Hof Amsterdam, 09-05-2023, nr. 200.296.432/01

BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW &

INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

3. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

Appellante in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden in principaal appel tevens appellanten in incidenteel appel worden hierna gezamenlijk de bouwfondsen genoemd en voor zover nodig afzonderlijk aangeduid als Bpf Bouw, Opleidingsfonds en Aanvullingsfonds.

[appellante] is bij dagvaarding van 16 juni 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 maart 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna de kantonrechter, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de bouwfondsen als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens inhoudende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 september 2022. Bij die gelegenheid zijn verschenen, namens [appellante],

[naam 1] (adjunct-directeur), [naam 2] (pensioenadviseur) en

mr. Heemskerk voornoemd. Namens de bouwfondsen zijn verschenen

mr. B. Koopmans, jurist bij APG, en mr. Lutjens voornoemd. Voornoemde advocaten hebben namens hun cliënten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellante] nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - na wijziging van eis - gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat [appellante] niet onder de werkingssfeerbepaling van de bouwfondsen valt, subsidiair voor het geval het hof oordeelt dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwfondsen valt, voor recht te verklaren dat zij niet premieplichtig is vóór 1 januari 2020, meer subsidiair voor recht te verklaren dat [appellante] niet onder de werkingssfeer van de bouwfondsen valt vóór 1 januari 2018 en meer subsidiair voor recht te verklaren dat [appellante] niet onder de werkingssfeer van de bouwfondsen valt, althans van Bpf Bouw valt vóór 15 juli 2016, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de bouwfondsen in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

De bouwfondsen hebben in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellante] en in incidenteel appel, naar het hof begrijpt, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarbij in reconventie de premievordering is afgewezen en de hoogte van de dwangsom is gematigd, en alsnog die premievordering inclusief rente en kosten toewijst, en het maximum van de dwangsom stelt op € 500.000,- althans een ander substantieel hoger bedrag dan € 50.000,- dat het hof juist acht, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.

[appellante] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot afwijzing van de vorderingen van de bouwfondsen, met veroordeling van de bouwfondsen in de proceskosten in incidenteel appel, met nakosten en wettelijke rente.

Op grond van niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, staan tussen partijen de volgende feiten vast.

( i) Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Bpf Bouw voert de pensioenregeling uit voor onder meer de bedrijfstak bouw & infra. De deelneming in Bpf Bouw is verplicht gesteld bij het Verplichtstellingsbesluit (hierna: Verplichtstellingsbesluit) van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 2 april 2020, Stcrt. 2020, nr. 11708 voor werknemers die in dienst zijn van werkgevers in de bouw & infra. Deze verplichtstelling is gebaseerd op artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds zijn sociale fondsen in de bedrijfstak bouw & infra. De verplichtingen jegens deze fondsen zijn gebaseerd op de bepalingen over deze fondsen in de cao Bouw & Infra (hierna: cao Bouw & Infra) en in de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: cao BTER. Deze cao’s, hierna ook wel bouwcao’s genoemd, bepalen dat werkgevers in de bouw& infra verplicht zijn tot betaling van premie aan het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds.

(ii) In het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s, hierna tezamen ook wel de bouwregelingen, luidt de tekst van de bepaling waarin de werkingssfeer is neergelegd, als volgt:

“Bouwbedrijven

De bepalingen van deze cao zijn van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; (…)

De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is verplicht gesteld voor:

A

a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf. Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:

1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten;

waarbij onder bouwwerken c.q. bouwwerken wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld:

a. woningen, gebruiks-of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard (…)”

(iii) [appellante] is opgericht op 14 november 2014 en onderdeel van [bedrijf 1] B.V. Tot de [bedrijf 1] behoort naast [appellante] ook [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] B.V. is een bouwonderneming. Zij valt onder de werkingssfeer van de bouwregelingen.

(iv) In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 10 februari 2020 zijn de activiteiten van de onderneming van [appellante] omschreven als “Projectontwikkeling”.

( v) De Commissie Werkingssfeer als bedoeld in de hiervoor genoemde bouwregelingen heeft bij uitspraak van 23 mei 2019 na onderzoek geoordeeld dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt.

(vi) [appellante] heeft op 2 juli 2019 bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de Commissie Werkingssfeer. Dit bezwaar is bij uitspraak van Technisch Bureau Bouwnijverheid (TBB) van 12 september 2019 ongegrond verklaard.

(vii) [appellante] is met ingang van 1 januari 2020 bij pensioenuitvoerder APG ingeschreven.

(viii) [appellante] heeft een eigen pensioenregeling. De pensioenovereenkomst is ondergebracht bij Nationale Nederlanden.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de bouwcao’s en het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw valt, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de bouwfondsen in de proceskosten. De bouwfondsen hebben daartegen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd: (i) te verklaren voor recht dat het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s op [appellante] van toepassing zijn en dat [appellante] aan de algemeen verbindende bepalingen is gebonden; (ii) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 138.306,99 aan de bouwfondsen ter zake van verschuldigde premies, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 juli 2020 en buitengerechtelijke kosten; en (iii) te verklaren voor recht dat [appellante] verplicht is een hoger bedrag te betalen indien uit de opgegeven gegevens blijkt dat [appellante] een hogere premie is verschuldigd; alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en haar in de proceskosten, met nakosten, veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter (i) voor recht verklaard dat het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s op [appellante] van toepassing zijn en dat [appellante] derhalve is gebonden aan de statuten en reglementen van Bpf Bouw en aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bouw & Infra en de cao BTER; (ii) [appellante] veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan de bouwfondsen op de wijze als omschreven op https://www.bpfbou.nl/ omtrent de gewezen werknemers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat [appellante] jegens de bouwfondsen na het verlopen van de termijn hiermee in gebreke is, met een maximum van € 50.000,-; (iii) de proceskosten tussen partijen gecompenseerd; en (iv) het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat [appellante] met haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met acht grieven op. De bouwfondsen bestrijden de grieven en komen in incidenteel appel met twee grieven op tegen het bestreden vonnis. [appellante] voert op haar beurt verweer tegen de grieven van de bouwfondsen in incidenteel appel.

Met haar grieven in principaal appel betoogt [appellante] dat de kantonrechter op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] een projectontwikkelaar is die niet zelf bouwt en geen diensten verleent aan bouwondernemingen, maar toch onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellante] dat de kantonrechter bij zijn uitleg van de werkingssfeerbepaling heeft miskend dat het gelet op de rechtszekerheid en de financiële verplichtingen voor een werkgever duidelijk moet zijn of hij onder de werkingssfeer valt en welke bedrijfsactiviteiten bepalend zijn. Gelet op de vage bewoordingen zoals ‘gericht op, op het gebied van en derden op het gebied van uitvoeren van bouwwerken’ is naar objectieve maatstaven niet duidelijk dat de bedrijfsactiviteiten van [appellante] onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s vallen. De uitleg van de kantonrechter is niet in lijn met de objectieve uitlegnorm en de duidelijkheidseisen die gesteld worden aan werkingssfeerbepalingen (grief 1). Kern bij de uitleg van werkingssfeerbepalingen is dat het voor [appellante] als werkgever duidelijk moet zijn - objectief kenbaar - of zij als onderneming onder de werkingssfeer valt. De werkingssfeerbepaling maakt niet, althans onvoldoende duidelijk dat [appellante] een bouwonderneming is. Met betrekking tot de overige grieven voert [appellante] het volgende aan. Bij zijn oordeel dat [appellante] in overwegende mate bouwactiviteiten uitvoert gaat de kantonrechter ten onrechte geheel voorbij aan de functies en loonsomgegevens (grief 2). Op grond van die cijfermatige onderbouwing heeft [appellante] voldoende betwist dat zij onder de werkingssfeer valt. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat uit de werkingssfeer volgt dat [appellante] een bouwonderneming is ook al verricht zij geen diensten aan bouwondernemingen. Deze uitleg van de kantonrechter is in strijd met de objectieve uitlegnorm, klopt taalkundig niet en leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (grief 3). De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] onder de werkingssfeer valt omdat slechts projectontwikkelaars die woonconcepten ontwikkelen en verkopen er niet onder vallen (grief 4). [appellante] valt als projectontwikkelaar - een aparte bedrijfsactiviteit - niet onder de werkingssfeerbepaling. Een andere uitleg heeft onaannemelijke rechtsgevolgen, te weten dat projectontwikkelaars met deze uitspraak onder de werkingssfeer komen te vallen. De kantonrechter miskent dat de kernactiviteit van [appellante] projectontwikkeling is. Onbegrijpelijk is dat de kantonrechter ervan uitgegaan is dat [appellante] als kernactiviteit Research & Development zou hebben. Toetsing aan HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215 (Adimec) brengt mee dat [appellante] niet onder de werkingssfeer valt (grief 5). De bouwfondsen hebben [appellante] aangesloten vanaf 1 januari 2020 en dat meerdere keren schriftelijk bevestigd. Uit navraag blijkt dat de bouwfondsen [appellante] mogelijk alsnog met terugwerkende kracht willen aansluiten. Voor het hof geval het hof van oordeel is dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt, betoogt [appellante] dat zij niet premieplichtig is voor de periode voorafgaand aan 1 januari 2020 gelet op rechtsverwerking, gewijzigde bedrijfsactiviteiten en afwijkende werkingssfeerbepalingen in het verleden (grief 6). [appellante] valt niet onder de werkingssfeer vóór 1 januari 2018 omdat toen de bedrijfsactiviteiten zijn gewijzigd. Bovendien was vóór 15 juli 2016 dienstverlening geen onderdeel van de werkingssfeerbepaling (grief 7). Het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] elektronisch loon- en premiegegevens moet verstrekken via www.bpfbou.nl is onjuist. Eveneens is onjuist de toewijzing van de gevorderde dwangsommen, althans de mate waarin deze zijn toegewezen (grief 8).

Met hun grieven in incidenteel appel komen de bouwfondsen op tegen de afwijzing van de vordering strekkende tot betaling van pensioenpremie (grief 1) en het door de kantonrechter bepaalde maximum van € 50.000,- aan te verbeuren dwangsommen (grief 2).

In principaal appel

Centrale vraag in dit geding is of [appellante] valt onder de werkingssfeer van de bouwregelingen. Het is in beginsel aan de bouwfondsen om te stellen en te bewijzen dat [appellante] onder die werkingssfeer valt. De bouwfondsen baseren hun stelling dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt erop dat [appellante] meer is dan alleen een projectontwikkelaar aangezien zij voor de klant de bouw regisseert en begeleidt tot aan de oplevering oftewel de klant wordt door [appellante] volledig ‘ontzorgd’ en het traject eindigt met de sleuteloverdracht.

Het hof stelt voorop dat de uitleg van de tekst van de werkingssfeerbepaling in de bouwregelingen dient te geschieden aan de hand van de zogeheten cao-norm (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363). Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. De bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in enerzijds de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling en anderzijds de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687). Gelet op deze ratio kan bij toepassing van de cao-norm geen betekenis worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting, omdat anders voor degenen voor wie de cao geldt onvoldoende duidelijk is welke bronnen wel en welke niet bij de uitleg mogen worden betrokken (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678).

Gelet op voormeld toetsingskader geldt dat de formulering die in de bouwregelingen ter aanduiding van de werkingssfeer wordt gebruikt zodanig moet zijn dat het voor een gemiddelde werkgever bij lezing daarvan duidelijk is, of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs moet zijn, dat zijn bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer daarvan. De hiervoor onder 2 sub (ii) weergegeven tekst van de bouwregelingen voldoet daar niet aan. Daartoe is het volgende redengevend. In de bedoelde tekst is onvoldoende duidelijk waar de woorden ‘op het gebied van’ betrekking op hebben. Ook met toepassing van de hiervoor vermelde cao-norm wordt dit niet helder. Die toepassing kan immers enerzijds ertoe leiden dat ‘op het gebied van’ slaat op ‘derden’. Gegeven het feit dat [appellante] dienstverlening verricht aan particulieren en/of woningcorporaties leidt die uitleg ertoe dat [appellante] niet onder de werkingssfeer valt, omdat particulieren en/of woningcorporaties zich niet bezighouden met het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten. Daarbij is van belang dat niet duidelijk is dat de bepaling ook ziet op dienstverlening aan derden die geen bouwbedrijf zijn, zoals de bouwfondsen hebben betoogd. Anderzijds kunnen de woorden ‘op het gebied van’ zo begrepen worden dat deze slaan op ‘productie respectievelijk dienstverlening op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten’, in welk geval [appellante] met haar activiteiten mogelijk wel onder de werkingssfeer valt. Bij gebreke van een nadere invulling van het begrip dienstverlening alsmede gezien het feit dat de tekst niet is voorzien van leestekens die de betekenis van de bedoelde bewoordingen verduidelijken, kan niet worden gezegd dat de werkingssfeerbepaling voldoet aan de daaraan te stellen eisen van duidelijkheid zoals hiervoor aan het begin van 3.8 is bedoeld. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat [appellante] met haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen valt. De daartoe strekkende door de bouwfondsen gevorderde verklaring voor recht dient daarom te worden afgewezen. Deze conclusie brengt tevens met zich dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Grief 1 in principaal appel slaagt derhalve. De overige grieven in principaal appel behoeven geen bespreking.

In incidenteel appel

De beslissing in principaal appel brengt met zich dat de grieven in incidenteel appel falen aangezien geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde premiebetaling en de veroordeling tot het elektronisch verstrekken van loon- en premiegegevens - waaraan een dwangsom is gekoppeld - geen stand houdt in hoger beroep.

In principaal en in incidenteel appel

De bouwfondsen hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

De bouwfondsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [appellante] niet onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen valt;

veroordeelt de bouwfondsen hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 216,40 aan verschotten en € 1.496,- voor salaris, en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] in principaal appel begroot op € 857,81 aan verschotten en € 2.228,- voor salaris van de advocaat en in incidenteel appel op € 1.114,- voor salaris van de advocaat, en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya, C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.