HR, 15-02-2022, nr. 21/01434

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01434

Zitting 21 december 2021

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven en [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met haar mededaders vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg, Gooiseweg, heeft gegooid, ten gevolge waarvan [slachtoffer 1] met een motor en [slachtoffer 2] met een personenauto tegen die kluis zijn aangereden

en

zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en wederrechtelijk een motor, toebehorende aan de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, en een personenauto, toebehorende aan [slachtoffer 2], en een (geluids)scherm en wegdek, toebehorende aan de gemeente Amsterdam, heeft beschadigd.”

6. Het hof heeft de bewezenverklaring, en ook die van feit 2, doen steunen op de volgende bewijsvoering, waarbij het hof tevens is ingegaan op gevoerde bewijsverweren:

“Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten vast.

Op 28 oktober 2016 is [slachtoffer 3], de toen 88-jarige bewoonster van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], om 17:57 uur gebeld door een vrouw die zei dat zij van de thuiszorg was en die meedeelde dat er zo twee dames aan de deur zouden komen om het een en ander te bespreken. Terwijl [slachtoffer 3] met de vrouw nog telefonisch in gesprek was, werd bij haar woning aangebeld: Zij heeft twee vrouwen haar woning binnengelaten: een vrouw van ongeveer 1.57 meter, beetje getint, normaal postuur, hoge zwarte laarzen tot haar knie, accentloos Nederlands sprekend, wier leeftijd door [slachtoffer 3] achter in de twintig werd geschat, en een vrouw die volgens [slachtoffer 3] een kop groter was, ook achter in de twintig, die helemaal niet aan het gesprek deelnam, maar aan de telefoon in een voor [slachtoffer 3] onverstaanbare taal sprak.

[medeverdachte 3] (geboren in 1982) en [medeverdachte 1] (geboren in 1995) passen qua geschatte leeftijd redelijk binnen dit signalement) terwijl [medeverdachte 3] - zo stelt het hof vast, nu niet aannemelijk is geworden dat zij van schoeisel is gewisseld tussen haar aanhouding als bestuurster van de auto met kenteken [kenteken] en het maken van de foto van haar die zich in het dossier bevindt - bij haar aanhouding korte tijd later op dezelfde avond hoge zwarte laarzen tot haar knie droeg. Ook het bij de politie gebleken verschil in beheersing van de Nederlandse taal past in dit signalement: [medeverdachte 3] spreekt accentloos Nederlands, terwijl [medeverdachte 1] zichzelf bij een verhoor niet in staat achtte in de Nederlandse taal te communiceren, maar wel in de Hongaarse taal.

De twee door [slachtoffer 3] omschreven vrouwen zijn geruime tijd, naar schatting van [slachtoffer 3] zo’n 45 minuten, in de woning geweest, waarbij de kleinste vrouw maar door bleef praten en op een gegeven moment om koffie of thee vroeg en daarbij zei dat zij zelf lekkere cake bij zich had. [slachtoffer 3] is met hen naar de keuken gegaan om thee te zetten en de cake aan te snijden. Op een gegeven moment ging de telefoon van de grootste vrouw. Zij nam op, sprak in een voor [slachtoffer 3] onverstaanbare taal, waarna beide vrouwen de woning uitrenden. Vervolgens constateerde [slachtoffer 3] dat een sieradendoosje in haar slaapkamer leeg was, dat een van de laatjes van een kastje was doorzocht en dat haar kluis met daarin sieraden weg was.

Diezelfde avond om 19:04 uur kreeg de auto met kenteken [kenteken] op de Gooiseweg te Duivendrecht een ANPR-hit onder de noemers katvanger en mobiel banditisme. De afstand van de [a-straat] naar de plaats van de ANPR-hit op de Gooiseweg is volgens gegevens van Google Maps in 15 minuten af te leggen.

De motoragent [verbalisant 1] heeft de bestuurder van deze auto een volgteken gegeven, waaraan aanvankelijk gevolg leek te worden gegeven. Toen de motoragent op de afrit vanaf de Gooiseweg reed, zag hij dat de auto op het allerlaatste moment vanaf de uitvoegstrook plotseling de hoofdrijbaan van de Gooiseweg weer opreed en dat op hetzelfde moment een portier aan de rechterzijde werd geopend. Ook zag hij dat de snelheid van de auto nog ongeveer 50 à 60 km/u was. Via de portofoon heeft [verbalisant 1] doorgegeven dat de auto zich aan de controle onttrok. Na weer te zijn ingevoegd op de Gooiseweg heeft [verbalisant 1], toen hij de auto weer in zicht had, deze met optische en geluidsignalen en met ingeschakeld stoptransparant gevolgd. De auto reed eerst ongeveer 100 km/u en vervolgens ongeveer 90 km/u. Via de portofoon hoorde [verbalisant 1] dat zijn collega, politiemotorrijder [slachtoffer 1], een aanrijding met het vermoedelijk uit de auto gegooide voorwerp niet kon voorkomen en dat hij daardoor bijna ten val was gekomen. Later vernam [verbalisant 1] dat op de plaats waar de auto zich aan de controle onttrok, op de rijbaan van de Gooiseweg een kluis was aangetroffen. Bij het passeren van de afrit Weesp zag [verbalisant 1] dat de bestuurster van de auto met haar arm gebaren maakte om hem duidelijk te maken dat hij moest inhalen.

Naar zijn zeggen uit tactische overwegingen, is [verbalisant 1] achter de auto blijven rijden. Nadat de auto op de Diemerpolderweg tot stilstand kwam en de bestuurster door hem uit het voertuig was gehaald, hoorde hij haar meteen schreeuwen: “Ze gaat dood! Ze is ernstig ziek!”. [verbalisant 1] zag dat de bestuurster, [medeverdachte 3], wees naar de vrouw die rechts voorin de auto zat, [medeverdachte 2], en hoorde deze vrouw hard schreeuwen, kennelijk met de bedoeling duidelijk te maken dat ze pijn had. [verbalisant 1] hoorde dat de bestuurster vervolgens zei: “We waren op weg naar het ziekenhuis! Mijn tante gaat dood!”. Rechts achterin de auto zat [medeverdachte 4], midden achterin [medeverdachte 1] en links achterin de verdachte. De bestuurster zei vervolgens: “Ze is ziek! Er moet snel een ambulance komen!”. Het ambulancepersoneel dat ongeveer 10 minuten later ter plaatse kwam, concludeerde dat er hooguit sprake was van hyperventilatie en dat [medeverdachte 2] zich aanstelde en niet naar een ziekenhuis vervoerd hoefde te worden. Omstreeks 19:30 uur heeft [verbalisant 1] de sleutels uit het contactslot van de auto gehaald.

Terwijl [verbalisant 1] in gesprek was met de bestuurster zag politieambtenaar [verbalisant 2] dat twee vrouwen op de achterbank van de auto meermalen een jas aantrokken en deze vervolgens ook weer uittrokken en dat de vrouw die rechts achterin zat constant in haar tas zat. [verbalisant 2] zag in en naast een put op ongeveer 30 tot 50 centimeter van het rechter achterportier sieraden. Een deel van de in de put/naast de auto aangetroffen sieraden is door [slachtoffer 3] herkend als van haar afkomstig. Dat geldt ook voor een op of voor de bijrijdersstoel rechts voorin de auto aangetroffen ring met goudaccenten en voor de sieradenkistjes met sieraden in de kluis die zijn inbeslaggenomen. Van haar kluis heeft [slachtoffer 3] afstand gedaan, omdat deze niet meer te gebruiken was.

De kluis woog 54,1 kg en bleek door een politieambtenaar, die dat heeft geprobeerd, niet zonder hulp van een tweede persoon op te tillen en te verplaatsen.

Verbalisant [slachtoffer 1], op dat moment op een politiemotor werkzaam bij de Nationale Politie, Eenheid Amsterdam, vernam op 28 oktober 2016 omstreeks 19:04 uur van voormelde ANPR-hit. Kort daarop hoorde hij dat het voertuig niet voldeed aan de aanwijzingen van een motoragent en de Gooiseweg weer opreed en er vandoor ging. [slachtoffer 1] reed op de Gooiseweg met zwaailicht en sirene op rijstrook één (de linker rijbaan). Ter hoogte van de afrit waar [verbalisant 1] een portier had zien open gaan nadat het voertuig niet voldeed aan zijn aanwijzingen, zag [slachtoffer 1] plotseling in het midden van de linker rijbaan een grijs, vierkant voorwerp, naar later bleek een kluis, liggen. Hij kon deze kluis niet meer ontwijken en is er met een snelheid van meer dan 100 km/u tegenaan gereden. Toen hij de kluis raakte, voelde hij een harde klap ter hoogte van zijn rechtervoet. Hij voelde dat zijn motor uit balans raakte, schrok hier enorm van en moest - als zeer ervaren motorrijder - heel erg zijn best doen om de motor overeind te houden. [slachtoffer 1] kon net voorkomen dat hij ten val kwam. Toen [slachtoffer 1] zijn rechtervoet terug wilde zetten op de voetsteun bleek deze verdwenen. Door de aanrijding met de kluis van ongeveer 50cmx30cmx30cm waren de rechter voorzijde en zijkant van de motor beschadigd: afdekkleppen en kappen waren verdwenen, bevestigingsbeugels en valbeugels waren verbogen of verdwenen en van het motorblok was een stuk weggeslagen en andere delen waren krom. Verschillende vloeistoffen liepen uit de motor. [slachtoffer 1] schatte het tijdsbestek tussen het waarnemen door [verbalisant 1] van het openen van een rechter portier van de auto en de botsing met de kluis op ongeveer 30 seconden.

Toen [slachtoffer 1] later ter plaatse terugkwam zag hij dat er een voertuig op de linker rijbaan stilstond. Dit was de personenauto van [slachtoffer 2]. [slachtoffer 2] verklaarde aan [slachtoffer 1] dat hij op de linker rijbaan van de Gooiseweg reed en ineens iets voor zich zag op de rijbaan wat hij niet meer kon ontwijken en dat hij heeft geraakt met de rechter voorzijde van zijn auto. Op ongeveer twee meter van een enorme barst in een glazen geluidswand op de Gooiseweg werd een kluis met deuken gevonden. In het wegdek werden gaten geconstateerd waarvan werd vermoed dat zij zijn ontstaan door de impact van de kluis. [slachtoffer 2] heeft in zijn aangifte verklaard dat een auto voor hem remde en plotseling van de linker- naar de rechter rijbaan wisselde, dat hij vervolgens op zijn rijbaan, de linker rijbaan, een vierkant voorwerp zag liggen, waarop hij heel hard heeft geremd en op het voorwerp is geklapt, dat later een kluis bleek te zijn. [slachtoffer 2] zag dat de kluis richting de rechter rijbaan/vangrail verschoof door de impact van de aanrijding en dat de geluidswand daardoor vermoedelijk kapot is gegaan. De auto van [slachtoffer 2] was door de aanrijding aan de voorzijde helemaal kapot.

Namens de gemeente Amsterdam is aangifte gedaan van vernieling van de geluidswand en van schade aan het wegdek, te weten twintig gaten in het asfalt.

Het proces-verbaal van verkeersongevalsanalyse (VOA) houdt onder meer in dat op de Gooiseweg, waar het ongeval plaatsvond, de toegestane maximumsnelheid 70 km/u bedroeg, dat de zonsondergang die dag om 18:18 uur was, zodat de lichtgesteldheid ‘nacht’ was ten tijde van het ongeval omstreeks 19:00 uur.

Over een afstand van 77 meter zijn diepe beschadigingen in het wegdek aangetroffen, die veroorzaakt moeten zijn door een zwaar voorwerp met scherpe randen en/of punten. Het eerste recente schadespoor in het wegdek bevond zich aan de rechter zijde van de rechter rijstrook. Aan het einde van de schadesporen bevond zich een verbrijzelde ruit in de geluidswal. Mede op grond van geconstateerde recente schade aan de dorpel en de binnenbekleding van het rechter achterportier van de auto met kenteken [kenteken] en het aantreffen in de dorpel van een steentje dat overeenkwam met de steentjes in het wegdek van de Gooiseweg, acht de opsteller van de VOA het zéér waarschijnlijk dat de aangetroffen kluis uit het rijdende voertuig is gegooid en daarbij deze schade heeft veroorzaakt en bij het raken van het wegdek het steentje naar binnen heeft doen spatten.

Verklaringen verdachte en medeverdachten

Over de feitelijke toedracht hebben de medeverdachten niet of nauwelijks verklaard. Zij hebben zich allen vooral of geheel beroepen op hun zwijgrecht. Ook de verdachte heeft zich aanvankelijk telkens beroepen op haar zwijgrecht. Zij heeft eerst tijdens de inhoudelijke behandeling van haar zaak in hoger beroep op 16 maart 2021 - de zesde terechtzitting in hoger beroep - een verklaring afgelegd. Die verklaring houdt kort gezegd het volgende in.

Op 28 oktober 2016 heeft de verdachte in Amsterdam autopech gekregen en is met haar auto langs de kant van de weg gaan staan. Zij heeft vervolgens medeverdachte [medeverdachte 3] gebeld met het verzoek om haar te komen ophalen. Het duurde enige tijd voordat deze medeverdachte arriveerde, aangezien zij vanuit Rotterdam moest komen. De verdachte heeft toen flinke hoeveelheden wodka tot zich genomen, terwijl zij in haar auto wachtte op de medeverdachte (en had daarbij plaats genomen op de passagiersstoel, omdat zij niet met alcohol achter het stuur wilde zitten). De verdachte is vervolgens in een zodanige staat van dronkenschap terechtgekomen dat zij nog wel heeft gemerkt dat zij door de medeverdachte werd opgehaald, en dat drie andere vrouwen waarmee zij later werd aangehouden zich ook in de auto van de medeverdachte bevonden, maar niet wat zich verder heeft afgespeeld. Vanaf het moment dat zij - haar eigen auto achterlatend - in de auto van de medeverdachte werd gezet, is zij in een diepe slaap beland, waaruit zij pas ontwaakte op het moment dat zij rijdend in die auto werden achtervolgd door de politie. De verdachte heeft enkel bemerkt dat het portier aan de rechterzijde van de auto werd geopend en iets naar buiten werd gegooid. Haar eigen auto is later door haar vader opgehaald.

Het hof vindt de door de verdachte gepresenteerde lezing niet geloofwaardig en overweegt daartoe dat:

• aan de geloofwaardigheid van die lezing reeds afbreuk wordt gedaan door het moment waarop die te berde is gebracht, namelijk op de allerlaatste terechtzitting van een feitenrechter in haar strafzaak, zodat (a) voor de verdachte royale gelegenheid heeft bestaan die lezing af te stemmen op de inhoud van het dossier en (b) er hoegenaamd geen gelegenheid meer bestaat deze te verifiëren;

• de lezing op geen enkele wijze door of namens de verdachte is onderbouwd (bijvoorbeeld met een schriftelijke verklaring van haar vader);

• de lezing in geen van de verklaringen van de medeverdachten enige weerklank vindt;

• de betrokken politieambtenaren geen enkel gewag hebben gemaakt van een kennelijke staat van dronkenschap van de verdachte ten tijde van of na haar aanhouding;

• de verdachte tegenover de politie op 29 oktober 2016 heeft verklaard niet meer te drinken en vier jaar geleden voor het laatst alcohol te hebben gebruikt.

Verdere beoordeling door het hof

Voorop wordt gesteld dat voor het bewijs van medeplegen is vereist dat vast komt te staan dat de verdachte [van] nauw en bewust heeft samengewerkt met (een) mededader(s). De kwalificatie medeplegen is vóórts slechts gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij kan de mate waarin concrete omstandigheden van het geval kunnen worden vastgesteld van belang zijn, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen. Ingeval (i) met betrekking tot de toedracht van een strafbaar feit wel kan worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar niet direct kan worden vastgesteld door wie precies en (ii) de verdachte zelf kort nadat dat feit is begaan wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid daarbij duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor een gang van zaken waarin overeenkomstig een tevoren gemaakt gezamenlijk plan door vijf personen tezamen en in vereniging uitvoering is gegeven aan de diefstal van sieraden en een kluis met sieraden van [slachtoffer 3] door middel van een babbeltruc. Onderdeel van dat gezamenlijk uitgevoerde plan vormde het door twee vrouwen - gelet op de gememoreerde overeenkomsten in signalementen staat voldoende vast dat het hier [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] betrof - afleiden van [slachtoffer 3] met meegebrachte cake en het haar in de woonkamer en vervolgens in de keuken houden, zodat (gelet op het gewicht van de kluis) ten minste twee andere personen de sieraden in de slaapkamer konden wegnemen en de kluis uit de woonkamer konden wegdragen, waarbij een vijfde persoon als begeleider van de verplaatsing zal zijn opgetreden door deuren van de woning en van de auto open te houden en/of als uitkijk op te treden. Mede gelet op het tijdsverloop tussen de diefstal (omstreeks 18.45 uur) en het moment waarop de verdachte en haar medeverdachten zich hebben ontdaan van de kluis (kort na 19.04 uur) en korte tijd later zijn aangetroffen in het bezit van een deel van de buit, ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de diefstal door anderen dan de verdachte en de medeverdachten is gepleegd. Nu door de verdachte geen aannemelijke, de voormelde redengevendheid ontzenuwende verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend - en aldus tezamen en in vereniging -met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde, zoals hierna bewezen verklaard.

Verder is het hof van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden ervoor redengevend zijn dat op het moment waarop de auto waarin de verdachten zich bevonden de motoragent [verbalisant 1] moest volgen, door de verdachten is overgegaan tot en uitvoering is gegeven aan een gezamenlijke inspanning om zich zoveel mogelijk te ontdoen van de buit. Met het oog daarop hebben de verdachten blijkens hun kennelijk onderling gecoördineerde (want nauw op elkaar aansluitende en samenhangende) gedragingen bewust nauw samengewerkt. De bestuurster van de auto heeft het voertuig aan de controle onttrokken, terwijl nagenoeg op hetzelfde moment door de personen op de achterbank de - niet door één persoon te hanteren - kluis uit de auto is geduwd, terwijl na het tot stilstand brengen van de auto door de bestuurster en haar bijrijdster is geveinsd dat sprake was van een medische noodsituatie, waarmee zij kennelijk, evenals de andere, zich aan- en uitkledende vrouwen achterin de auto, beoogden de aandacht af te leiden van het verder lozen van de buit via het rechter achterportier in een daarnaast gelegen put. Nu door de verdachte ook hieromtrent geen aannemelijke, de voormelde redengevendheid ontzenuwende verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend - en aldus tezamen en in vereniging -met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan hef uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg duwen van een ruim 50 kg zware kluis, met een omvang van ongeveer vijftig bij dertig bij dertig centimeter. De verdachten deden dit terwijl het nagenoeg donker was en het evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging.

Naar het oordeel van het hof is volstrekt voorzienbaar dat de onder deze omstandigheden op de weg geduwde, kluis terecht zal kunnen komen op een plaats op de rijbaan waar deze het gevaar van een botsing in het leven roept met achteropkomend verkeer, zoals motorrijders en automobilisten. Dat een motorrijder vervolgens bij een botsing met de ruim 50 kg zware kluis met een snelheid van (meer dan) 70 km/u zal verongelukken en een automobilist die met de kluis in botsing komt minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen, is een (in die omstandigheden) reële en waarschijnlijke mogelijkheid.

Anders dan de raadsman is het hof dus van oordeel dat er een aanmerkelijke kans op een dergelijke catastrofale afloop bestond. Nog groter was de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte de voormelde aanmerkelijke kans op de dood en op zwaar lichamelijk letsel, evenals de kans op de genoemde schade, bewust heeft aanvaard, mede gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de (collectieve) gedragingen van haar en haar medeverdachten en nu een (plausibele) verklaring van de verdachte die in een andere richting wijst, ontbreekt. Dat brengt mee dat ook het onder 1 ten laste gelegde bewezen wordt verklaard als na te melden.

De stelling van de verdediging dat het klaarblijkelijk de bedoeling was de kluis aan de rechterkant van de weg te dumpen en niet op te werpen als blokkade of obstakel, doet aan het vorenstaande niet af. Het gebleken handelen was - met name gelet op het feit dat de zware kluis uit een met aanzienlijke snelheid rijdende auto is geduwd - met het oog op dat doel zó inadequaat en liet zozeer de mogelijkheid van een ander verloop open, dat deze stelling geen afbreuk kan doen aan de vastgestelde bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op onder meer de dood en zwaar lichamelijk letsel van andere weggebruikers.

De tot vrijspraak strekkende verweren worden in alle onderdelen verworpen.”

7. Uit de toelichting op het middel onder 1.7 komt naar voren dat de klacht over de motivering van het bewezenverklaarde medeplegen inhoudt dat uit de gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de kluis ook door de verdachte uit de auto is geduwd dan wel heeft het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid aangegeven waaraan het hof dit heeft ontleend.

8. De kern van de klacht richt zich op de onder randnummer 6 al geciteerde overweging van het hof die inhoudt: “De bestuurster van de auto heeft het voertuig aan de controle onttrokken, terwijl nagenoeg op hetzelfde moment door de personen op de achterbank de - niet door één persoon te hanteren - kluis uit de auto is geduwd.” Het hof heeft daaraan voorafgaand vastgesteld dat zich in de auto vijf personen bevonden van wie drie op de achterbank. Tot de drie personen op de achterbank behoorde verdachte. Verdachte zat links achterin de auto, terwijl gezien is dat het portier aan de achterzijde werd geopend. De stellers van het middel lezen de zojuist geciteerde overweging kennelijk zo dat het hof hier vaststelt dat (ook) verdachte de kluis feitelijk uit de auto heeft geduwd. Of ter verduidelijking in mijn woorden: het uit de auto duwen van de kuis is een lichamelijke gedraging van (onder meer) verdachte.

9. In de geciteerde overweging van het hof kan inderdaad wel gelezen worden dat de verdachte feitelijk heeft geduwd, maar het is de vraag of het hof dit zo heeft bedoeld. Een andere lezing dan dat ook vaststaat dat verdachte feitelijk heeft geduwd past meer in de context van deze zaak waarin nu juist geen van de vijf inzittenden van de auto over enig eigen aandeel of enig aandeel van een andere inzittende van de auto bij het incident een aannemelijke verklaring heeft afgelegd. Ik ben het op het punt van het duwen in zoverre ook met de steller van het middel eens dat duwen door een individuele verdachte niet blijkt uit de bewijsmiddelen, maar voeg daaraan toe dat de bewijsmiddelen in deze zaak niet of nauwelijks rechtstreeks uitkomst geven over een nauwkeurig aangeduid aandeel van een individuele verdachte. Het zijn de personen op de achterbank die een kluis uit de auto duwen en of dat noodzakelijk samenvalt met alle drie personen die zich op de achterbank bevinden wordt door het hof niet onthuld. Het hof heeft kennelijk met de personen op de achterbank in de context van deze zaak gedoeld op twee of drie zich op de achterbank bevindende personen. Door die lezing van het arrest, ontvalt de feitelijke grondslag aan het middel en faalt het.

10. Het middel faalt overigens eveneens indien niet de nadruk wordt gelegd op de te bewijzen individuele feitelijke gedraging, maar op het medeplegen daarvan. Mijn ambtgenoot Hofstee2.heeft in de zaken van twee van de vier medeverdachten min of meer uitvoerig aandacht besteed aan de gevallen van medeplegen waarin de verdachten geen opheldering geven over hun onderlinge rolverdeling.3.Een dergelijk geval doet zich ook hier voor waarbij heeft te gelden dat de vraag of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte de kluis feitelijk uit de auto heeft geduwd niet bepalend behoeft te zijn voor het medeplegen. De verdachten maken deel uit van een doelgerichte dadergroep zowel bij plegen van diefstal als bij de poging te ontkomen aan de politie en de daarmee samenhangende strafbare feiten die onder feit 1 zijn bewezen. De gemeenschappelijke intentie die uit de gezamenlijke gedragingen blijkt, is hier belangrijker dan het gewicht van de bijdrage die de verdachte aan het duwen levert. Ook bij het duwen is verdachte medepleger, ook al heeft ze zelf niet geduwd. Ook langs deze weg is het middel kansloos.

12. Het tweede middel klaagt over de door het hof toepasselijk geachte samenloopbepaling(en) met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde. Het hof heeft blijkens de toepasselijke wettelijke voorschriften het onder 1 bewezenverklaarde gezien als meerdaadse samenloop (art. 57 Sr), terwijl dit volgens de stellers van het middel eendaadse samenloop moet zijn (art. 55 Sr) of een voortgezette handeling (art. 56 Sr), hetgeen volgens de stellers van het middel van belang is voor het concrete strafmaximum.

13. Voor de bewezenverklaring van feit 1 verwijs ik naar randnummer 5 hierboven. De kwalificatiebeslissing in het bestreden arrest luidt als volgt:

“Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: medeplegen van poging tot doodslag en medeplegen van poging tot zware mishandeling en medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: de voortgezette handeling van telkens diefstal door twee óf meer verenigde personen.”

14. Onder kopje ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’ valt in het bestreden arrest te lezen:

“De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 45, 47, 56, 57, 63, 287, 302, 311 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.”

15. In zijn arrest van 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen4.:

“3.3.1. In zijn arresten van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 tot en met ECLI:NL:HR:2017:1115, heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling gegeven. De overwegingen uit voornoemde arresten laten zich op hoofdlijnen als volgt samenvatten.

De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling vervullen een wezenlijke functie bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.

Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.Het toepassingsbereik van deze regelingen is ruimer dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden. Die ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.

Wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde in geval van eendaadse samenloop is het in beginsel aan de feitenrechter om de vraag te beantwoorden of hij in geval van eendaadse samenloop het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert (onder de zwaarste strafbepaling) dan wel of hij meervoudig kwalificeert en vervolgens de zwaarste strafbepaling toepast bij de straftoemeting. Denkbaar is dat de feitenrechter, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, een enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. Bij een voortgezette handeling ligt dat echter niet in de rede.

De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten tevens overwogen dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr in zijn recente rechtspraak zelden aan de orde komen en dat daarbij een belangrijke rol speelt dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan. Vanwege het belang dat het thema heeft met name in feitelijke aanleg, heeft de Hoge Raad de onder 3.3.1 samengevat weergegeven opmerkingen gemaakt over de uitleg en de toepassing van voornoemde wetsbepalingen, met de kanttekening dat de zeer beperkte toetsing in cassatie niet zal veranderen.

In verband met die toetsing in cassatie is van belang dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr weliswaar het in een concreet geval geldende strafmaximum (mede) bepalen, maar dat binnen de grenzen van dat strafmaximum de strafoplegging door uiteenlopende factoren wordt bepaald, waaronder de concrete ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De feitenrechter is binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum - vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805). Dientengevolge brengt de enkele omstandigheid dat de rechter ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop in plaats van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling, nog niet met zich dat in die concrete zaak van onevenredige bestraffing sprake is. Een en ander laat onverlet dat de Hoge Raad in cassatie aangevoerde klachten kan bespreken – ook zonder dat zulks leidt tot vernietiging en terugwijzing – met het oog op het aanduiden van de voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van art. 55, eerste lid, en 56 Sr.”

16. De kern van de bewezenverklaarde feitelijke gedraging onder feit 1 is het op 28 oktober 2016 te Duivendrecht vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg gooien met als gevolg een poging tot doodslag, een zware mishandeling en beschadiging van drie voorwerpen. Voor wat betreft de feitelijke gedraging is er bij deze genoemde misdrijven eenheid van tijd, plaats, maar het opzet van de daders varieert: opzet op de dood, op zware mishandeling en driemaal op beschadiging. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de misdrijven van feit 1 geen eendaadse samenloop en/of voortgezette handeling opleveren. Kon het hof inderdaad oordelen dat ondanks de verregaande feitelijke eenheid van de gedragingen gelet op het verschil in strekking van de betrokken strafbepalingen binnen het kader van feit 1 geen sprake was van één verwijt en dat er evenmin sprake was van voortgezette handeling?

17. De toelichting op het middel bevat niet of nauwelijks een gedegen analyse van de wijze waarop het onder 1 bewezenverklaarde moet worden gelezen. Anders gezegd welke feiten nu als eendaadse samenloop en/of als voortgezette handeling moeten worden gelezen wordt niet toegelicht. Ik neem aan dat het volgende de stellers van het middel voor ogen heeft gestaan. Het valt niet vol te houden dat de beschadiging van de auto van [slachtoffer 2], een geluidsscherm en het wegdek hier drie keer beschadiging oplevert en er dus geen sprake is van eendaadse samenloop. Toch is dat kennelijk gelet op de kwalificatie van (samengevat) beschadiging, meermalen gepleegd, de opvatting van het hof. Verder valt moeilijk in te zien dat dit wezenlijk anders ligt voor de poging tot doodslag op de motorrijder en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan een automobilist. Ook dat zou dus kennelijk moeten worden beschouwd als eendaadse samenloop. Tot zover hebben de stellers van het middel wel een punt dat verdedigd kan worden. Ik neem aan dat de stellers van het middel inzien dat dit niet of in ieder geval veel minder dwingend is voor de verhouding tussen enerzijds de beide delicten die een aantasting van het lichaam opleveren (poging tot doodslag en zware mishandeling) en anderzijds de beschadiging(en) van voorwerpen. De strekking van de strafbaarstelling van doodslag en zware mishandeling enerzijds verschilt wezenlijk van de strekking van beschadiging anderzijds. Het gaat om de bescherming van verschillende rechtsgoederen. Zonder nadere toelichting die in de schriftuur op dit punt ontbreekt, zie ik in zoverre geen eendaadse samenloop of voortgezette handeling.

19. Indien wordt aangenomen dat de of desnoods alle onder 1 bewezenverklaarde feiten in eendaadse samenloop (of voortgezette handeling) zijn begaan, betekent dat het volgende voor de ten hoogste op te leggen gevangenisstraf. In dat geval zou gelet op art. 55, eerste lid, Sr voor feit 1 de bepaling waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld moeten worden toegepast. Gelet op art. 287 jo 45 Sr is dat tien jaar gevangenisstraf. Dat is gelet op art. 56, eerste lid, Sr niet anders als feit 1 in zijn geheel een voortgezette handeling zou opleveren. Dat de verhouding tussen de feiten 1 en 2 meerdaadse samenloop oplevert, wordt in de toelichting op het het middel terecht niet betwist. Het strafmaximum voor feit 2 is gelet op art. 56, eerste lid, jo 311 Sr zes jaren. Het strafplafond voor feit 1 en 2 samen is dan gelet op art. 57 Sr tien jaar plus een derde daarvan aan gevangenisstraf (160 maanden). Dat plafond is niet anders indien er van wordt uitgegaan dat alle feiten die zijn gerubriceerd onder het eerste bewezenverklaarde feit zijn begaan in meerdaadse samenloop. Elk belang bij het middel ontbreekt derhalve.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG