GHvJ, 27-08-2024, nr. AUA202300745, nr. AUA 2023H00098

Het Hof gaat uit van de feiten als vermeld onder 2.1-2.24 van het bestreden vonnis, samengevat en aangevuld als volgt.

Van der Valk behoort tot de Van der Valk-groep, die zich in diverse landen bezig houdt met de exploitatie van hotels. Iberostar en Antilla behoren tot de Iberostar-groep, die zich eveneens in diverse landen bezig houdt met de exploitatie van hotels. FMV is een entiteit waarvan de gezamenlijke aandeelhouders en belanghebbenden (principals) drie particulieren zijn die wonen in het Arubaanse resort Tierra del Sol.

In 2013 behoorde Tierra del Sol Holding N.V. (hierna: TdS Holding) tot de Van der Valk-groep. Zij hield alle aandelen in haar dochtervennootschappen Tierra del Sol Real Estate N.V. (hierna: TdS Real Estate) en Tierra del Sol Golf Course N.V. (hierna: TdS Golf Course). Deze twee dochtervennootschappen waren eigenaar en exploitant van het hiervoor bedoelde Arubaanse resort. Zij worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de TdS-entiteiten.

In 2013 verkeerden de TDS-entiteiten in ernstige financiële moeilijkheden.

De principals van FMV wisten van de financiële moeilijkheden van de TDS-entiteiten. Bij overeenkomst van 4 september 2013 heeft FMV (toen nog in oprichting) de aandelen in de TdS-entiteiten gekocht van TdS Holding.

Bij beschikking van 28 oktober 2013 heeft het Gerecht voorlopige surseance van betaling verleend aan de TdS-entiteiten. De TdS-entiteiten hebben een schuldeisersakkoord gesloten. Het schuldeisersakkoord heeft betrekking op schulden van in totaal ruim USD 18 miljoen aan erkende concurrente schuldeisers. Een groot deel hiervan betrof schulden aan Van der Valk of aan andere schuldeisers die tot de Van der Valk-groep behoorden. Daarnaast hadden de TdS-entiteiten schulden van ruim USD 20 miljoen aan preferente schuldeisers, onder wie Aruba Bank N.V. (hierna: Aruba Bank). Op 2 september 2014 heeft het Gerecht het schuldeisersakkoord gehomologeerd. In hoger beroep heeft het Hof de homologatie bevestigd.

De surseance van betaling was aanleiding voor TdS Holding en FMV om een nieuwe koopovereenkomst te sluiten ter vervanging van de overeenkomst van 4 september 2013. Bij overeenkomst van 28 augustus 2014 (hierna: SPA 2014) heeft FMV opnieuw de aandelen in de TdS-entiteiten gekocht van TdS Holding. Op 3 november 2014 heeft zij de aandelen overgedragen gekregen. De door haar aan TDS Holding te betalen koopsom bedroeg USD 3 miljoen, in twee gelijke termijnen te betalen op 2 januari 2017 en 2 januari 2018 (hierna: de koopsom).

Op 17 november 2014 hebben TdS Holding en FMV een nadere overeenkomst gesloten als addendum bij SPA 2014 (hierna: het addendum).

Hierbij kwamen zij (door wijziging van art. 4.1 SPA 2014) overeen dat de koopsom pas verschuldigd en opeisbaar zou worden als aan nadere voorwaarden zou zijn voldaan. Een van die voorwaarden was dat een schuld van TDS Real Estate aan Aruba Bank (hierna: de bankschuld) volledig zou zijn afbetaald. Die voorwaarde werd op verlangen van Aruba Bank overeengekomen. Verder garandeerden de TDS-entiteiten dat de koopsom zou worden betaald, zodra die verschuldigd en opeisbaar zou zijn geworden.

Daarnaast zijn TdS Holding en FMV (door invoeging van art. 4.4 SPA 2014) een beding overeengekomen voor het geval FMV de aandelen in de TDS-entiteiten zou vervreemden (het beding wordt in het addendum aangeduid als acceleration clause). In dat geval zou FMV de koopsom aan TdS Holding dienen te betalen binnen dertig dagen nadat aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan. Verkort weergegeven zijn die voorwaarden dat alle schulden aan de preferente schuldeisers van de TdS-entiteiten (inclusief de bankschuld) zijn voldaan en dat voor de schulden aan de concurrente schuldeisers overeenkomstig het schuldeisersakkoord, voor zover die schulden niet zijn voldaan, een bedrag is gereserveerd (hierna: de betalingsvoorwaarden).

Blijkens het voorgaande heeft TDS Holding een vordering op FMV tot betaling van de koopsom als bedoeld in SPA 2014, met inachtneming van hetgeen over de verschuldigdheid en opeisbaarheid daarvan is overeengekomen in het addendum. Deze vordering heeft zij op 11 oktober 2016 gecedeerd aan een derde, die de vordering op dezelfde dag heeft gecedeerd aan Van der Valk. Deze vordering wordt ook aangeduid als de koopsomvordering.

Bij overeenkomst van 31 december 2022 (hierna: SPA 2022) heeft FMV de aandelen in de TdS-entiteiten verkocht aan Antilla. De aandelen zijn op dezelfde dag geleverd. Antilla heeft zich verbonden tot overneming van de schuld van FMV uit de koopsomvordering, dus tot betaling van de koopsom, wanneer die verschuldigd en opeisbaar wordt (art. 10.1 SPA 2022). Antilla heeft FMV gevrijwaard voor schulden van de TDS-entiteiten, waaronder de bankschuld en schulden aan Van der Valk (art. 10.2 SPA 2022). Iberostar heeft zich als hoofdelijk schuldenaar jegens FMV verbonden voor de verplichtingen van Antilla uit de overeenkomst (art. 14.2 SPA 2022).

Van der Valk heeft geweigerd toestemming te geven voor de schuldoverneming als bedoeld in art. 10.1 SPA 2022. Zij heeft als reden opgegeven onvoldoende zekerheid te hebben en het risico te lopen dat schuldoverneming ertoe leidt dat Antilla ervoor zorgt dat nooit aan de betalingsvoorwaarden zal worden voldaan en betaling van de koopsom dus op de lange baan zal worden geschoven.

Op 31 januari 2023 heeft Van der Valk met verlof van het Gerecht voor de koopsomvordering conservatoir derdenbeslag ten laste van FMV doen leggen onder Antilla en onder Aruba Bank (hierna: de beslagen).

Vorderingen en beslissingen van het Gerecht

In dit kort geding heeft FMV, na eisvermeerdering en eisvermindering in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd:

a. primair een bevel aan Van der Valk om de beslagen op te heffen;

b. subsidiair een bevel aan Antilla c.s. om ten gunste van Van der Valk een bankgarantie af te geven, met bevel aan Van der Valk om daarna de beslagen op te heffen.

Van der Valk heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van de primaire vordering van FMV. Wat betreft de subsidiaire vordering heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van het Gerecht. Van der Valk had dus geen bezwaar tegen opheffing van de in haar opdracht gelegde beslagen, indien zij zekerheid zou krijgen door middel van een bankgarantie van Antilla c.s.

Antilla c.s. hebben primair het standpunt ingenomen dat de primaire vordering van FMV moet worden toegewezen. Subsidiair, voor het geval dat de primaire vordering van FMV zou worden afgewezen, hebben Antilla c.s. het standpunt ingenomen dat ook de subsidiaire vordering van FMV moet worden afgewezen. Antilla c.s. wensten dus te bereiken dat zij niet zouden worden gedwongen om een bankgarantie af te geven.

Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de primaire vordering van FMV afgewezen en de subsidiaire vordering van FMV grotendeels toegewezen. Het Gerecht was dus van oordeel dat Antilla c.s. een bankgarantie moeten afgeven. Daarmee heeft het Gerecht zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van Antilla c.s. verworpen.

Bij herstelvonnis van 31 mei 2023 heeft het Gerecht een verkeerde vermelding van gemachtigden in de kop van het bestreden vonnis hersteld.

Beoordeling door het Hof

De primaire vordering van FMV

Anders dan Van der Valk bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, hebben Antilla c.s. voldoende belang bij hun hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV. Als dit hoger beroep slaagt, zou dit meebrengen dat Antilla c.s. geen bankgarantie hadden behoeven te stellen. Daarbij hebben Antilla c.s. belang. Aan het aannemen van dit belang staat niet in de weg dat FMV zelf niet in hoger beroep is gekomen tegen de afwijzing van haar primaire vordering. Vergelijk HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, rov. 3.2.

Ook de omstandigheden dat het beslag inmiddels is opgeheven en dat Antilla c.s. geen grief hebben gericht tegen hun veroordeling in de proceskosten staan niet eraan in de weg dat Antilla c.s. voldoende belang hebben bij dit hoger beroep.

Een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. De rechter in kort geding zal hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen.

Vast staat dat in elk geval de bankschuld niet is betaald en dat dus in zoverre de betalingsvoorwaarden niet zijn vervuld.

Het Gerecht heeft overwogen dat FMV door de overdracht van de aandelen aan Antilla niet langer bij machte of in staat is de betalingsvoorwaarden in vervulling te doen gaan. In het licht daarvan heeft het Gerecht het voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat FMV zich op de betalingsvoorwaarden beroept. Hiertegen is de grief van Antilla gericht.

De grief is gegrond. De enkele omstandigheid dat FMV niet langer bij machte of in staat is de betalingsvoorwaarden in vervulling te doen gaan, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In de acceleration clause is specifiek de mogelijkheid onder ogen gezien dat FMV de aandelen zou vervreemden voordat de betalingsvoorwaarden in vervulling zouden gaan. Daarover had van alles overeengekomen kunnen worden. De acceleration clause is overeengekomen door professionele partijen (in elk geval aan de zijde van TdS Holding) die bijgestaan werden door advocaten. In de SPA 2022 is een schuldoverneming voorzien die ervoor zou zorgen dat de partij die in staat is de betalingsvoorwaarden in vervulling te doen gaan, ook de schuld uit de koopsomvordering op zich zou nemen. Het staat Van der Valk vrij om te weigeren toestemming te geven voor die schuldoverneming, maar dan heeft zij het aan zichzelf te wijten dat de macht om de betalingsvoorwaarden in vervulling te doen gaan en de schuld uit de koopsomvordering niet langer in één hand zijn. De zekerheid die zij bij gelegenheid van de SPA 2022 voor zichzelf wenste te bedingen, had zij voordien niet. Als FMV de aandelen zelf had gehouden, had de nakoming van de koopsomvordering ook op de lange baan geschoven kunnen worden.

De gegrondheid van de grief brengt mee dat het Hof ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep de overige verweren tegen de primaire vordering van FMV dient te beoordelen.

Van der Valk heeft aangevoerd dat het op de weg van FMV lag ervoor te zorgen dat bij de SPA 2022 ook de bankschuld zou worden betaald. FMV heeft dat belet, althans opzettelijk teweeggebracht dat het niet is gebeurd en zich zodoende verrijkt. De voorwaarde dat de bankschuld wordt betaald, dient daarom als vervuld te worden beschouwd. Voor zover niet aan de overige betalingsvoorwaarden is voldaan, komt aan FMV geen beroep erop toe, omdat zij Van der Valk niet de informatie heeft verschaft waar zij recht op heeft, aldus Van der Valk.

De gegrondheid van dit betoog valt voorshands niet in te zien. Ten tijde van de totstandkoming van het addendum had TdS Holding kunnen bedingen dat FMV in geval van vervreemding van de aandelen verplicht zou zijn ervoor te zorgen dat meteen aan de betalingsvoorwaarden zou worden voldaan. Aruba Bank, die verlangde dat de koopsomvordering zou worden achtergesteld aan de bankschuld, zou daartegen geen bezwaar hebben gehad. Mogelijk zou het wel de commerciële mogelijkheden voor FMV om de aandelen te vervreemden hebben verkleind. In elk geval valt niet zonder meer in te zien waarom, nu in 2014 niet is bedongen dat FMV in geval van vervreemding van de aandelen ervoor zou zorgen dat de bankschuld zou worden betaald, het in 2022 op de weg van FMV lag dat zij dat toch zou doen. De aandelen zouden dan duurder zijn geweest en de belangstelling ervoor minder. FMV heeft niet belet dat Antilla c.s. de bankschuld afbetalen, zij heeft hen slechts niet contractueel daartoe verplicht. De omstandigheid dat zij dat laatste niet heeft gedaan, levert geen ongerechtvaardigde verrijking voor haar op. De bankvoorwaarden kunnen dus niet op de voet van art. 6:23 lid 1 BW als vervuld worden beschouwd.

Van onvoorziene omstandigheden is ook geen sprake. De acceleration clause voorziet juist wel in de mogelijkheid dat FMV de aandelen zou vervreemden voordat aan de betalingsvoorwaarden zou zijn voldaan. De gestelde omstandigheid dat de degene die garant staat voor de koper, zeer kapitaalkrachtig is, hetgeen wellicht niet was voorzien, is daarbij niet van belang.

Zolang de bankschuld niet is betaald, is de koopsom niet alleen nog niet opeisbaar, maar ook nog niet verschuldigd. In de acceleration clause is immers niet overeengekomen dat de koopsom pas betaald behoeft worden nadat de bankschuld is betaald, maar dat de koopsom pas betaald mag worden nadat de bankschuld is betaald. Dat verlangde Aruba Bank. De koopsomvordering is dus niet alleen een voorwaardelijke vordering, maar ook een toekomstige vordering. Uit art. 6:83 sub c BW kan daarom niet worden afgeleid dat de koopsomvordering thans opeisbaar is.

FMV heeft er een redelijk belang bij dat er geen beslag op haar vermogensbestanddelen wordt gelegd. Daarom valt niet in te zien dat FMV geen redelijk belang zou hebben bij haar beroep op de betalingsvoorwaarden, of dat dit beroep misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Voor dit laatste oordeel gelden bovendien dezelfde argumenten als voor het oordeel dat dit beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Op zichzelf is wellicht niet uitgesloten dat beslag wordt gelegd voor een toekomstige vordering, maar gelet op voorgaande oordelen bestaat daar in dit geval geen aanleiding voor.

Indien Van der Valk recht heeft op informatie over SPA 2022 die haar niet wordt gegeven, draagt dat op zichzelf niet bij aan het oordeel dat aangenomen moet worden dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, deugdelijk is.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Van der Valk als beslaglegger ingeroepen recht. Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot het oordeel dat de beslagen toch pas mogen worden opgeheven als alternatieve zekerheid door Antilla c.s. aan Van der Valk is verschaft. Niet valt in te zien dat het belang van Van der Valk bij de ontvangst van een bankgarantie zwaarder behoort te wegen dan het belang van FMV bij opheffing van het beslag, gecombineerd met het belang van Antilla c.s. om geen bankgarantie te hoeven stellen.

De primaire vordering had dus toegewezen moeten worden zonder dat verlangd werd dat Antilla een bankgarantie zou stellen. Nu de beslagen inmiddels zijn opgeheven, zal het Hof geen nieuw bevel tot opheffing van de beslagen geven, maar het reeds gegeven bevel zo veel mogelijk in stand laten.

De subsidiaire vordering van FMV

Hoor en wederhoor

FMV is in haar memorie van antwoord niet ingegaan op de grief van Antilla c.s. tegen de overwegingen van het Gerecht over de subsidiaire vordering van FMV. Dit omdat de memorie van grieven die daarop betrekking heeft, niet aan haar was betekend. Bij pleitnota in hoger beroep is FMV alsnog ingegaan op die grief. Antilla c.s. hebben voor dat geval verzocht om een gelegenheid om daarop te reageren.

Dit verzoek wordt afgewezen. Ten eerste al vanwege de uitkomst van dit kort geding (zie hierna). Ten tweede omdat Antilla c.s., anders dan zij in de pleitnota aanvoeren, wel een verwijt treft van de omstandigheid dat FMV ten tijde van haar memorie van antwoord niet beschikte over de memorie van grieven die betrekking heeft op de subsidiaire vordering van FMV. Antilla c.s. hebben het geding onnodig complex gemaakt door met twee akten van appel, twee memories van grieven en twee pleitnota’s te werken. Het is goed mogelijk dat door deze wijze van procederen verwarring is ontstaan bij de griffie en/of de deurwaarder. De verwarring zou kunnen zijn voorkomen als Antilla c.s. met gedingstukken had gewerkt die zowel betrekking hebben op de primaire vordering als op de subsidiaire vordering van FMV (hetgeen best mogelijk was). Mogelijk had de verwarring ook voorkomen kunnen worden als Antilla c.s. hun bedoelingen duidelijker in de kop van de processtukken hadden aangeduid en in het lichaam toegelicht. Zij hebben er in hun gedingstukken niet eens op aangedrongen dat hun hoger beroep, voor zover betrekking hebbende op de primaire vordering van FMV, gezamenlijk wordt beoordeeld met hun hoger beroep, voor zover betrekking hebbende op de subsidiaire vordering van FMV. Zij hebben in hun gedingstukken zelfs niet vermeld dat zij twee hoger beroepen hadden ingesteld.

Verder geldt dat alle procespartijen in deze zaak worden bijgestaan door Arubaanse advocaten van wie verwacht mag worden dat zij, indien door een vergissing van de griffie of de deurwaarder een processtuk een wederpartij niet bereikt, zelf zo efficiënt mogelijk bewerkstelligen dat dit alsnog gebeurt. Een van de advocaten van Antilla c.s. heeft reeds bij e-mail van 4 juli 2023 (bijna drie weken voordat FMV de memorie van antwoord indiende, thans meer dan een jaar geleden) van een van de advocaten van FMV vernomen dat deze niet de correcte memorie van grieven had ontvangen. In plaats van zelf de juiste memorie van grieven aan de advocaten van FMV te doen toekomen, hebben de advocaten van Antilla c.s. ervoor gekozen op 4 augustus 2023 een e-mail naar de griffie van het Hof te sturen.

Overigens hadden ook de advocaten van FMV meer kunnen doen dan een e-mail sturen. Zij hadden de advocaten van Antilla c.s. rechtstreeks kunnen vragen de juiste memorie van grieven aan hen te doen toekomen. Er bestond geen rechtens te respecteren belang bij betekening van de memorie.

Het Gerecht had de primaire vordering behoren toe te wijzen. Dan zou het Gerecht niet zijn toegekomen aan de subsidiaire vordering. Het Hof zal daarom het bestreden vonnis vernietigen voor zover het Gerecht Antilla c.s. heeft bevolen om een bankgarantie te stellen.

De uitkomst brengt mee dat het Hof het bestreden vonnis ook zal vernietigen, voor zover daarbij Antilla en/of Iberostar in de proceskosten zijn veroordeeld. Van der Valk zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FMV en aan de zijde van Antilla c.s. gevallen, en in hoger beroep, alleen aan de zijde van Antilla c.s. gevallen. FMV zal in hoger beroep de eigen proceskosten dienen te dragen.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de dicta 5.7 tot en met 5.11, met uitzondering van de passage over de afgifte van een bankgarantie in dictum 5.7;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de dicta 5.1 tot en met 5.6;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verstaat dat het Hof niet toekomt aan de subsidiaire vordering van FMV;

veroordeelt Van der Valk in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FMV gevallen en begroot op Afl. 700,00 aan verschotten en Afl. 1.500,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van Antilla c.s. gevallen en begroot op Afl. 450,00 aan verschotten en Afl. 1.500,00 aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt Van der Valk in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Antilla c.s. gevallen en tot op heden begroot op Afl. 15.229,00 aan verschotten en Afl. 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;

bepaalt dat FMV de eigen proceskosten in hoger beroep draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.J.H.G. Bronzwaer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 27 augustus 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.