Hof Den Haag, 18-04-2023, nr. 200.286.695/01, nr. 200.286.722/01

Voorvragen: toetsmoment en stelplicht/bewijslast

toetsmoment

Een kwestie die partijen verdeeld houdt is naar welk moment moet worden bepaald of het aluminium door natrekking bestanddeel is geworden van de ovens: het toetsmoment. Het debat tussen partijen over dit onderwerp spitst zich toe op de stelling van Glencore dat het aluminium na stolling alsnog door middel van een crash restart van de ovens (door Glencore aangeduid als crash start) vloeibaar kon worden gemaakt en in die vorm uit de ovens kon worden verwijderd, zonder dat daarbij beschadiging van betekenis optrad aan het aluminium en/of de ovens. Mede om deze reden is het aluminium volgens Glencore niet door natrekking bestanddeel van de ovens geworden.

Volgens Glencore behoeft hierbij slechts te worden gekeken naar het moment waarop het aluminium volledig was gestold nadat het productieproces in de periode van 16 tot en met 19 december 2011 was stilgelegd (hiervoor, 2.8). Glencore gaat hierbij uit van een zuiver fysisch begrip van stolling: het moment waarop het aluminium is uitgehard en – bij de gegeven omgevingstemperatuur – niet meer verder kan uitharden. Volgens Glencore (en NB c.s.) is dit na ongeveer 25 uur na het uitzetten van de ovens. UTB Holding en NB c.s. hebben in de procedure na cassatie en verwijzing betoogd dat dit moment niet beslissend is. Indien op dat moment een crash restart in de door Glencore bedoelde zin nog mogelijk was maar op een later moment niet meer, dan is volgens UTB Holding en NB c.s. op dat latere moment het pandrecht van Glencore alsnog verloren gegaan (als gevolg van natrekking van het aluminium door de ovens). Indien UTB Holding en NB c.s. pas na dat latere moment zijn gaan verhinderen dat Glencore het door haar gepretendeerde pandrecht uitoefende, dan hebben zij daarmee niet onrechtmatig gehandeld: dat pandrecht was er dan immers niet meer, aldus UTB Holding en NB c.s.

Conceptueel is het toetsmoment niet alleen van belang voor de vraag, indien mocht worden vastgesteld dat het aluminium door de stolling met de ovens verbonden was geraakt, of het door middel van een crash restart weer uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat daarbij beschadiging van betekenis aan de ovens optrad. Ook bij de vragen óf het aluminium met de ovens was verbonden, en zo ja of het daaruit op andere wijze dan door middel van een crash restart kon worden verwijderd zonder beschadiging van betekenis te veroorzaken, dient te worden bepaald naar welk moment hierop antwoord moet worden gegeven. Het hof zal daarom eerst op deze vraag ingaan.

Glencore stelt zich op het standpunt dat:(i) NB c.s. in haar memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel het standpunt van Glencore wat het toetsmoment betreft heeft onderschreven;

(ii) het hof Amsterdam over dit punt vervolgens in de door Glencore voorgestane zin heeft geoordeeld;

(iii) tegen dat oordeel in cassatie niet is opgekomen;

(iv) daarom dit hof aan dat oordeel gebonden is.

Het hof verwerpt stelling (i) van Glencore dat NB c.s. het standpunt van Glencore over het toetsmoment heeft onderschreven. NB c.s. heeft in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel (4.4 (ii), p. 122) gesteld dat de vraag of sprake is van natrekking moet worden beoordeeld naar het moment van vereniging waarop sprake is van beschadiging van betekenis. Deze formulering impliceert geen andere dan de hiervoor (in 4.1.2) beschreven benadering van NB c.s. waarbij (uiterlijk) op het moment waarop NB c.s. volgens Glencore onrechtmatig heeft gehandeld door de uitoefening van haar pandrecht te frustreren, dient te worden getoetst of sprake was van natrekking (in welk geval er dan immers geen pandrecht was). Dat NB c.s. in 4.53-55 van de genoemde memorie heeft beaamd dat stolling van het aluminium in het gegeven geval binnen 25 uur voltooid zal zijn geweest, doet hieraan niet af, evenmin als haar standpunt in die memorie dat ook de natrekking toen al een gegeven was. Met laatstbedoeld standpunt erkende NB c.s. niet dat de natrekkingstoets slechts uiterlijk op het moment van (voltooiing van) stolling zou mogen plaatsvinden, maar nam zij eenvoudig het standpunt in dat toepassing van deze toets op dat moment reeds als uitkomst had dat was nagetrokken.

Voor haar stelling (ii) dat het hof Amsterdam met zijn eindarrest in de door haar bedoelde zin heeft geoordeeld, verwijst Glencore naar rechtsoverweging 4.20 van dat arrest, die luidt als volgt:

“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:4 lid 2 BW valt niet concreet af te leiden wat dient te worden verstaan onder “beschadiging van betekenis”. Wel volgt daaruit dat daarvoor méér nodig is dan dat de (hoofd)zaak of het bestanddeel na de scheiding niet geheel gaaf meer zou zijn en tevens dat de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen geen rol speelt (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 75 en 76). Bij de beoordeling zal het hof zich aansluiten bij hetgeen Glencore, NB c.s. en UTB c.s. stellen over het toetsingsmoment. Curatoren hebben zich daarover niet uitgelaten. De eerstgenoemde partijen stellen alle dat ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens. Op detailniveau verschillen de stellingen van deze partijen van elkaar. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer het nog mogelijk was het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten door een zogenaamde crash-restart van de ovens uit te voeren. Voor de te geven beslissingen acht het hof deze nuances niet relevant. Partijen gaan er overigens van uit dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd.”

Het hof Amsterdam oordeelt hier volgens Glencore dat het voor de bepaling van het toetsmoment aansluit bij haar stelling dat beslissend is het moment waarop het aluminium in de door haar bedoelde zin is gestold in de ovens. Het hof onderschrijft deze lezing van Glencore niet. Met zijn overweging dat het Glencore, NB c.s. en UTB Holding c.s. volgt in hun standpunt dat “ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens” heeft het hof Amsterdam klaarblijkelijk willen benoemen dat deze partijen meenden dat kon worden volstaan met een natrekkingstoets op het moment van stolling. Dat klopt ook voor NB c.s., omdat volgens haar (uiterlijk) met de stolling de natrekking plaatsvond. Dat betekent echter niet dat indien daarover anders mocht worden geoordeeld, volgens NB c.s. en/of het hof Amsterdam niet op het (latere) moment van gestelde onrechtmatigheid alsnog zou moeten worden getoetst of sprake was van natrekking (ter beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag).

Ten overvloede overweegt het hof dat indien op dit onderdeel zou worden uitgegaan van een andere lezing van het eindarrest van het hof Amsterdam – in die zin dat het hof Amsterdam wél heeft geoordeeld (dat tussen partijen niet in geschil is) dat voor de natrekkingsvraag beslissend is het moment dat het aluminium in fysische zin is gestold in de ovens –, terwijl daartegen in cassatie niet is opgekomen, dit nog niet meebrengt dat het hof als verwijzingsrechter hieraan gebonden is (anders dan stelling (iv) van Glencore). De desbetreffende overweging van het hof Amsterdam draagt niet bij aan enige beslissing over het geschil tussen partijen die het in het eindarrest heeft genomen. De crash restart oordeelde het Amsterdamse hof – ten overvloede en naar het meende in lijn met de standpunten van alle partijen – sowieso onmogelijk (4.20 van het eindarrest, vlg. hiervoor, 4.1.6). En uit zijn overwegingen met betrekking tot het uit de ovens halen van het aluminium in gestolde toestand blijkt niet dat het hof Amsterdam aan het toetsmoment enige betekenis toekende. Uit het partijdebat was enige betekenis daarvan, voor die verwijderingswijze, ook niet te destilleren. De overweging van het hof Amsterdam met betrekking tot (de standpunten van partijen over) het toetsmoment was in die zin overbodig. Het hof is daarom aan die overweging – hoe ook uitgelegd – niet gebonden.

Het hof onderschrijft het standpunt van NB c.s. dat de natrekkingsvraag in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW moet worden beoordeeld (uiterlijk) naar het moment waarop volgens de stelling van Glencore NB c.s. onrechtmatig handelde door de uitoefening van het pandrecht door Glencore te frustreren. Die onrechtmatigheid zou immers slechts kunnen bestaan bij de gratie van het pandrecht van Glencore op dat moment. Dat pandrecht zou op dat moment alleen (nog) bestaan als het aluminium niet is nagetrokken door de ovens, maar een zelfstandige zaak is gebleven. In de procedure tussen Glencore en UTB Holding heeft UTB Holding niet het standpunt van Glencore over het toetsmoment onderschreven: ook tussen deze partijen geldt daarom de hiervoor bedoelde benadering. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de benadering van de rechtbank inhield dat het moment van afscheiding van het aluminium van de ovens het relevante toetsmoment was voor de gestelde onrechtmatigheid, slaagt de grief van Glencore die daartegen opkomt slechts in zoverre. De door Glencore bepleite andersluidende benadering vindt geen steun in het recht.

Aldus moet worden onderzocht of er reeds sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens op het moment waarop UTB Holding en/of NB c.s. Glencore belemmerden in de uitoefening van het door haar gestelde pandrecht; in geval van natrekking is er immers geen pandrecht en dus geen onrechtmatigheid.

Zoals hiervoor in 2.22 onder i-j genoemd heeft het hof Amsterdam met zijn eindarrest geoordeeld dat UTB Holding en NB c.s. onrechtmatig tegenover Glencore hebben gehandeld door, kort gezegd, met hun proceshouding in de procedures die hebben geleid tot de hiervoor in 2.11 en 2.12 genoemde vonnissen van 10 en 11 september 2012, de voor 10 september 2012 beoogde executie van het pandrecht door Glencore te frustreren. De rechtbank had ten aanzien van NB c.s. dienovereenkomstig geoordeeld (4.14 van het bestreden vonnis).

Met grief II in het principaal appel is Glencore tegen dat oordeel van de rechtbank opgekomen, voor zover dat zou inhouden dat NB c.s. niet éérder al de door Glencore gewenste uitoefening van haar pandrecht heeft gefrustreerd (en dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld). Met grief III.V in het principaal appel is Glencore opgekomen tegen de niet-toewijzing van wettelijke rente vóór 10 september 2012. Het hof Amsterdam heeft deze grieven verworpen met het oordeel (i) dat Glencore niet duidelijk had gemaakt dat zij als gevolg van het gestelde handelen van NB c.s. meer of andere schade heeft geleden dan het hof toewijsbaar oordeelde (eindarrest, 5.3) respectievelijk (ii) dat zij vóór 12 september 2012 geen schade had geleden (4.87). Het oordeel van het hof Amsterdam moet aldus worden begrepen dat Glencore niet een eerder moment had gesteld waarop zij haar pandrecht had willen uitoefenen en dat NB c.s. deze uitoefening (op onrechtmatige wijze) heeft belemmerd, dan bij gelegenheid van de voorgenomen veiling van 10/12 september 2012. Tegen deze beoordeling is Glencore in cassatie niet anders opgekomen dan met onderdeel 2 van haar incidenteel cassatiemiddel, dat erover klaagde (met succes, vlg. hiervoor, 2.27) dat de wettelijke rente niet vanaf 10 september 2012 (maar pas vanaf 12 september 2012) was toegewezen. Dit betekent dat het hof er thans van moet uitgaan dat NB c.s. geen eerdere voorgenomen uitoefening van het pandrecht door Glencore op onrechtmatige wijze heeft belemmerd dan die op 10 september 2012. Dit is tussen Glencore en NB c.s. dus het eerste toetsmoment voor de vraag of het aluminium in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel was geworden van de ovens. Omdat het hof tot de conclusie komt dat op dat moment al sprake was van bestanddeelvorming (hierna, 4.2 en 4.3) spelen eventuele latere belemmeringen voor de uitoefening van het gestelde pandrecht geen rol meer.

Tussen Glencore en UTB Holding moet van hetzelfde toetsmoment worden uitgegaan. Het oordeel van het hof Amsterdam moet naar de vaststelling door de Hoge Raad (hiervoor, 2.26) immers aldus worden begrepen dat de schade die Glencore heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van (ook) UTB Holding, is ontstaan doordat de op 10 september 2012 geplande veiling geen doorgang kon vinden. Overigens heeft Glencore, volgens de in cassatie onbestreden vaststelling door het hof Amsterdam in 4.71 van zijn eindarrest, haar schadebegroting zelf gebaseerd op een hypothetische executieveiling op 10 september 2012. Die schadebegroting knoopt klaarblijkelijk aldus aan bij een op die datum gepleegde onrechtmatige daad door UTB Holding (en NB c.s.). Voor de schadevordering van Glencore vormt die gestelde onrechtmatige daad, op die datum, klaarblijkelijk de grondslag.

stelplicht/bewijslast

Partijen hebben in feitelijke instanties getwist over de vraag op welke partij(en) de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van de vraag of – op het relevante toetsmoment – het aluminium was nagetrokken door de ovens. Rechtbank en hof Amsterdam hebben hierover geen duidelijk oordeel uitgesproken, en in cassatie lag de kwestie niet voor. Naar het oordeel van het hof liggen de stelplicht en de bewijslast van de door UTB Holding en NB c.s. gestelde natrekking op het relevante toetsmoment bij hen, gegeven dat tussen partijen niet in geschil is dat op een eerder moment Glencore een pandrecht had op het aluminium (in vloeibare toestand in de ovens) en het standpunt van UTB Holding en NB c.s. erop neer komt dat dat pandrecht door natrekking van het aluminium door de ovens teniet is gegaan (vlg. HR 29 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:21, NJ 1958/31).

De stelplicht en de bewijslast ter zake van de subsidiair door Glencore gestelde ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s. liggen bij Glencore.

Is het gestolde aluminium met de ovens verbonden?

Tussen partijen is het volgende niet in geschil. De ovens van Zalco bestonden uit min of meer rechthoekige stalen bakken van circa 4 x 8 m in het horizontale vlak, met op de bodem een opbouw van isolatiemateriaal, vuurvaste stenen en daarboven een laag koolstof kathodeblokken, waardoorheen – aan de onderzijde – metalen kathodestaven liepen. De zijwanden van de bak waren eveneens bekleed met koolstof kathodeblokken. Bij hoeken en kieren waren de kathodeblokken besmeerd met koolstofpasta, die tussen bodem en zijwanden een talud vormde, die uithardde bij verhitting. De gehele binnenwand van de ovens bestond dus uit koolstof kathodeblokken en (uitgeharde) koolstofpasta.

In operatie werd aluinaarde in porties opgelost in vloeibaar kryoliet, dat in de ovens lag. Van bovenaf staken metalen anodestaven in dit mengsel. Het elektrolyseproces bestond uit het voeren van gelijkspanning vanuit de anodestaven, door het mengsel heen, naar de kathodestaven. Hieruit ontstond enerzijds vloeibaar aluminium, dat in porties werd afgetapt, en anderzijds bovenop het mengsel een laag van zogenaamd badmateriaal, dat (bij afkoeling) uithardde tot een brosse korst.

Bij beëindiging van het elektrolyseproces, door uitschakeling van de stroom, hardde het aluminium uit (en kromp het): het kwam als een plak vast materiaal op de bodem van de oven (de koolstof kathodeblokken) te liggen, aan de bovenkant en (deels) de zijkanten omringd door het brosse badmateriaal.

NB c.s. en UTB Holding stellen zich op het standpunt dat het aluminium door de stolling fysiek met de ovens verbonden is geraakt, zoals vereist voor bestanddeelvorming ex artikel 3:4 lid 2 BW. Glencore betwist dit. Zij voert daartoe aan dat tussen het aluminium en de ovens geen materiële verbinding bestaat, aangezien het aluminium niet alleen in vloeibare vorm maar ook in gestolde toestand – doordat het aluminium door de stolling krimpt – los in de ovens ligt en niet aan de (koolstof kathodeblokken aan de binnenzijde van de) ovens hecht. Het aluminium bindt volgens haar niet chemisch met de koolstof kathodeblokken en de daarop gesmeerde (uitgeharde) koolstofpasta aan de binnenzijden van de ovens. Dit betekent volgens Glencore dat geen sprake behoeft te zijn van ‘afscheiding’ of ‘verbreking’ van het aluminium van c.q. uit de ovens, maar slechts van het ‘verwijderen’ of ‘optillen’ van het aluminium uit de ovens.

Het hof stelt voorop dat voor fysieke verbondenheid in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW niet noodzakelijk is dat sprake is van een chemische verbinding. Zaak en hoofdzaak kunnen ook mechanisch met elkaar verbonden zijn in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW zonder dat daarbij een chemische verbinding ontstaat. Naar het oordeel van het hof waren het aluminium en de (zijwanden en/of bodems van de) ovens na de stolling mechanisch (dus fysiek) met elkaar verbonden. Het hof licht dit als volgt toe.

Glencore erkent zelf dat het vloeibare aluminium kon doordringen in scheuren die zich in de koolstof kathodeblokken van de ovens bevonden, en dat dit mede verklaart dat stukken van het kathodemateriaal van de ovens mee omhoog kwamen toen gestolde aluminiumplakken uit de ovens werden getild. Dit duidt op een mechanische verbinding tussen het aluminium en het kathodemateriaal aan de binnenzijde van de ovens. Het kathodemateriaal vormde, naar in elk geval verkeersopvatting, bestanddeel van de ovens (artikel 3:4 lid 1 BW).

Dat het aluminium zich (mechanisch) heeft gehecht aan het kathodemateriaal van de ovens blijkt ook uit de werkzaamheden in het kader van de uitneemproef die in de periode van 17 tot en met 24 februari 2014 in aanwezigheid van alle partijen heeft plaatsgevonden in de elektrolysefabriek. Een team van Glencore heeft daarbij gestolde plakken aluminium uit vier ovens verwijderd. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de verwijdering van het aluminium, door met bovenloopkranen de plakken gestolde aluminium uit de ovens te tillen, (alsnog) stukken koolstof kathodemateriaal meekwamen. Dat de koolstof kathodedelen niet volledig uit de ovens zijn getrokken en zijn verwijderd van het stalen chassis van de ovens, waarop Glencore heeft gewezen, doet er niet aan af dat in elk geval van een fysieke verbondenheid van het aluminium met het kathodemateriaal van de ovens sprake was, zodanig dat het aluminium niet zonder het meekomen van delen van het kathodemateriaal uit de ovens kon worden gehaald. Mede gelet op de foto’s die Glencore hiervan heeft overgelegd (zie p. 12-15 van de akte na descente van Glencore), die een penetratie van aluminium in kieren en scheuren van het kathodemateriaal laten zien, moet de conclusie luiden dat de stolling van het aluminium tot verbondenheid in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW van het aluminium met (het kathodemateriaal van) de ovens heeft geleid.

Het gegeven dat het aluminium bij de uitneemproef uit geen van de ovens kon worden verwijderd zonder krachtsuitoefening van (veel) meer dan het gewicht van het uit te nemen aluminium rechtvaardigt de conclusie dat op dat moment bij alle ovens ten minste sprake was van verbondenheid. Glencore stelt of onderbouwt althans niet dat de aluminiumpenetratie in het kathodemateriaal, zoals die onder meer is toegelicht en blijkt uit p. 12-15 van haar akte na descente, zich niet bij alle ovens voordeed. Reeds op grond hiervan moet worden geoordeeld dat sprake was van (mechanische) verbondenheid bij alle ovens.

Kon het aluminium zonder beschadiging van betekenis worden afgescheiden van de ovens?

Zoals hiervoor in 2.25 overwogen dient voor het antwoord op de vraag of het aluminium in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens, te worden beoordeeld of afscheiding van het aluminium uit de ovens fysieke gevolgen van betekenis voor de ovens en/of het aluminium zou meebrengen. Als dat het geval is, dan wel het vermijden van die gevolgen onevenredig veel inspanningen of kosten zou vergen in verhouding tot de waarde van de zaken, dan is sprake van bestanddeelvorming.

Volgens Glencore was het mogelijk om het aluminium uit de ovens te verwijderen zonder dat dit, in de hiervoor bedoelde zin, beschadiging van betekenis zou toebrengen aan het aluminium of aan de ovens, of onevenredige inspanningen of kosten zou vergen. Daarvoor noemt zij twee methoden: (i) het uit de ovens tillen van de gestolde plakken aluminium, en (ii) de crash restart.

verwijdering aluminium in vaste vorm

Tussen partijen is het volgende niet in geschil. Ter voorbereiding van het uitnemen van de aluminium plakken in het kader van de uitneemproef heeft het team van Glencore eerst in alle ovens sleuven gebikt tussen de zijwanden van de ovens en het aluminium, waar zich (ook) badmateriaal bevond. Vervolgens is, ook ter voorbereiding, van drie van de vier plakken een strook aluminium van enige centimeters weggelanst. Bij het uitnemen van de plakken aluminium moesten zware kranen worden gebruikt, met steeds een (veel) grotere trekkracht dan het eigen gewicht van de aluminium plakken. Bij gelegenheid werden die kranen pulserend gebruikt. De aluminium plakken trokken daarbij krom. Bij het uitnemen kwamen brokken kathodevloer en/of wand en/of talud los te liggen, sommige stukken kathodemateriaal bleven aan het uitgetrokken aluminium zitten.

Al deze omstandigheden bewijzen volgens UTB Holding en NB c.s. dat het uitnemen van de plakken aluminium (inclusief voorbereidende werkzaamheden) beschadiging van betekenis heeft toegebracht aan het aluminium en/of de ovens. Daarom moet volgens hen worden aangenomen dat dit bij de ovens die niet in de uitneemproef waren betrokken niet anders zou zijn.

Glencore stelt hiertegenover dat van beschadiging van betekenis bij verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens geen sprake is, om verschillende redenen:

Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft niet of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit de zijranden niet alleen badmateriaal is weggebikt maar ook kathodemateriaal en/of dat kathodemateriaal is losgetrokken. Het feit dat na het wegnemen van het aluminium op verschillende plaatsen substantiële hoeveelheden kathodemateriaal los lag of ontbrak in zijwanden en bodems, bewijst dat in genoegzame mate. De enkele omstandigheid dat het kathodemateriaal wellicht reeds was beschadigd door het voorgaande gebruik (hiervoor, 4.3.5 sub b) maakt dat niet anders. Het gaat erom dat kathodemateriaal, in scheuren en spleten gepenetreerd met vloeibaar aluminium dat vervolgens na het uitzetten van de ovens is gestold, is weggebikt en/of, bij het uittillen van het aluminium, losgetrokken. Dat de schade aan en het losraken van het kathodemateriaal niet uitsluitend was veroorzaakt door het normale productieproces maar deels ook (van betekenis) door het wegbikken en uitnemen, heeft Glencore onvoldoende gemotiveerd betwist. Of het badmateriaal wel of geen bestanddeel was van de ovens (hiervoor, 4.3.5 sub a) is in dit verband irrelevant.

Dat het fotomateriaal waarop Glencore zich beroept ter onderbouwing van haar betwisting dat kathode zijwanden zijn weggebikt, (een deel van) één gave kathode zijwand laat zien (hiervoor, 4.3.5 sub c) laat onverlet dat de overige vijftien zijwanden, althans een groot aandeel in de zijwanden van de uitneemproef, wel geërodeerd waren (waardoor er aluminium in heeft kunnen penetreren en deze zijwanden dus (gedeeltelijk) zijn weggebikt en/of losgetrokken bij het verwijderen van de aluminiumplakken).

Tussen partijen is niet in geschil dat elk van de vier ovens van de uitneemproef reparatie dan wel gedeeltelijke vervanging van kathodeblokken en/of zijwanden en/of ramming paste behoefde alvorens eventueel weer in gebruik te kunnen worden genomen. Het foto- en filmmateriaal van de vier ovens na verwijdering van het aluminium (zie voor de foto’s onder meer memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel NB c.s. 241-251) laat in elk van de ovens losliggend kathodemateriaal zien, in enkele ovens in zeer substantiële mate, maar in elk van de ovens in elk geval in fysieke zin niet betekenisloos. Dat het geërodeerde kathodemateriaal als (economisch) waardeloos moet worden beschouwd, zoals Glencore heeft gesteld, is hiervoor irrelevant. Zoals hiervoor overwogen (vlg. 2.25), is het irrelevant wat de door de afscheiding veroorzaakte vermogensrechtelijke gevolgen zijn. Ook de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen, speelt geen rol. Hiermee verwerpt het hof het hiervoor in 4.3.5 sub d genoemde argument van Glencore.

Het maakt niet uit of het weglansen van de aluminium stroken er niet toe diende om bestaande verbindingen te verbreken (hiervoor, 4.3.5 sub e). Het aluminium was – zoals hiervoor overwogen – met de ovens verbonden, en moest deels worden weggelanst om uit de ovens te worden verwijderd. Anders dan Glencore betoogt, volgt hieruit dat de gestolde aluminium plakken niet in hun geheel uit de ovens zijn verwijderd. Het afscheiden van het aluminium van de oven door middel van weglansen van (telkens) een strook van de aluminiumplakken had daarmee dus (ook) fysieke gevolgen van betekenis voor het aluminium.

Al met al wijzen de hiervoor genoemde omstandigheden – wegbikken van kathodemateriaal, weglansen van aluminium rand, kromtrekken van het aluminium, losraken en worden meegetrokken van kathodemateriaal – op beschadiging van betekenis van het aluminium en/of de ovens ten gevolge van het uitnemen. Dat niet elk element zich steeds bij elk van de vier ovens voordeed en/of in gelijke mate maakt dit niet anders. Glencore heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit uitnemen beschadigingen van betekenis heeft veroorzaakt. De beschadigingen zijn zodanig dat moet worden aangenomen dat deze zich bij alle ovens zouden hebben voorgedaan, indien met de door Glencore voorgestane methode het aluminium zou zijn uitgenomen. Hieraan doet niet af de stelling van Glencore dat de B-ovens die in de uitneemproef waren betrokken al langer in gebruik waren dan de gemiddelde B-ovens (hiervoor, 4.3.5 sub f). Glencore heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat beschadigingen van betekenis zich ook bij de andere (gemiddelde) B-ovens zouden hebben voorgedaan.

crash restart

NB c.s. beroept zich erop dat Glencore geen cassatieklacht heeft gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam in de laatste volzin van 4.20 van het eindarrest (hiervoor, 4.1.6) dat niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. Het hof volgt NB c.s. in dit betoog. Ook de Hoge Raad heeft het cassatiemiddel van Glencore aldus begrepen blijkens diens overweging in 3.1.3 van zijn arresten dat dit oordeel van het hof in cassatie niet is bestreden. Aan het verzoek van Glencore om zijn arresten te verbeteren door het woordje ‘niet’ in de woordcombinatie ‘in cassatie niet bestreden’ te schrappen, heeft de Hoge Raad blijkens de hiervoor in 3.2 genoemde brief van zijn waarnemend griffier immers niet voldaan. Volgens de Hoge Raad was geen sprake van een misslag.

Dit betekent intussen niet dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat geen cassatieklachten waren gericht tegen het oordeel van het hof dat (partijen er overigens van uitgaan dat) een crash restart in wezen niet meer mogelijk was (4.20 van het eindarrest van het hof Amsterdam). Tegen dat oordeel van het hof richtte zich onderdeel 1.3 van de (voorwaardelijke) incidenteel cassatiemiddelen. Gelet op de beslissing van de Hoge Raad dat dit onderdeel van deze middelen nog beoordeling behoeft indien na verwijzing mocht komen vast te staan dat het aluminium met de ovens verbonden was geraakt (hiervoor, 2.28), moet zijn overweging dat het oordeel van het hof dat het aluminium alleen nog maar met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd (in de laatste zin van 4.20 van het eindarrest van het hof Amsterdam) in cassatie niet is bestreden, kennelijk aldus worden begrepen dat volgens de Hoge Raad dit oordeel van het hof niet zag op een crash restart. Dit is ook een voor de hand liggende lezing van het arrest van het hof Amsterdam, dat immers de crash restart-methode al in de vóórlaatste zin van 4.20 irrelevant had geoordeeld.

Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of het aluminium op het relevante toetsmoment (10 september 2012) door middel van een crash restart uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat dit beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis opleverde voor het aluminium of de ovens én zonder dat daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredige inspanningen of kosten zouden zijn gemoeid.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.

Kosten. Nog afgezien van de beschadigingen van betekenis die een crash restart van de ovens met zich zou brengen (hierna, 4.3.20-4.3.27), zou deze naar het oordeel van het hof ook niet zonder onevenredige inspanningen en/of kosten, in verhouding tot de waarde van de zaken, kunnen worden gerealiseerd. Het hof licht dit als volgt toe.

De kosten van een crash restart zouden volgens NB c.s. en UTB Holding onevenredig zijn in verhouding tot de waarde van de betrokken zaken. Glencore betwist dit. Zij voert allereerst aan dat de kosten en inspanningen die met een crash start gemoeid zijn zonder meer dienen te worden beschouwd als evenredig omdat het gaat om een in de industrie aanvaarde methode. Dat in dit concrete geval Zalco’s financiële positie in december 2011 dit niet toeliet, doet er volgens Glencore niet toe. Glencore voert verder aan dat de verwachte opbrengsten van het compleet ‘leegdraaien’ van de elektrolysefabriek, kort na het faillissement, zouden uitkomen op € 4 miljoen (na aftrek van kosten die het management van Zalco had geraamd op € 28 miljoen). De kosten van een crash restart zouden volgens Glencore nog minder zijn: uitsluitend de extra elektriciteitskosten en beperkte grondstofkosten die gedurende een korte periode nodig zouden zijn om het aluminium weer vloeibaar te maken. In deze berekening zijn de waarde van het fabrieksgebouw en de ovens die daarvan bestanddeel zijn nog niet eens meegenomen, aldus Glencore, en die bedroeg volgens eigen stellingen van NB c.s. € 15 miljoen na stolling, terwijl dit vóór stolling ten minste € 42 miljoen bedroeg.

De stellingname van Glencore dat de kosten van het compleet leegdraaien van de ovens € 28 miljoen zou bedragen berust klaarblijkelijk op een vergissing, want Glencore verwijst naar onder meer de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel van NB c.s. (2.30), waarin deze zich op het standpunt stelt dat de kosten waren begroot op € 25.729.929 (inclusief 10% onvoorzien). De opbrengsten begrootte het management van Zalco volgens NB c.s., t.a.p., op € 28 miljoen. Wat de kosten betreft verwijst NB c.s. naar een e-mail van (een functionaris van) Zalco aan de curatoren en Glencore van 15 december 2011, met daaraan gehecht een kostenbegroting die inderdaad sluit op het door NB c.s., t.a.p., genoemde bedrag (inclusief 10% onvoorzien). Begrote opbrengsten minus deze begrote kosten komen aldus uit op ongeveer € 2,3 miljoen, niet de € 4 miljoen die Glencore in haar memorie na verwijzing noemt (t.a.p.).

Naar het oordeel van het hof heeft Glencore de onderbouwde stelling van NB c.s. en UTB Holding dat verwijdering van het aluminium uit de ovens door middel van een crash restart niet zonder onevenredige inspanningen en/of kosten zou kunnen worden gerealiseerd, onvoldoende betwist. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking:

Het voorgaande brengt mee dat Glencore de stelling van UTB Holding en NB c.s. dat verwijdering van het aluminium door middel van een crash restart überhaupt niet rendabel kon worden gerealiseerd, althans niet zonder onevenredige kosten in verhouding tot de waarde van de betrokken zaken, onvoldoende heeft betwist. Dit geldt reeds indien wordt uitgegaan van het moment van stolling in december 2011, en in versterkte mate wanneer wordt uitgegaan van het relevante toetsmoment op 10 september 2012. Op dat moment was de fabriek al gedurende geruime tijd niet meer operationeel, was het personeel ontslagen, et cetera. Tegen die tijd zou afscheiding van het aluminium door middel van een crash restart onmiskenbaar risicovoller en (daarmee) kostbaarder zijn geweest dan in december 2011, toen de fabriek pas net was uitgezet en alle expertise en operationele faciliteiten (waaronder personeel) naar mag worden aangenomen nog beter beschikbaar waren. Glencore heeft ook geen ter zake dienende begroting gepresenteerd van de kosten (en opbrengsten) van een crash restart op of na 10 september 2012. Los daarvan heeft Glencore onvoldoende toegelicht dat ook op en/of na 10 september 2012 zonder meer nog de vergunningen aanwezig waren om de ovens te kunnen herstarten (en dat het geen extra financiële inspanningen zou vergen om die weer beschikbaar te krijgen).

Fysieke gevolgen van betekenis. NB c.s. heeft zich in onder meer haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 4.56-57, op het standpunt gesteld dat een crash restart altijd tot beschadiging van betekenis aan de ovenpotten leidt. Zij verwijst daartoe naar het artikel Power failure, restart and repair in Aluminium International Today van Øye en Sorlie, waaraan zij het volgende ontleent:

“All power interruptions will affect the operation of aluminum cells, from adapting modified operational procedures during routine power modulations to full shutdown of a power line or rectifier failure. [...] All shutdowns will result in some irreversible damage to the pots and will likely reduce potlife. [...] A shutdown period stretched toward three hours will, after power is restored, cause extreme difficulty in pot operations. A time limit of three to four hours is applicable but recovery time increases substantially. [...] the electrolyte freezes at about 900 C after four to five hours. The metal takes a considerable longer time to freeze, and is dependent on the depth of bath and metal pad. In a small prebake cell with about 1600kg metal present, complete freezing of the metal took about 27 hours. [...] A pot cutout and subsequent restart will almost always lead to some damage to the lining and can, on average, decrease an otherwise obtainable pot life with up to several hundred days. Driscoll assumes a loss in life expectancy of 50-150 days for each individual pot following a line restart [...] Another way of assessing reduced pot life is in % of remaining life. Losses of 50-30% of remaining life are probable figures.”

UTB Holding heeft zich in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 48, (onder meer) hierbij aangesloten.

Glencore verwijst in reactie hierop (memories na verwijzing, 58 (Glencore-UTB Holding) en 56 (Glencore-NB c.s.)) naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn arresten van 13 november 2020 dat voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn niet relevant is wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn (zoals de waarde van de zaken) (hiervoor, 2.25). Of en in hoeverre een crash restart tot verminderde economische levensduur van de ovens leidt, is volgens haar daarom irrelevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘beschadiging van betekenis’ als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 BW. Verder hebben UTB Holding en NB c.s. volgens Glencore niet onderbouwd welk deel van het gestelde verlies van levensduurverwachting wordt veroorzaakt door i) de stroomuitval en daardoor veroorzaakte stolling van het aluminium (‘a pot cutout’) en ii) de daaropvolgende herstart (‘subsequent restart’), en welke (uitsluitend) door de herstart veroorzaakte fysieke beschadigingen daaraan ten grondslag liggen. Het ontbreken van een dergelijke onderbouwing is volgens Glencore te meer van belang omdat zij in eerste aanleg onder verwijzing naar vakliteratuur heeft uiteengezet dat door het stopzetten van het productieproces beschadigingen aan de ovens ontstaan in de vorm van afkoelingsscheuren (‘cooling cracks’) en dat deze uiteraard niet kwalificeren als ‘beschadiging van betekenis’ in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW omdat deze niet zijn veroorzaakt door afscheiding van het aluminium van de ovens. Ten slotte wijst Glencore naar de wetsgeschiedenis die vermeldt dat voor de toepasselijkheid van artikel 3:4 lid 2 BW meer nodig is dan dat de betrokken zaken na de afscheiding ‘niet geheel gaaf’ meer zouden zijn. Volgens Glencore is gesteld noch gebleken dat daarvan (dat meerdere) in geval van een crash restart sprake is.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft in zoverre gelijk dat een eventueel door een crash restart veroorzaakte afname van economische levensduur als zodanig niet maatgevend is voor het antwoord op de vraag of die crash restart in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW beschadiging van betekenis heeft veroorzaakt, maar zij voert niet aan dat de door Øye en Sorlie genoemde afname van pot life het gevolg zou kunnen zijn van iets anders dan de fysieke gevolgen die een cutout en/of daaropvolgende herstart meebrengen. Øye en Sorlie hebben het over ‘irreversible damage’, ‘damage to the pots’ en ‘damage to the lining’ en het ligt voor de hand om aan te nemen dat dat uitsluitend fysieke beschadiging betreft. Glencore voert althans, als gezegd, niet het tegendeel aan. Weliswaar hebben Øye en Sorlie het over ‘some’ damage (enige schade), maar tegelijkertijd memoreren zij een afname van pot life met enige honderden dagen of 50-150 dagen, of met 50%-30%. Laatstgenoemde percentages zijn zonder meer substantieel. Dat geldt ook voor de genoemde aantallen dagen, gegeven de door Glencore gestelde levensduur van het binnenwerk van de ovens van Zalco – om de levensduur van het binnenwerk gaat het klaarblijkelijk ook bij het door Øye en Sorlie bedoelde pot life – van afgerond drie tot vier jaar (akte na descente Glencore, 51-52). Tegen die achtergrond heeft Glencore onvoldoende betwist dat cutout en restart tot beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis leiden. Dat ‘enige’ beschadiging wordt veroorzaakt betekent op zichzelf niet dat deze niet in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW van betekenis is (ook in zuiver fysieke zin).

Het standpunt van Glencore dat UTB Holding en NB c.s. niet stellen of onderbouwen welk deel van het gestelde verlies van levensduurverwachting wordt veroorzaakt door de stroomuitval en daardoor veroorzaakte stolling van het aluminium (‘a pot cutout’) en welk deel door de daaropvolgende herstart (‘subsequent restart’), en welke (uitsluitend) door de herstart veroorzaakte fysieke beschadigingen daaraan ten grondslag liggen, maakt het voorgaande niet anders. Glencore miskent met haar stellingname dat uitgaande van de stilgelegde fabriek en de op het toetsmoment beoogde sloop daarvan, een crash restart ten behoeve van het afscheiden van het aluminium van de ovens altijd gevolgd zal worden door een (nieuwe) cutout, dat wil zeggen dat de ovens daarna weer afkoelen tot omgevingstemperatuur. Er is geen reden om de beschadiging die in laatstbedoeld proces wordt veroorzaakt niet ook toe te rekenen aan de crash restart-methode om het aluminium uit de ovens te verwijderen omdat in de gegeven omstandigheden de cutout (in elk geval ook) noodzakelijk zou volgen op de crash restart.

Ook echter los hiervan heeft Glencore de stelling van NB c.s. en UTB Holding dat een crash restart beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis zou meebrengen onvoldoende gemotiveerd betwist, omdat zij onvoldoende toelicht dat de beschadigingen slechts of met name bestaan uit cooling cracks die zijn opgetreden als gevolg van het uitzetten van de ovens (cutout) in december 2011.

In het standpunt van UTB Holding en NB c.s. dat een crash restart in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW beschadiging van betekenis veroorzaakt ligt de stelling besloten, anders dan Glencore meent (hiervoor, 4.3.22 (slot)), dat die beschadiging méér inhoudt dan dat de betrokken zaken niet geheel gaaf meer zijn. De stellingen van Glencore dat crash restarts volstrekt gebruikelijk zijn in de relevante industrie, dat deze ook bij Zalco voorkwamen en dat een crash restart zelfs concreet werd voorzien na het stilleggen van de ovens van Zalco in december 2011, indien de onderneming zou worden doorgestart, doen aan het voorgaande niet af.

Ten overvloede overweegt het hof dat de overwegingen hiervoor in 4.3.15-4.3.23 en 4.3.25-4.3.26 evengoed opgaan voor een crash restart op het moment dat het aluminium volledig in de ovens was gestold (in december 2011).

De conclusie moet luiden dat op het relevante toetsmoment (het moment van het gestelde onrechtmatig handelen door NB c.s. en UTB Holding, op 10 september 2012), en hetzelfde geldt voor het moment van stolling van het aluminium in de ovens, het aluminium niet uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat dit tot beschadiging van betekenis aan één van de betrokken zaken zou leiden. Dit betekent dat het aluminium bestanddeel is geworden van de ovens (ex artikel 3:4 lid 2 BW), zodat Glencore in ieder geval op het in de ovens gestolde aluminium geen pandrecht meer had doordat dit pandrecht als gevolg van de natrekking van het aluminium door de ovens teniet was gegaan.

UTB Holding en NB c.s. kunnen dus ook niet onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij Glencore hebben verhinderd het door haar gestelde pandrecht uit te uitoefen. Glencore had op 10 september 2012 immers geen pandrecht meer op (enig deel van) het aluminium.

Heeft de bestanddeelvorming NB c.s. ongerechtvaardigd verrijkt?

Zoals hiervoor (2.19) overwogen voert Glencore als subsidiaire grondslag voor haar aanspraken aan – voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat het aluminium is nagetrokken, waarvan het hof blijkens het hiervoor overwogene uitgaat – dat NB en/of ZSP ongerechtvaardigd is verrijkt door de natrekking van het aluminium door de ovens. Glencore stelt dat door deze natrekking het onderpand voor haar financiering, bestaande uit het (nadien door natrekking teniet gegane) pandrecht op het aluminium, in waarde is verminderd met de (opbrengst)waarde van het aluminium, en dat door diezelfde oorzaak de waarde van de hypotheekrechten van NB en/of ZSP op het erfpacht- en opstalrecht van Zalco met betrekking tot het fabrieksterrein (hiervoor, 3.3-3.4) met dezelfde waarde zijn toegenomen en dat NB c.s. daardoor dus is verrijkt. Daarvoor bestaat volgens Glencore geen rechtvaardiging en het is volgens haar daarom redelijk dat NB c.s. de desbetreffende waarde (haar schade) aan haar vergoedt (artikel 6:212 BW).

NB c.s. betwist dat zij is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW omdat hun hypotheekrechten op het erfpacht- en opstalrecht met betrekking tot het fabrieksterrein als geheel per saldo een negatieve waarde vertegenwoordigden ten gevolge van de canonverplichting en -achterstand die erop drukte, die door de natrekking van het aluminium niet positief werd.

NB c.s. voert hiertoe onder meer het volgende aan. Bij de vraag of sprake is van verrijking moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, ook het nadeel dat een partij lijdt (memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.12). In eerste aanleg had NB c.s. in dit verband al aangevoerd dat het faillissement van Zalco (en haar zustervennootschappen) NB aanzienlijke schade had opgeleverd (conclusie van antwoord, 4.123) (terwijl volgens haar ZSP als (slechts) tweede hypotheekhouder überhaupt niet was verrijkt in verband met de onderdekking voor de eerste hypotheek van NB (pleidooi, 51)). In haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.33/9.35, noemt NB c.s. in het bijzonder de beschadiging van de ovens ten gevolge van de stolling van het aluminium. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, 50-53) heeft NB c.s. deze argumentatie verder uitgewerkt. Zij heeft erop gewezen dat de financiers van Zalco medio januari 2010 het terrein als voldoende onderpand beschouwden voor een financiering van € 42 miljoen. Zalco zelf waardeerde haar opstallen, grond en machinerie per (lees, gelet op de inhoud van productie 126 waarnaar NB c.s. verwijst:) 31 december 2010 op € 84.279.110. NB c.s. heeft gesteld dat deze waarde (per dat moment) realistisch was, terwijl na de stolling van het aluminium de waarde van het terrein aanzienlijk lager was geworden, te weten € 15 miljoen. NB c.s. heeft erop gewezen dat de partij die in de eerste maanden van het faillissement van Zalco overwoog om het terrein voor dat bedrag te kopen, niet bereid was om de achterstallige canon en de saneringskosten voor haar rekening te nemen. Per saldo, met inachtneming van die posten, was volgens NB c.s. toen zelfs sprake van een negatieve waarde van het terrein (zie onder meer conclusie van antwoord, 5.9).

Bij pleidooi na verwijzing (pleitnota I, 12-13) heeft Glencore in reactie hierop gesteld dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren –, ten onrechte door elkaar haalt. Het hof volgt Glencore hierin niet. In de eerste plaats gaat het hof ervan uit dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid (hiervoor 4.3.3-4.3.10). Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond. Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt. De stolling van het aluminium maakte van dit proces rechtstreeks onderdeel uit.

In het licht van het voorgaande heeft Glencore onvoldoende onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op deze waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de hier bedoelde context/waardedaling nochtans in onvoldoende rechtstreeks verband stond met de natrekking van het aluminium als zodanig om in het kader van de verrijkingsvraag daarmee in verrekening te worden gebracht, maakt deze context naar het oordeel van het hof in elk geval dat afdracht van de verrijking, in weerwil van die context (een grotere verarming), niet redelijk zou zijn. De verarming van Glencore ten gevolge van de natrekking van het aluminium maakt dit niet anders. Glencore was (derden)pandhoudster van een zich steeds vernieuwende voorraad aluminium. Dat pandrecht kon (steeds) verloren gaan, door (geoorloofde) vervreemding van die voorraad dan wel anderszins. Stilvallen of -leggen van ovens en daardoor natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van pandrecht) moest voor Glencore in algemene zin voorzienbaar zijn.

Glencore stelt aanvullend dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij én is verrijkt doordat het aluminium onder het bereik is gekomen van het erfpachts- en opstalrecht waarop zij een hypotheek had (en (indirect) heeft meegedeeld in de opbrengst) én verhaal kan of heeft kunnen nemen op het cashdepot (hiervoor, 2.6), welke laatstbedoelde verhaalspositie zij juist had verkregen als tegenprestatie voor het prijsgeven van haar eigen pandrecht op het aluminium. Dit cashdepot had Glencore nota bene zelf gefinancierd, zo stelt zij, juist met het oog op het verkrijgen van een eigen (eerste) pandrecht op het aluminium.

Ook deze grondslag van de vordering van Glencore is ondeugdelijk. NB had haar aanspraak op het cashdepot verkregen toen nog helemaal geen sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens. Zij was ook geen partij bij de (gestelde) financiering van het cashdepot door Glencore. Er is dus geen enkele grondslag om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore.

Slotsom; proceskosten

Slotsom van het voorgaande is dat de door Glencore voor haar vorderingen aangevoerde grondslagen ondeugdelijk zijn, zodat deze vorderingen moeten worden afgewezen. Het incidenteel hoger beroep van UTB Holding is nodeloos ingesteld. De daaraan toe te rekenen kosten bedragen nihil. De grieven behoeven geen verdere bespreking. Glencore heeft geen bewijs aangeboden van specifieke feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover dat is gewezen tussen Glencore en UTB Holding, met veroordeling van Glencore in de kosten van het principaal hoger beroep. Het hof begroot de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van UTB Holding tot op heden op € 38.059,00 volgens de navolgende specificatie:

Voor zover het bestreden vonnis is gewezen tussen Glencore en NB c.s. zal het hof het vernietigen, met afwijzing van de vorderingen van Glencore en veroordeling van Glencore in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Het hof begroot de kosten aan de zijde van NB c.s. tot op heden op € 101.531,50 volgens de navolgende specificatie:

De door NB c.s. gevorderde nakosten en rente zal het hof begroten respectievelijk toewijzen zoals het dictum vermeldt.