Hof Amsterdam, 09-12-2014, nr. 200.136.849-01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante] is op 1 april 2012 in dienst getreden van SSI in de functie van Executive Assistant. Het brutosalaris bedroeg € 2.560,- per maand exclusief vakantietoeslag. De aanhef van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

‘Het doet ons plezier u een arbeidsovereenkomst voor 12 maanden aan te bieden als Executive Assistant, ingangsdatum 1 april 2012 en derhalve eindigend op 31 maart 2013.

De wederzijdse proeftijd bedraagt 1 maand.

De opzegtermijn van deze overeenkomst bedraagt voor de werknemer 2 maanden en voor de werkgever 4 maanden. ’.

De leidinggevende van [appellante], [X], werkzaam als consultant bij SSI, heeft bij e-mail van 1 mei 2012 aan [appellante] geschreven:

‘Afgelopen woensdag hebben [Y], jij en ik de jouw eerste 3,5 week bij Spencer Stuart geëvalueerd. Doel was vast te stellen in hoeverre de rol overeenkomt met de verwachtingen, de klik met de organisatie en de inhoudelijke aansluiting van je eerdere werk ervaring met de rol als assistente bij Spencer Stuart.

Om met dit laatste te beginnen. Jij gaf aan dat de rol weliswaar overeenkomt met hetgeen je verwacht had, maar dat aansluiting met je vorige rol minder is. Daar waar je gewend was eigenlijk vrijwel alles via email te doen, naast het maken van presentaties, ligt de nadruk bij Spencer Stuart toch ook nadrukkelijk op het mee opstellen en redigeren van grote stukken tekst. Dit betekent dat de door jou aangegeven ervaring met bijvoorbeeld de volledige Microsoft suite sterk op de proef wordt gesteld. We hebben vastgesteld dat jouw kennis op dit gebied, cq “vingervlugheid” en handigheid in het werken met de gangbare office software, inderdaad niet aan de verwachtingen beantwoordt en niet voldoende is om de assistente rol naar behoren te vervullen. Dit betreft voorzover wij dat kunnen constateren zowel kennis van de systemen en gangbare toepassingen, als ook de snelheid van verwerking. Vanuit onze optiek dient daar snel een grote verbetering zichtbaar te zijn, aangezien anders in tijden van normale workload-6 tot 10 searches op enig moment tegelijk- volstrekt vast gaat lopen.

Ten aanzien van klik met de organisatie lijken er voldoende positieve aansluitingspunten, al ben je nog niet zover datje elke dag al met een grote smile naar kantoor gaat. Maar dat heeft ook alles te maken met het feit dat je alle systemen en processen nog niet volledig onder de knie hebt, en ook nog niet het volledige overzicht hebt, hetgeen volstrekt begrijpelijk is. Een kanttekening die wij in dit verband plaatsen is wel dat je niet altijd de indruk wekt adviezen cq uitleg van collegas volledig tot je te nemen.

In de samenwerking met mij heb ik op zich vertrouwen, maar tegelijkertijd ben ik ook realistisch genoeg om vast te stellen dat het niet gaat werken als jij op bovenstaande punten niet snel grote verbeteringen laat zien. Dit betekent dat over 2 weken er weer een evaluatiemoment zal zijn om vast te stellen of jij voldoende progressie hebt gemaakt om met vertrouwen de toekomst bij Spencer Stuart tegemoet te zien, cq dat onze wegen gaan scheiden.’.

[X] heeft op 15 mei 2012 aan [appellante] meegedeeld het dienstverband met haar te willen beëindigen wegens een gebrek aan vertrouwen in haar functioneren. [X] heeft op 24 mei 2012 aan [appellante] een vaststellingsovereenkomst ter hand gesteld, waarbij haar wordt voorgesteld dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2012 wordt beëindigd.

Bij e-mail van 23 juli 2012 schrijft [Z], managing partner bij SSI, het volgende aan [appellante]:

‘ In ons gesprek van afgelopen vrijdag heb ik aangegeven dat wij tot conclusie zijn gekomen dat jouw prestaties onvoldoende goed zijn om je te kunnen handhaven in jouw huidige positie, als Executive Assistant van [X], partner. Per 1 augustus aanstaande zullen wij iemand anders deze rol laten vervullen (…).

(…)

Om die reden hebben we besloten je niet meer 1-op-1 voor [X] te laten werken. Het is voor Spencer Stuart onaanvaardbaar geworden jou in deze positie te handhaven. Je zult vanaf 1 augustus ter algemene ondersteuning van andere consultants en andere Executive Assistans ingezet worden. Je bent dus NIET vrijgesteld van werk.

Wel hebben we je aangegeven dat wij het jaarcontract met jou niet zullen verlengen.’.

En op een later moment die dag:

‘Tot die tijd (1 augustus) moet je jouw huidige functie voor [X] blijven uitoefen, en na 1 augustus moet je beschikbaar zijn voor passend werk.’.

[appellante] heeft zich op 27 juli 2012 ziek gemeld en zij heeft op 2 augustus 2012 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft haar per 3 augustus 2012 arbeidsgeschikt geacht. SSI heeft [appellante] per brief van 31 augustus 2012 bericht dat zij op het werk wordt verwacht. [appellante] heeft de werkzaamheden niet hervat en SSI heeft per september 2012 de salarisbetalingen stopgezet.

SSI heeft een verzoekschrift ingediend strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2013. De kantonrechter heeft daarop bij beschikking van dezelfde datum als het bestreden vonnis de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2013.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd SSI te veroordelen tot betaling van haar salaris over de maanden september 2012 tot en met januari 2013, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en voorts de salarisbetalingen te hervatten en hervat te houden tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat het niet verrichten van haar werkzaamheden in deze periode uitsluitend voor rekening en risico van SSI dient te komen en dat de door SSI aan haar aangeboden werkzaamheden allerminst passend waren. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [appellante] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan haar re-integratie, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW, en dat dit betekent dat zij geen aanspraak heeft op loon in de periode vanaf 11 september 2012. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de arbeidsovereenkomst door opzegging op 31 maart 2013 rechtsgeldig is geëindigd zodat van aanspraak op salarisbetalingen na deze periode geen sprake kan zijn. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst op 31 maart 2013 rechtsgeldig is geëindigd. Het hof gaat dan ook ervan uit dat zij thans bedoelt te vorderen betaling van haar salaris vanaf 1 september 2012 tot en met 31 maart 2013, en dat de datum 1 april 2013 zoals genoemd in haar vordering in hoger beroep, berust op een kennelijke vergissing.

[appellante] voert bij grief 2 aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 7:629 lid 1 en lid 3 BW van toepassing zijn. Zij stelt zich (primair) op het standpunt dat op grond van de feiten in deze zaak artikel 7:628 lid 1 BW van toepassing is; zij heeft immers de bedongen arbeid niet verricht door een oorzaak die uitsluitend voor rekening van SSI komt. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief allereerst dat [appellante] in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat zij gelet op artikel 7:628 lid 1 BW aanspraak maakt op doorbetaling van loon omdat de oorzaak van het niet verrichten van haar werkzaamheden uitsluitend voor rekening en risico van SSI komt (inleidende dagvaarding onder 26). De kantonrechter heeft ten onrechte nagelaten deze grondslag van de vordering van [appellante] te beoordelen. In zoverre is de grief in elk geval gegrond.

[appellante] beroept zich ook in hoger beroep, naar het hof begrijpt: primair, op de toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 1 BW. Zij voert in dit verband aan dat zij, zonder dat zij is geïnformeerd op welke punten zij tekortschoot en zonder dat haar de mogelijkheid werd geboden om zich te verbeteren, van haar functie werd ontheven. Zij kreeg weliswaar een nieuwe functie toebedeeld, assistent van de Executive Assistents, maar zij was wegens het ontbreken van bijzondere omstandigheden niet gehouden om mee te werken aan deze aanpassing van haar arbeidsvoorwaarden. De nieuw aangeboden functie was bovendien de facto zonder inhoud, en ook daarvoor had zij de bedrijfsspecifieke software moeten beheersen waarvoor SSI nu juist naliet om haar op te leiden.

SSI verweert zich door te stellen dat de hoofdregel van artikel 7:627 BW van toepassing is, door haar samengevat als ‘geen arbeid, geen loon’. [appellante] functioneerde onvoldoende om [X] te kunnen ondersteunen als Executive Assistant. SSI heeft daarom besloten haar niet langer als Executive Assistant van [X] te laten fungeren, maar haar meer algemene, administratieve werkzaamheden te laten verrichten. Zij kreeg dezelfde werkzaamheden aangeboden, maar met minder risico’s en verantwoordelijkheden. De aangeboden werkzaamheden waren meer in lijn met de achtergrond en competenties van [appellante]. Deze weken slechts qua zelfstandigheid en verantwoordelijkheden af van de functie van Executive Assistant; de inhoud van de werkzaamheden veranderde niet of nauwelijks en ook de andere arbeidsvoorwaarden bleven ongewijzigd, aldus nog steeds SSI.

Het hof dient gelet op de stellingen over en weer eerst de vraag te beantwoorden of het werk dat SSI per 1 augustus 2012 aan [appellante] aanbood, is aan te merken als de door partijen overeengekomen arbeid. In dit verband is van belang dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [appellante] voor SSI zou gaan werken als Executive Assistant. Andere functies of een algemene inzet worden in de arbeidsovereenkomst niet genoemd. Partijen zijn het voorts erover eens dat deze functie bij SSI inhoudt het bieden van ondersteuning aan een bij SSI werkzame consultant, en dat in het geval van [appellante] was bedoeld dat zij de als consultant werkzame [X] zou ondersteunen. SSI heeft bij de hiervoor onder 3.1.4 geciteerde e-mails van 23 juni 2012 aan [appellante] meegedeeld dat zij, wegens verondersteld disfunctioneren in haar huidige functie, per 1 augustus zal worden ingezet ter algemene ondersteuning van andere consultants en andere Executive Assistants. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat aan [appellante] wordt aangeboden andere dan de bedongen arbeid te gaan verrichten. Zij wordt immers niet meer ingezet als Executive Assistant van een bepaalde consultant maar gaat binnen het bedrijf een duidelijk andere positie innemen waarin zij niet meer zelfstandig een consultant zal ondersteunen. Dit wordt niet anders doordat de inhoud van de werkzaamheden voor een groot deel gelijk blijft, zoals SSI stelt. Het ontbreken van zelfstandigheid en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheden maken immers dat de werkzaamheden wezenlijk veranderen. Dat ook in de zienswijze van SSI sprake was van andere dan de bedongen arbeid, blijkt overigens uitdrukkelijk uit de opmerking in de tweede e-mail dat [appellante] tot 1 augustus haar ‘huidige functie’ zal uitoefenen en daarna ‘passend werk’ zal gaan doen. In de eerste e-mail wordt bovendien als beweegreden van SSI weergegeven dat [appellante] niet zou functioneren in haar huidige functie. Het ligt mede daarom niet voor de hand dat het de bedoeling van SSI was om [appellante] na 1 augustus met dezelfde werkzaamheden te blijven belasten als was overeengekomen. Het hof volgt gelet op een en ander SSI niet in haar stelling dat zij slechts gebruik heeft gemaakt van haar instructierecht ex artikel 7:660 BW.

Aldus is vast komen te staan dat SSI [appellante] niet heeft toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid; zij mocht per 1 augustus 2012 immers slechts andere dan de bedongen arbeid verrichten. Dit betekent dat [appellante] de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die, in beginsel, in redelijkheid voor rekening van SSI behoort te komen. Dit leidt slechts uitzondering indien op grond van de omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van een redelijk voorstel van de zijde van SSI, verband houdende met gewijzigde omstandigheden, en dat van [appellante] kon worden gevergd dit voorstel te aanvaarden. Het hof merkt overigens op dat partijen niet, althans op onvoldoende duidelijke wijze hebben gesteld dat sprake is van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst en dat daarvan uit de stukken evenmin is gebleken.

Het hof overweegt, mede naar aanleiding van grief 1, in verband met de beoordeling van het aanbod van de zijde van SSI aan [appellante] het volgende. SSI voert aan dat in de gegeven gewijzigde omstandigheden sprake is geweest van een redelijk voorstel van haar zijde. Die gewijzigde omstandigheden hebben hierin bestaan (zie haar memorie van antwoord onder 69) dat sprake was van een verkeerde presentatie en inschatting van de competenties van [appellante] en op het feit dat [X] na ruim drie maanden nauwelijks ondersteuning te hebben gekregen een goed functionerende Executive Assistant nodig had. Haar voorstel was bovendien redelijk omdat de aangeboden werkzaamheden bijna dezelfde waren als, naar het hof begrijpt, de bedongen werkzaamheden. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft SSI nog aangevoerd dat [appellante] tijdens het sollicitatietraject een onrealistisch beeld heeft geschetst van haar capaciteiten en dat de inhoud van het door haar overgelegde CV niet in overeenstemming was met de werkelijkheid. Zij heeft de gang van zaken ten tijde van de sollicitatie echter niet nader toegelicht en geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Aan gewijzigde omstandigheden blijft dan ook over het veronderstelde slechte functioneren van [appellante]. Daarbij valt op dat dit veronderstelde disfunctioneren slechts op schrift is gesteld in de e-mail van [X] van 1 mei 2012, zoals hiervoor onder 3.1.2 aangehaald. SSI heeft destijds het functioneren van [appellante] niet op andere wijze vastgelegd, althans dit is uit de processtukken niet op te maken. Daaruit kan worden geconcludeerd dat [appellante] slechts één maal schriftelijk van het oordeel over haar functioneren op de hoogte is gebracht. Aan dit schriftelijke oordeel is geen concreet plan tot verbetering van haar functioneren verbonden; [appellante] is slechts aangezegd dat zij binnen twee weken grote verbeteringen moet laten zien. Een verslaglegging van haar functioneren na ommekomst van deze aangezegde twee weken ontbreekt. Daardoor blijft onduidelijk of op dat moment nog een gesprek heeft plaatsgevonden en wat de inhoud daarvan zou zijn geweest. Uit de processtukken blijkt slechts dat aan [appellante] is meegedeeld dat het vertrouwen in haar functioneren ontbreekt.

[appellante] heeft onbetwist gesteld - en dit wordt ondersteund door de verklaringen van de medewerkers van SSI, door SSI overgelegd als productie 4 bij haar memorie van antwoord - dat, volgens SSI, de kennis van [appellante] van de bedrijfseigen software tekort zou schieten en dat de gesprekken tussen haar en [X] over haar functioneren in het bijzonder over de bedrijfseigen software gingen. [X] schrijft echter in zijn e-mail slechts dat de beheersing en het gebruik van de gangbare office software beneden het te verwachten niveau is. [appellante] is, zoals gezegd, wat dit betreft evenwel geen concreet verbetertraject aangeboden zoals een (nadere) cursus. Dit had wel voor de hand gelegen aangezien niet betwist is dat [appellante] geen ervaring had met de bedrijfseigen software van SSI. Aan [appellante] werd slechts, zoals gezegd, een zeer korte termijn gegeven om verbetering te laten zien. Een bespreking van of verslaglegging over het veronderstelde disfunctioneren na afloop van deze korte termijn ontbreekt geheel. Het hof concludeert op grond van een en ander dat SSI [appellante] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waar het in haar functioneren aan schortte, maar ook vooral dat aan haar niet een reële mogelijkheid is gegeven om haar functioneren te verbeteren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verslaglegging ter zake ontbreekt of op zijn minst niet volledig is geweest.

Het hof komt op grond van de onder 3.9 tot en met 3.11 besproken omstandigheden tot het oordeel dat het voorstel van SSI om [appellante] andere werkzaamheden te laten verrichten niet als redelijk kan worden aangemerkt. SSI had een andere weg kunnen en moeten bewandelen die tot verbetering van het functioneren van [appellante] had kunnen leiden, of in elk geval tot een afgewogen oordeel over het functioneren van [appellante] en de mogelijkheden tot verbetering daarvan. SSI heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog aangevoerd dat zij [appellante] wel degelijk een kans heeft geboden om verbetering te tonen juist door haar voorstel om algemeen ondersteunend werk te gaan doen, maar deze stelling is niet alleen te laat gebracht maar ook - gelet op de gang van zaken - onvoldoende toegelicht om tot een andere beslissing te leiden.

De conclusie is dat [appellante] de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van SSI behoort te komen en dat zij aldus haar recht op loon heeft behouden. De vordering van [appellante] zal op deze grond worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal gelet op de omstandigheden van het geval worden gematigd tot 20%. De grieven 1 en 2 slagen.

[appellante] heeft aldus geen belang meer bij de bespreking van grief 3, waarin zij subsidiair een beroep doet op artikel 7: 629 BW, en bij de bespreking van grief 4, waarin zij aanvoert dat de aangeboden arbeid niet passend is omdat haar gezondheidstoestand zodanig was geworden dat niet van haar gevergd kon worden de voorgestelde werkzaamheden te verrichten.

SSI heeft onbetwist gesteld dat zij het loon van [appellante] over de periode van 1 tot en met 10 september 2012 heeft voldaan. De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.

SSI heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Haar bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.

De slotsom is dat de grieven 1 en 2 slagen en de grieven 3 en 4 geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen als hierna te melden. SSI zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.