HR, 18-02-2025, nr. 23/01480

Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring heeft verworpen op gronden die blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

In de toelichting op het middel wordt door de steller van het middel gerefereerd aan de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit kan worden afgeleid dat het ne bis in idem-beginsel en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde in de weg kunnen staan aan een vervolging wegens deelname aan een criminele organisatie indien deze vervolging op niets anders betrekking heeft dan het begaan van de concrete delicten waarvoor de verdachte reeds eerder is vervolgd.2.

Juridisch kader ne bis in idem-beginsel in relatie tot art. 140 Sr

Voordat ik het middel verder bespreek, zal ik eerst ingaan op het juridische kader dat voor de beoordeling van het middel van belang is.

De beginselen van een behoorlijke procesorde waarop in deze context gedoeld wordt, zijn nauw gerelateerd aan het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel, dat beschermt tegen herhaalde vervolging en bestraffing wegens hetzelfde feit. Art. 68 Sr is van toepassing als de eerste vervolging is geëindigd in een onherroepelijke einduitspraak. Of er bij de tweede vervolging sprake is van hetzelfde feit is afhankelijk van twee factoren, namelijk A. de juridische aard van het feit, kort gezegd welk delict is tenlastegelegd, en B. de feitelijke gedragingen die aan de verdachte ten laste worden gelegd.

Als de tenlastegelegde feiten bij de eerste en de tweede vervolging niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, zoals in onderhavige zaak het geval is, dan is het van belang in hoeverre er verschil is in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de desbetreffende delictsomschrijvingen strekken en of de strafmaxima die op de delicten zijn gesteld verschillen (factor A). Voor de vraag of het gaat om dezelfde gedraging is de aard en de kennelijke strekking van de gedraging van belang, alsmede de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht (factor B). Bij een aanzienlijk verschil in de juridische aard van het feit en/of in de feitelijke gedragingen in de opeenvolgende tenlasteleggingen kan worden geconcludeerd dat het niet gaat om “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr. Het is met name de juridische toets die ervoor zorgt dat twee feiten die op grond van de feitelijke gedragingen dezelfde lijken te zijn, toch als twee verschillende feiten moeten worden beschouwd, waardoor er een afzonderlijke vervolging voor beide delicten mogelijk is.3.Het wordt spannender als delictsomschrijvingen een redelijk vergelijkbare strekking hebben en een redelijk gelijksoortig verwijt opleveren en/of de feitelijke gedragingen nagenoeg identiek zijn.4.

Dat laatste speelt bij een vervolging op grond van deelname aan een criminele organisatie ex art. 140 Sr nadat de verdachte eerst is vervolgd en onherroepelijk is veroordeeld voor concrete delicten waarmee hij heeft deelgenomen aan die criminele organisatie, zoals in onderhavige zaak het geval is. De vraag of er sprake is van vervolging wegens hetzelfde feit is op grond van de hiervoor onder 3.3. geschetste factoren die van belang zijn bij de beoordeling of er sprake is van schending van art. 68 Sr, niet zo eenvoudig te beantwoorden. Dat komt in de eerste plaats doordat de strekking van het misdrijf van 140 Sr, namelijk bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties5., niet overeenkomt met de strekking van de concrete misdrijven die binnen de criminele organisatie worden gepleegd. Bovendien zijn de tenlasteleggingen in dit soort gevallen moeilijk vergelijkbaar. Een tenlastelegging op grond van art. 140 Sr hoeft niet met zoveel woorden te vermelden op welke wijze de verdachte aan de criminele organisatie heeft deelgenomen. Daarom is het van belang dat de Hoge Raad, aanvankelijk onder de paraplu van de beginselen van een behoorlijke procesorde, de beschermende werking van art. 68 Sr heeft uitgebreid in gevallen waarin art. 68 Sr strikt bezien niet kan worden ingeroepen, maar een tweede vervolging wel in strijd is met de ratio van het ne bis in idem-beginsel.

De uitgangspunten hiervoor zijn door de Hoge Raad geformuleerd in een tweetal arresten waarin de Hoge Raad de kaders heeft geschetst waaruit blijkt in welke gevallen een niet-gelijktijdige vervolging6.ter zake van art. 140 Sr en een of meer concrete delicten die daarmee in verband staan, in strijd kan komen met het ne bis in idem-beginsel, casu quo de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het eerste arrest dateert uit 19967.en betrof een geval waarin de verdachte eerst werd vervolgd en onherroepelijk veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie die onder andere het plegen van valsheid in geschrift tot oogmerk had en vervolgens werd vervolgd voor valsheid in geschrift. Dit leidde tot de volgende overwegingen van de Hoge Raad:

“6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.

Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.

Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet- ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.”

Omdat het hof had verzuimd te onderzoeken of de onder rechtsoverweging 6.6. omschreven situatie zich had voorgedaan, te weten of het bewijs van deelname aan de criminele organisatie was gebaseerd op concrete gedragingen die vervolgens afzonderlijk werden vervolgd, casseerde de Hoge Raad.

Het belang van deze uitspraak voor de beoordeling van gelijksoortige casus is dat het feitelijke verband tussen twee vervolgingen zowel uit de tekst van de beide tenlasteleggingen kan volgen, als uit de eerdere bewijsmotivering en de latere tenlastelegging.

Op 23 maart 20218.wees de Hoge Raad een arrest waarin de spiegelbeeldige situatie aan de orde was, namelijk dat de verdachte eerst was vervolgd voor een concreet delict en vervolgens wegens het deelnemen aan een criminele organisatie. De verdachte in deze zaak was in Duitsland een strafbevel opgelegd voor het zonder vergunning uitzenden van arbeidskrachten en het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en werd daarna in Nederland vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie die onder meer tot oogmerk had het plegen van sociale verzekeringsfraude. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“ 3.3.1 In de toelichting op het cassatiemiddel wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 26 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0583. De overwegingen in dat arrest hebben betrekking op de situatie waarin een verdachte wordt of is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie, en diezelfde verdachte nadien ook wordt vervolgd voor een met zijn deelneming aan deze criminele organisatie samenhangend concreet delict. In bijzondere omstandigheden kan zo’n tweede vervolging voor het concrete delict in strijd komen met het ne bis in idem-beginsel. Daarvan is in de kern genomen sprake indien in de eerdere vervolging de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie het begaan van het concrete delict uit de latere vervolging omvatte.

Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de eerste vervolging betrekking heeft op het door de verdachte begaan zijn van een concreet delict en de tweede vervolging het deelnemen aan een criminele organisatie betreft, staat het ne bis in idem-beginsel in de weg aan die latere vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie als die deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Het begaan van een concreet delict zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen de deelneming aan een criminele organisatie geheel omvatten. Artikel 140 Sr heeft immers betrekking op het deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Dat betekent dat het deelnemen door de verdachte zeker niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit het door hem begaan zijn van een (enkel) concreet delict, terwijl artikel 140 Sr ook niet meer eist dan dat de organisatie het oogmerk heeft misdrijven te plegen.

Vervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie is dus in ieder geval wel mogelijk indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan het begaan zijn van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd en/of op andere delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht. Opmerking verdient dat de eventueel in de eerste vervolging voor het begaan van het concrete delict opgelegde straffen een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kunnen vormen bij een latere vervolging en veroordeling voor het deelnemen aan een criminele organisatie.“

Met name op die laatste voorwaarde sneuvelde het cassatieberoep, omdat het bij het Duitse strafbevel ging om het zonder vergunning uitzenden van personeel en het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en de ten laste gelegde deelname aan de criminele organisatie ook betrekking had op (gewoonte) witwassen.

In de hiervoor geciteerde overwegingen valt op dat de Hoge Raad expliciet maakt dat het ne bis in idem-beginsel zelf in de weg kan staan aan een vervolging wegens deelneming aan een criminele organisatie als een daarmee samenhangend concreet feit eerder is vervolgd. Dat hoeft dus niet over de band te gaan van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Kennelijk is de uiteenlopende strekking van de delictsomschrijvingen niet van doorslaggevend betekenis.9.

Verder moet de deelneming aan de criminele organisatie op niets anders betrekking hebben dan de concrete delicten waarvoor de verdachte al is veroordeeld.10.Dat is ten opzichte van het arrest van 1996 wel een beperking van de reikwijdte van de daarin door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel. In dat arrest sprak de Hoge Raad in rechtsoverweging 6.6. nog van strijd met de beginselen van een behoorlijke rechtsorde “indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede [mijn onderstreping] heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede […] telastelegging zijn opgenomen.” Uit het op 23 maart 2021 gewezen arrest kan worden opgemaakt dat er alleen sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel als er sprake is van een volledige overlap van de deelneming aan de criminele organisatie en het het concrete delict waarvoor verdachte al eerder is vervolgd. Dat betekent dat vervolging wegens deelneming aan een criminele organisatie mogelijk blijft, indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan de concrete misdrijven waarvoor de verdachte al is veroordeeld. In dat geval vormt de opgelegde straf bij de concrete misdrijven een voor de straftoemeting relevante omstandigheid die kan worden meegenomen in de strafoplegging.

Bespreking van het middel

Dan keer ik nu terug naar de bespreking van het middel in onderhavige zaak.

Uit de hiervoor onder 2.7 geciteerde overwegingen van het hof blijkt dat het hof zich gebaseerd heeft op het beoordelingskader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 november 1996 heeft geformuleerd. Een expliciete verwijzing naar de (aangescherpte) uitgangspunten die in het arrest van 23 maart 2021 zijn geformuleerd, vind ik daarin niet terug. In de toepassing van het beoordelingskader zijn de uitgangspunten van het arrest van 23 maart 2021 wel herkenbaar. Voor de leesbaarheid van deze conclusie herhaal ik hieronder nogmaals de relevante overwegingen van het hof:

“Vooropgesteld dient te worden dat de feitelijke omstandigheden die hebben geleid tot de vermelding op de tenlastelegging in het onderzoek [naam 1] van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie ziet - misdrijven als bedoeld in de genoemde artikelen van de Opiumwet, de Wet wapens en munitie en het Wetboek van Strafrecht - tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn met de feitelijke omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de misdrijven die het voorwerp waren van de vervolging in het onderzoek [naam 2] , ook ter zake van de overtreding van artikelen van dezelfde wetten. De veroordeling in het onderzoek [naam 2] is bovendien gegrond op bewijsmiddelen die integraal zijn opgenomen in het dossier waarop het Openbaar Ministerie de vervolging in het onderzoek [naam 1] heeft gebaseerd.

De overlap tussen de vervolgingen in de beide onderzoeken is evenwel niet onbeperkt. Daarbij wijst het hof in het bijzonder op de volgende omstandigheden:

(i) In het onderzoek [naam 2] is aan de verdachte verweten - voor zover het de Opiumwet betreft - dat hij verdovende middelen voorhanden heeft gehad (onderdeel c van artikel 2 van die wet), terwijl het ten laste gelegde oogmerk van de criminele organisatie ook betrekking heeft op onder meer, samengevat, de in- en uitvoer van, handel in en vervaardiging van verdovende middelen (de onderdelen a, b en d van artikel 2). Dit verschil in verwijten en de strafrechtelijke consequenties die hieraan kunnen worden verbonden komt ook tot uitdrukking in het feit dat de deelname aan de ten laste gelegde criminele organisatie onder omstandigheden tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan leiden, waar dit bij het enkele voorhanden hebben van verdovende middelen in de regel niet aan de orde kan zijn. In dit geval heeft de officier van justitie in het onderzoek [naam 1] ook aangekondigd een ontnemingsvordering in te stellen, zonder hier overigens gevolg aan te geven.

(ii) De periode van de tenlastelegging in het onderzoek [naam 1] (1 januari 2013 tot en met 6 november 2017) is veel ruimer dan de enkele dag (10 november 2016) die ten laste is gelegd in het onderzoek [naam 2] .

(iii) De ten laste gelegde deelname aan de criminele organisatie heeft plaatsgehad op verschillende plaatsen en in verschillende landen en niet enkel, zoals in het onderzoek [naam 2] , Amsterdam, althans Nederland.

(iv) De vervolging in het onderzoek [naam 1] is, zoals ook blijkt uit het hierna weergegeven overzicht van bewijsmiddelen, mede gegrond op verschillende andere bewijsmiddelen dan die waarop de vervolging en de veroordeling in het onderzoek [naam 2] zijn gebaseerd. Daarbij dient ook te worden bedacht dat het vonnis in laatstgenoemd onderzoek is gewezen op 21 juni 2017, terwijl het onderzoek [naam 1] toen nog liep en pas maanden later, op 6 november 2017, zou leiden tot de aanhouding van verschillende verdachten, waarna het onderzoek vervolgens nog geruime tijd heeft voortgeduurd. In zoverre was het dus ook onvermijdelijk dat de officier van justitie pas later dan bij de veroordeling van de verdachte in het onderzoek [naam 2] - laat staan later dan bij het instellen van de vervolging in die zaak - kon beoordelen of en, zo ja, tegen welke verdachten en in welke omvang een vervolging ter zake van deelname aan een criminele organisatie kon worden gestart.

Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat de verdachte na de vervolging in het onderzoek [naam 2] wordt vervolgd in het onderzoek [naam 1] voor de deelname aan een criminele organisatie.

Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat de rechtbank in het vonnis in het onderzoek [naam 2] bij de strafoplegging heeft betrokken dat de verdachte de daar bewezen verklaarde feiten in georganiseerd verband heeft gepleegd. Anders dan waar de rechtbank vervolgens in het vonnis waarvan beroep is uitgegaan, is dit evenwel een omstandigheid die bij de straftoemeting in de onderhavige zaak dient te worden betrokken, en dus niet bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging.”

In de toelichting op het middel wordt wel gerefereerd aan de rechtsregel die door de Hoge Raad in zijn arrest van 2021 is geformuleerd. Daarin wordt gesteld dat de twee fundamentele omstandigheden die maken dat het uitgangspunt dat de tweede vervolging slechts strijdig is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, als de deelnemingshandelingen aan de criminele organisatie samenvallen met de eerder ten laste gelegde handelingen terwijl die handelingen niet bijdragen aan “een overig doel” van de criminele organisatie, in casu nuancering behoeft.

In de eerste plaats wordt erop gewezen dat de rechtbank bij de eerdere veroordeling in de zaak [naam 2] voor de opiumwetdelicten reeds heeft betrokken dat, gezien de hoeveelheid aangetroffen drugs, kennelijk sprake was van een organisatie die zich bezighield met de handel in drugs, zodat er in feite “geen licht” zit tussen de eerdere vervolging en de aan de tweede vervolging ten grondslag gelegde feiten.

In de tweede plaats wordt erop gewezen dat voor zover de ten laste gelegde deelname aan de criminele organisatie zich verder uitstrekt in de toekomst dan de periode waarover de rechtbank in de eerste zaak geoordeeld heeft, de verdachte in die periode gedetineerd was uit hoofde van zijn eerdere vervolging en er geen aanwijzingen zijn dat hij vanuit de gevangenis deelnam aan de organisatie. Daarmee is volgens de steller van het middel de termijn van de tenlastelegging artificieel door het openbaar ministerie opgerekt om de ontvankelijkheid te bewerkstelligen, terwijl daarvoor geen feitelijke ondersteuning is.

Vervolgens worden in de toelichting op het middel de pijlen gericht op de vier omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het verweer:

(i) Tegen de overweging dat de deelname aan de ten laste gelegde criminele organisatie onder omstandigheden tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan leiden, waar dit bij het enkele voorhanden hebben van verdovende middelen in de regel niet aan de orde kan zijn, wordt aangevoerd dat dit niet klopt, omdat op basis van art. 36e lid 2 Sr ook een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd voor andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Daarnaast houdt het argument dat de officier van justitie heeft aangekondigd een ontnemingsvordering in te dienen geen stand, omdat het hof voorts heeft overwogen dat officier van justitie hier geen gevolg aan heeft gegeven.

(ii) Ten aanzien van de omstandigheid dat de ten laste gelegde periode in het onderzoek [naam 1] ruimer is dan de periode in het onderzoek [naam 2] worden dezelfde argumenten aangevoerd die onder 3.13 hiervoor reeds zijn samengevat.

(iii) Wat betreft de omstandigheid dat de pleegplaats van de ten laste gelegde deelname aan een criminele organisatie in de zaak [naam 1] verschillende plaatsen en landen omvat, terwijl deze in de zaak [naam 2] alleen Amsterdam en Nederland betrof, wordt aangevoerd dat het feit dat de organisatie ook in het buitenland opereerde niet relevant is voor de strafwaardigheid van verdachtes handelen en dus ook geen argument kan vormen voor de ontvankelijkheid van het OM. Voorts wordt er in dit verband op gewezen dat het hof de verdachte uiteindelijk alleen heeft veroordeeld voor deelname aan de criminele organisatie in Nederland.

(iv) Tot slot wordt ten aanzien van het feit dat het onderzoek in de zaak [naam 1] pas maanden na het wijzen van het vonnis in de zaak [naam 2] tot een einde is gekomen en het dus onvermijdelijk was dat de officier van justitie pas na de veroordeling van de verdachte kon beoordelen of, en zo ja, tegen welke verdachten en in welke omvang een vervolging ter zake van deelname aan een criminele organisatie kon worden gestart, aangevoerd dat dit onbegrijpelijk is, omdat de verdachte in het onderzoek [naam 2] heeft verklaard dat hij deel uitmaakte van een geoliede machine, zodat het voor het openbaar ministerie al bij aanvang van de vervolging in de [naam 2] -zaak duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een criminele organisatie. Ook wordt aangevoerd dat het hof, conform de eis van het openbaar ministerie, uiteindelijk tot schuldigverklaring zonder strafoplegging is gekomen, hetgeen een extra argument vormt voor de stelling dat de vervolging in de zaak [naam 1] geen enkel doel heeft gediend.

Wat opvalt, is dat er geen klacht wordt geformuleerd tegen de overweging van het hof onder (i) dat in het onderzoek [naam 2] aan de verdachte is verweten - voor zover het de Opiumwet betreft - dat hij verdovende middelen voorhanden heeft gehad (onderdeel c van artikel 2 van die wet), terwijl het ten laste gelegde oogmerk van de criminele organisatie ook betrekking heeft op onder meer, samengevat, de in- en uitvoer van, handel in en vervaardiging van verdovende middelen (de onderdelen a, b en d van artikel 2). Deze overweging van het hof vormt een belangrijk onderdeel van de regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2021 heeft geformuleerd. Het is juist dat de tenlastelegging in de [naam 1] -zaak meer deelnemingshandelingen in het kader van de Opiumwet bevat dan het puur aanwezig hebben van de verdovende middelen op 10 november 2016. Dat betekent dat aan de verdachte dus een ander/ruimer strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt dan bij zijn eerdere vervolging. Reeds op deze grond is de vervolging van de verdachte in de [naam 1] -zaak niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel.

De andere bezwaren die door de steller van het middel tegen de overwegingen van het hof worden aangevoerd, zijn in dit verband van ondergeschikte betekenis. Het is juist dat de vervolging wegens deelname aan de criminele organisatie niet noodzakelijk is om wederrechtelijk voordeel op basis van art. 36e lid 2 Sr te kunnen ontnemen. Maar de benoeming van deze omstandigheid kan ook anders worden gelezen, namelijk ter ondersteuning van de overweging van het hof dat het strafrechtelijke verwijt dat de verdachte wordt gemaakt anders is dan hetgeen waarvoor hij eerder is veroordeeld. Zo gelezen gaat het niet, zoals de steller van het middel lijkt te menen, om een oordeel over de vraag of in dit geval een mogelijkheid tot ontneming bestond. Vandaar dat ook het argument, dat de officier van justitie uiteindelijk geen gevolg heeft gegeven aan zijn voornemen om een ontnemingsvordering in te stellen, hoewel ook juist, geen doel treft.

Ook de omstandigheid die het hof noemt, dat de ten laste gelegde periode een stuk ruimer is dan de enkele dag waarop de eerdere vervolging zag, lijkt mij relevant bij de beoordeling of het gaat om hetzelfde feit. In dit verband wijs ik erop dat uit bewijsmiddel 8 blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat hij al jaren in de drugs zat, deel uitmaakte van een geoliede machine en drugs afleverde en in ontvangst nam. De deelnemingsgedragingen waarvoor hij in de onderhavige zaak wordt vervolgd, omvatten dus meer dan het concrete delict (het voorhanden hebben van drugs) waarvoor hij eerder is vervolgd. Dat de rechtbank bij de eerdere veroordeling rekening heeft gehouden met het feit dat de verdachte zich naar eigen zeggen al langer bezighield met georganiseerde drugshandel doet hier niet aan af. Dit is een omstandigheid die bij de straftoemeting kan worden meegenomen en dat heeft het hof ook gedaan. Voor de beslissing met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is dit niet van belang. Dat het hof, conform de eis van het openbaar ministerie, uiteindelijk tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel is gekomen, maakt dit wat mij betreft niet anders, omdat dit losstaat van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof, dat de advocaat-generaal tot deze strafeis is gekomen “gelet op het tijdsverloop [mijn cursivering] en de straf die in [naam 2] is opgelegd”, in welke eis het hof is meegegaan. Dit tijdsverloop was voor het OM niet te voorzien bij aanvang van de vervolging. Bovendien brengt de omstandigheid dat bestraffing geen redelijk doel meer dient, niet zonder meer mee dat ook de vervolging nutteloos en dus in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde is geweest, zoals de steller van het middel lijkt te suggereren.

De vierde omstandigheid die het hof aanhaalt, is in mijn ogen ook relevant. Pas na de afronding van het onderzoek naar de andere verdachten en hun aanhouding, zijn hun woningen doorzocht en was het mogelijk hun telefoons in beslag te nemen en uit te lezen. Dit onderzoek is pas afgerond nadat de vervolging van de verdachte reeds tot een einde was gekomen. Dat de verdachte al meteen na zijn aanhouding heeft verklaard dat hij deel uitmaakte van een criminele organisatie doet hier niet aan af. Het hof kon dus oordelen dat het openbaar ministerie pas na de vervolging van de verdachte in het onderzoek [naam 2] kon beoordelen “of en, zo ja, tegen welke verdachten en in welke omvang een vervolging ter zake van deelname aan een criminele organisatie kon worden gestart” (in de zaak [naam 1] ). Dit is ook precies de verklaring die in de literatuur wordt gegeven voor de minder strenge houding die de Hoge Raad aanneemt als een vervolging wegens deelname aan een criminele organisatie voorafgaat aan een concreet delict. Ik citeer hier De Graaf:

“In de situatie waarin eerst is vervolgd wegens deelneming aan een criminele organisatie en daarna een concreet strafbaar feit ten laste wordt gelegd, kan het openbaar ministerie worden verweten dat het heeft verzuimd het concrete feit (cumulatief) ten laste te leggen, hoewel het kennelijk al bekend was. In de spiegelbeeldige situatie gaat dit argument niet altijd op. Het is immers voorstelbaar dat pas na de vervolging wegens het concrete misdrijf aan het licht komt dat de verdachte dat misdrijf binnen de context van een criminele organisatie heeft gepleegd (en dat hij aan die organisatie ook andere bijdragen heeft geleverd). Het aan het openbaar ministerie te maken verwijt om de feiten niet gelijktijdig ten laste te leggen, kan in die gevallen ontbreken.”11.

Ik wil niet verhelen dat het in onderhavige zaak ook tot een tegengesteld oordeel had kunnen komen. Zo noemt De Graaf in haar bespreking van het arrest van 23 maart 2021, waaruit het voormelde citaat afkomstig is, in haar conclusie het vonnis van de rechtbank in onderhavige zaak een mooi voorbeeld van een geval waarin door de rechtbank terecht een schending van het ne bis in idem-beginsel is vastgesteld. Voor haar gaf hierbij de doorslag dat de rechtbank had vastgesteld dat over de rol van de verdachte niet meer was gebleken dan al was komen vast te staan in het onderzoek dat had geleid tot het vonnis in 2017. Dat de rechtbank in het vonnis van 2017 bij de strafoplegging had betrokken dat de bewezen verklaarde feiten waren begaan in de context van een organisatie die zich bezighield met de handel in drugs, maakt volgens haar de beslissing om het openbaar ministerie in 2020 niet-ontvankelijk te verklaren nog begrijpelijker.

Of het ne bis in idem-beginsel in het gedrag komt, blijft een afweging en waardering van de specifieke omstandigheden van het geval. Wat dat aangaat, is de toets in cassatie een marginale. Ook in mijn ogen had het openbaar ministerie achteraf bezien beter kunnen nadenken over de opportuniteit van een tweede vervolging in deze zaak gelet op de substantiële overlap van de concrete gedragingen en de strafmaatmotivering van de rechtbank bij de eerste veroordeling. Maar dat laat onverlet dat de aanpak van het hof in lijn is met de geldende rechtspraak. Ik zie ook in deze zaak geen aanleiding voor de Hoge Raad om de in het arrest uit 2021 geformuleerde regel, die voldoende ruimte geeft voor een weging van de specifieke omstandigheden van het geval, te heroverwegen.