAB c.s. niet in dit verweer. In de hypothetische situatie dat [appellant] door ABAB op de hoogte zou zijn gesteld van de werkelijke hoogte van de voor de over te nemen claim benodigde compensatie, is zeer aannemelijk dat [appellant] van het overnemen van de claim zou hebben afgezien, dan wel een met die claim corresponderende compensatie zou hebben bedongen. Het hof volgt [appellant] in zijn stelling dat [geïntimeerde 2] gehouden zou zijn om daaraan mee te werken, nu hij zich daartoe al in de CV-overeenkomst had verbonden, volgens een waardebepaling zoals in de CV-overeenkomst neergelegd.

[appellant] heeft het gevorderde schadebedrag onderbouwd door te stellen dat de contante waarde van de fiscale claim gesteld kan worden op een bedrag tussen fl. 670.234 en fl. 754.014, afhankelijk van het te hanteren belastingtarief van 40% of 45%. Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord van ABAB c.s. (punt 7.2) dat ABAB c.s. in hoger beroep uitgaat van een belastingtarief van 40% voor wat betreft de stille reserves/vervangingsreserves. Weliswaar heeft ABAB c.s. bij memorie na verwijzing, onder verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg, gesteld dat een lager percentage van toepassing is voor wat betreft de stille reserves/vervangingsreserves, maar het hof heeft

-behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd- in deze procedure na verwijzing uit te gaan van hetgeen bij memorie van antwoord is aangevoerd.

Het hof zal aldus van een tarief van 40% uitgaan en derhalve van een fiscale claim van fl. 670.234. Het had op de weg van [appellant] gelegen om de toepasselijkheid van het gestelde hogere belastingtarief concreet te motiveren, hetgeen hij in onvoldoende mate heeft gedaan. Nu ook op het punt van de gestelde brutering in reactie op de betwisting door ABAB c.s. onvoldoende onderbouwing door [appellant] is gegeven, zal niet van brutering worden uitgegaan. Een en ander betekent dat hierna wordt uitgegaan van een schadevordering van [appellant] van fl. 670.234 - fl. 107.538 = fl. 562.696.

ABAB c.s. heeft voorts als verweer aangevoerd dat [appellant] zijn recht om het gestelde schadebedrag van ABAB c.s. te vorderen heeft verwerkt. Volgens ABAB c.s. verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat aan [appellant] deze vordering toekomt, in verband met het nadien door [geïntimeerde 2] geschonken bedrag van fl. 347.890.

Het hof begrijpt uit deze stellingen van ABAB c.s. dat volgens haar [appellant] in de hypothetische situatie waarin de overname niet zou hebben plaatsgehad onder de huidige voorwaarden, [appellant] van zijn vader geen schenkingen tot een bedrag van fl. 347.890 zou hebben ontvangen. Het hof leidt af uit haar betoog dat dit bedrag volgens ABAB c.s. in ieder geval op de gevorderde schadevergoeding in mindering dient te komen.

ABAB c.s. verwijst in dit verband onder andere naar een notitie van [adviseur] , destijds adviseur bij ABAB (productie 2 conclusie van antwoord), waarin staat: ‘In het jaar 2000 wordt door [geïntimeerde 2] een bedrag van fl. 295.000 aan [appellant] geleend, waarbij [geïntimeerde 2] heeft gesteld dat hij dit toentertijd als tegemoetkoming voor de toekomstige belastingen over de investeringsschade aan [appellant] heeft betaald’. Ook blijkt dit volgens ABAB c.s. uit de getuigenverklaring van [belastingadviseur] (proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 12 oktober 2012, pagina 4), waar deze verklaart: ‘Over die laatste (herinvesteringsschadereserve) is door mij met [appellant] gesproken. Die reserve viel vrij in de winst, daar moest hij belasting over betalen. En daar is later nog een regeling met vader en moeder over getroffen.’

Volgens ABAB c.s. komt de hoogte van de totale schenking overeen met de belastingclaim in verband met de vrijval van de voorziening van fl. 721.000. Ook moeten volgens ABAB c.s. de schenkingen in de periode van vóór de overname in mindering worden gebracht op de vordering van [appellant] .

Om vast te stellen of [appellant] als gevolg van de transactie schade heeft geleden, dient zijn vermogenspositie na de transactie zoals deze heeft plaatsgehad te worden vergeleken met de positie waarin hij zou hebben verkeerd als ABAB de fout niet had gemaakt.

Voor wat betreft de hypothetische situatie zonder de fout van ABAB, heeft [appellant] aangevoerd dat de schenkingen niet zijn gedaan in verband met de aan [appellant] bij de overname doorgeschoven belastingclaim. Het had echter naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant] gelegen om in reactie op het concrete betoog van ABAB c.s., dat direct bij het vrijvallen van de voorziening (al in 2000) [appellant] bij zijn vader heeft aangeklopt en deze eerst een tweetal leningen heeft verstrekt en die later weer heeft kwijtgescholden, voldoende concreet te reageren. De opmerking dat het hier de gewone jaarlijkse schenkingen betrof, die zijn zus ook kreeg van vader, acht het hof in dit verband onvoldoende. Ook gelet op de specifieke, niet afgeronde bedragen en de niet betwiste leningsovereenkomsten die [appellant] met zijn vader is aangegaan, had van [appellant] een nadere uitleg verwacht mogen worden. Hij heeft echter nagelaten om voldoende concreet uit te leggen om welke reden hij hoe dan ook van zijn vader deze leningen had gevraagd en deze leningen hoe dan ook zouden zijn kwijtgescholden. Het hof gaat er daarom van uit dat in de hypothetische situatie waarin [appellant] de belastingclaim niet had overgenomen, [appellant] de -later kwijtgescholden- leningen met zijn vader niet was aangegaan en aldus de schenkingen tot een totaalbedrag van fl. 347.890 niet zou hebben ontvangen. Voor de berekening van de schade van [appellant] dient dit bedrag dus in mindering te komen op het hiervoor genoemde bedrag van fl. 562.696. Het verschil bedraagt fl. 214.806.

Gelet op het voorgaande kan het beroep op rechtsverwerking zijdens ABAB c.s. wegens gebrek aan belang onbesproken blijven.

Het hof is van oordeel dat ABAB c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de jaarlijkse schenkingen van steeds fl. 100.000 in de jaren 97, 98 en 99 verband hielden met de bij gelegenheid van de overname door te schuiven fiscale claim, zodat het hof er bij gebrek aan voldoende motivering van uitgaat dat indien ABAB niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en in de overnamesom een voldoende toereikende belastingcompensatie zou zijn verdisconteerd, [appellant] deze laatstgenoemde bedragen ook zou hebben ontvangen.

Het hof verwerpt ten slotte het beroep van ABAB c.s. op eigen schuld, nu het bij uitstek op het terrein van deskundigheid van ABAB lag om [appellant] ter zake van de hoogte van de compensatie te informeren en adviseren. Eventuele vast te stellen omstandigheden aan de zijde van [appellant] die aan de schade hebben bijgedragen vallen daarbij vergeleken in het niet, zodat reeds daarom geen bijdrageplicht voor [appellant] kan worden aangenomen.

Nu ABAB en [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zullen zij hoofdelijk tot betaling van het bedrag van fl. 214.806 worden veroordeeld.

De door [geïntimeerde 2] ingestelde tegenvordering kan gelet op het voorgaande wegens gebrek aan belang onbesproken blijven.

De grieven in het principaal appel slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De grieven in het incidenteel appel falen.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof ABAB c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,98

- griffierecht € 4.938

- getuigentaxen € 250

- salaris advocaat € 8.526

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] (inclusief de procedure na verwijzing) zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 1.601

- salaris advocaat € 18.966

ABAB en [geïntimeerde 2] hebben de gevorderde buitengerechtelijke kosten (op basis van het rapport Voorwerk II) niet (gemotiveerd) betwist. Het hof acht ook deze kosten van € 5.160 toewijsbaar.

Nu hetgeen ABAB c.s. in het incidenteel appel aan de orde heeft gesteld hoe dan ook aan het hof ter beoordeling voorlag in verband met de devolutieve werking van het appel, bestaat geen aanleiding voor een kostenveroordeling in het incidenteel appel.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2011 en 13 juni 2012 en het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 18 december 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt ABAB en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellant] tegen kwijting te voldoen een bedrag van fl. 214.806 (althans het equivalent in euro’s ad € 97.474,71), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van betaling en te vermeerderen met een bedrag van € 5.160 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt ABAB en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 5.273,98 voor verschotten en op € 8.526 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.694,80 voor verschotten en op € 18.966 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt ABAB en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval ABAB en/of [geïntimeerde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, Ch.E. Bethlem en J. van de Merwe en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.