HR, 04-04-2014, nr. 13/00912

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.[eiser] c.s. zijn onderdanen van de Democratische Republiek Congo (hierna: DRC) die aldaar waren gedetineerd op verdenking van betrokkenheid bij de dood van VN-militairen respectievelijk hoogverraad. [eiser] c.s. en de DRC hebben ermee ingestemd dat [eiser] c.s. als getuigen zouden worden gehoord in de bij het ICC aanhangige zaken tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [eiser] c.s. zijn daartoe overeenkomstig art. 93 lid 7 van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (hierna: Statuut)2.op 27 maart 2011 overgebracht naar het ICC en sinds die datum gedetineerd in het Detention Centre van het ICC te Scheveningen.3.[eiser] c.s. hebben op 3 mei 2011 hun getuigenverklaringen voor het ICC afgerond. Op grond van art. 93 lid 7, sub b, Statuut blijft een persoon die op verzoek van het ICC is overgebracht in hechtenis, maar wordt deze persoon door het ICC onverwijld naar de aangezochte Staat teruggezonden wanneer het doel van de overbrenging is vervuld.

[eiser] c.s. hebben op 12 mei 2011 bij de Nederlandse autoriteiten asiel aangevraagd, omdat zij als gevolg van de verklaringen die zij met betrekking tot de zittende president Kabila van de DRC bij het ICC hebben afgelegd, vervolging vrezen en/of onmenselijke behandeling.

In een uitspraak van 9 juni 2011 heeft de Trial Chamber II van het ICC (hierna: Trial Chamber), waarvoor Katanga en Chiu terecht staan en waarvoor [eiser] c.s. als getuigen zijn gehoord, geoordeeld dat [eiser] c.s. hangende hun asielprocedure niet op de voet van art. 93 lid 7, sub b, Statuut kunnen worden teruggezonden naar de DRC en dat hun detentie in Detention Centre van het ICC mocht voortduren.4.De Trial Chamber heeft gerefereerd aan het door het ICC geëntameerde onderzoek naar de detentieomstandigheden en de procesgang in de DRC na terugkeer van [eiser] c.s. en heeft voorts overwogen dat [eiser] c.s. ook hangende hun asielprocedure gelet op het beginsel van non-refoulement van art. 33 Vluchtelingenverdrag5.niet kunnen worden teruggestuurd naar de DRC en dat een oplossing voor de detentie van [eiser] c.s. moest worden gezocht in overleg tussen het ICC, de DRC en het gastland Nederland.

Bij uitspraak van 24 augustus 2011 heeft de Trial Chamber overwogen dat er gelet op de door de DRC verstrekte garanties met betrekking tot de veiligheid van de getuigen geen gronden meer zijn om de terugkeer van [eiser] c.s. naar de DRC langer uit te stellen, maar dat het ICC hangende de asielprocedure in Nederland de terugkeer van [eiser] c.s. niet kan gelasten.6.

In zijn uitspraak van 16 september 2011 vermeldt de Trial Chamber dat de DRC zich op het standpunt stelt dat [eiser] c.s. onmiddellijk moeten worden teruggezonden naar de DRC en dat de Nederlandse autoriteiten van mening zijn dat zij gedetineerd dienen te blijven in het Detention Centre van het ICC in afwachting van een beslissing op hun asielaanvraag.

In zijn uitspraak van 1 maart 2012 heeft de Trial Chamber onder meer overwogen:

‘11. As a result of the failure of the consultations to produce any alternative solution, the Court has found itself bound in the following position. On the one hand, since the witnesses have finished their testimony and their security in the DRC in case of return is guaranteed, the Court has no reason anymore to maintain custody over the witnesses and should return them. On the other hand, the Court’s obligation to return the witnesses has been suspended until the final outcome of their asylum claim. Given this situation, the Court has had so far no other choice but to keep the three detained witnesses in its custody, in accordance with article 93(7) of the Statute. This situation continues until today. (...)

18. Although the detention of the witnesses by the DRC and the custody of the Court are clearly interrelated, the Chamber has no authority to review the detention of the witnesses by the DRC. The Chamber notes, in this regard, that the Court has not been advised by the DRC of any change in their detention status. In the absence of such notification by the Congolese authorities, the witnesses are to remain in detention while they are in the custody of the Court. (...)

20. As regards the legality of the continued detention of the witnesses by the Court since the completion of their testimony, the Chamber notes that the custody of the Court on the basis of article 93(7) of the Statute has so far been maintained because the existence of the asylum claim has engendered an extraordinary situation, in which the Court has very little room for manoeuvre. The Chamber reiterates, in this respect, that the processing of the witnesses’ asylum applications must not cause the unreasonable extension of their detention under article 93(7) of the Statute and that, in light of inter alia Article 21(3) of the Statute, the Court cannot contemplate prolonging their custody indefinitely’.7.

Op 1 juni 2012 heeft de Trial Chamber onder meer beslist op het verzoek van [eiser] c.s. om te verklaren dat de voortgezette detentie de primaire verantwoordelijkheid van gastland Nederland is en niet langer een kwestie is die binnen de exclusieve rechtsmacht van het ICC valt. De Trial Chamber heeft dit verzoek afgewezen en overwogen:

‘14. As it recalled at paragraph 1 above, the Court has custody of the Detained Witnesses under article 93(7) of the Statute. In its aforementioned decisions of 9 June and 24 August 2011, as reiterated in its decision of 1 March 2012, the Chamber clearly set out the grounds for their detention, also stating unequivocally that “the processing of the witnesses’ asylum applications must not cause the unreasonable extension of their detention under article 93(7) of the Statute […]”. Accordingly, in response to the third issue raised by duty counsel, the Chamber need only to refer him to these two decisions, both public documents which can therefore be tendered in court if necessary. (…)’.8.

Aanvankelijk heeft de Staat de asielaanvragen van [eiser] c.s. niet in behandeling genomen. Blijkens de uitspraak van de vreemdelingenkamer van de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Amsterdam, van 28 december 2011 (ECLI:NL:RBSGR:BU9492)9.doet echter de omstandigheid dat [eiser] c.s. zich in de rechtsmacht van het ICC bevinden, niet af aan de toepasselijkheid van de in de Vreemdelingenwet 2000 voorziene procedures ten aanzien van de behandeling en beoordeling van asielaanvragen, omdat niet blijkt van een doorkruising van de taakuitoefening van het ICC. De Staat heeft tegen deze beslissing geen hoger beroep ingesteld.

In de onderhavige civiele procedure vorderen [eiser] c.s. in kort geding te gebieden dat de Staat aan het ICC zal verklaren dat Nederland bereid is [eiser] c.s. van het ICC over te nemen en daartoe op de daarvoor geëigende en gebruikelijke wijze met het ICC in overleg te treden. [eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij zich in een juridisch vacuüm bevinden, doordat zowel de DRC als Nederland geen duidelijkheid verschaffen over hun status als gedetineerden respectievelijk over de duur en de uitkomst van hun asielaanvragen. [eiser] c.s. stellen sinds geruime tijd zonder geldige titel en daarmee in strijd met verschillende bepalingen van het EVRM bij het ICC gedetineerd te zijn. Aan hen staat geen mogelijkheid open deze detentie door een rechter te laten toetsen. Volgens [eiser] c.s. heeft de Staat door de vestiging van het ICC op zijn grondgebied en de aanhangige asielprocedure bij uitsluiting de effectieve middelen om een einde te maken aan hun onrechtmatige detentie.

Bij vonnis van 26 september 2012 (ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8320) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage overwogen dat, nog daargelaten de juistheid van het verweer dat een asielverzoek gedaan door personen die zich niet in (de rechtsmacht van) Nederland bevinden geen recht op verblijf in Nederland oplevert, heeft te gelden dat de Staat zich het lot van [eiser] c.s. dient aan te trekken en hen niet hangende de volgens de Vreemdelingenwet 2000 af te handelen asielprocedures, waarvan het einde nog niet in zicht is, onder detentie van het ICC mag laten. Volgens de voorzieningenrechter dient de Staat in overleg met het ICC te treden om een einde te maken aan de onrechtmatige detentie van [eiser] c.s.10.

Op 9 oktober 2012 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak gedaan in de zaak [betrokkene 3]/Nederland.11.Deze uitspraak komt in het kort op het volgende neer. Volgens het EHRM is het enkele feit dat een getuige is gedetineerd op Nederlands grondgebied onvoldoende om vragen rond de rechtmatigheid van zijn detentie binnen de rechtsmacht van Nederland te brengen als bedoeld in art. 1 EVRM (rov. 73). Deze detentie is gebaseerd op de afspraken tussen het ICC en de DRC op de voet van art. 93 lid 7 Statuut (rov. 75). Het EVRM verplicht een Staat die zich bereid heeft verklaard als gastland voor een internationaal strafrechtelijk tribunaal op te treden niet de rechtmatigheid te beoordelen van een detentie die berust op een afspraak die is gemaakt tussen dat tribunaal en Staten die geen partij zijn bij het EVRM (rov. 80). Staten zijn in beginsel niet verplicht om onderdanen van andere Staten op hun grondgebied toe te laten om de uitkomst van asielprocedures af te wachten (rov. 81). Uit het feit dat Nederland zich bereid heeft verklaard om een asielaanvraag van een gedetineerde getuige in behandeling te nemen volgt niet de verplichting de rechtmatigheid van zijn detentie te beoordelen en zo nodig de invrijheidstelling op Nederlands grondgebied te gelasten (rov. 82-83).

Bij beschikkingen van 31 oktober 2012 heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel met toepassing van art. 1(F) Vluchtelingenverdrag de asielaanvragen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] afgewezen12.en tevens beslist dat er geen aanleiding is te oordelen dat sprake is van een reëel risico op schending van art. 3 en 6 EVRM.13.

De Staat is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 september 2012. Het hof ’s-Gravenhage heeft in rov. 1.15 van zijn arrest van 18 december 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6075) aansluiting gezocht bij de uitspraak van het EHRM in de zaak [betrokkene 3]/Nederland. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Daartoe heeft het hof in rov. 2.2 t/m 2.5 het volgende overwogen:

‘2.2 De grieven zijn gegrond. Uitgangspunt in deze zaak is dat [eiser] c.s. in de DRC gedetineerd waren en dat zij om die reden, op grond van art. 93 lid 7 Statuut en het [lees: de; A-G] door het ICC met de DRC gemaakte afspraak, als getuigen bij het ICC eveneens werden gedetineerd. De titel voor de detentie van [eiser] c.s. was en is dan ook de titel op grond waarvan zij in de DRC werden gedetineerd. De detentie door het ICC is daarvan een afgeleide. Rechtsmiddelen tegen hun detentie als zodanig moeten [eiser] c.s. dan ook instellen in de DRC. Noch de Nederlandse rechter, noch het ICC (vergelijk de uitspraak van de Trial Chamber van 1 maart 2012 onder 18) heeft rechtsmacht om over de rechtmatigheid van die detentie een oordeel te geven, ook niet indien gesteld wordt dat hun voortgezette detentie of het ontbreken van rechtsmiddelen daartegen in de DRC in strijd is met internationaal erkende mensenrechten. Een uitzondering op deze regel kan niet gevonden worden in het door [eiser] c.s. gedane beroep op de door het EVRM gewaarborgde rechten, reeds omdat uit de uitspraak inzake [betrokkene 3] volgt dat het feit dat [eiser] c.s. zich op Nederlands grondgebied bevinden en daar asiel hebben aangevraagd, niet meebrengt dat vragen rond de rechtmatigheid van hun detentie binnen de rechtsmacht van Nederland zijn gebracht.

Anders dan [eiser] c.s. betogen leest het hof in de uitspraken van de Trial Chamber niet dat deze van oordeel zou zijn dat een titel voor voortgezette detentie ontbreekt. Over de vraag of de door de Congolese autoriteiten bevolen detentie (nog) rechtmatig is doet het ICC geen uitspraak (zie de uitspraak van 1 maart 2012 onder 18). Voor wat betreft de voortgezette detentie door het ICC begrijpt het hof de uitspraken van de Trial Chamber aldus, dat deze de voortgezette detentie door het ICC ongewenst acht nu het verhoor van [eiser] c.s. is afgerond, maar dat er door de asielaanvraag een bijzondere, onvoorziene situatie is ontstaan die het terugzenden van [eiser] c.s. naar de DRC juridisch onmogelijk maakt en dat, zolang terugzending onmogelijk is, art. 93 lid 7 Statuut de grondslag biedt voor voortgezette detentie. De hiervoor (…) geciteerde rechtsoverweging uit de uitspraak van 1 juni 2012 kan in redelijkheid niet anders begrepen worden.

Anders dan de voorzieningenrechter is het hof ook niet van oordeel dat [eiser] c.s. zich in een uitzichtloze situatie bevinden. Afgezien van de rechtsmiddelen die hun mogelijk ten dienste staan in de DRC (of bij internationale organisaties: [eiser] c.s. stellen dat zij bij de Mensenrechtencommissie in Genève een klacht tegen de DRC hebben ingediend), zal naar verwachting aan hun detentie door het ICC een einde komen nadat definitief over hun asielaanvraag is beslist. Het feit dat de asielprocedure nog geruime tijd kan duren betekent niet dat hun situatie uitzichtloos is.

Gezien het voorgaande komt het hof niet toe aan een beoordeling van de vraag of de detentie waarin [eiser] c.s. zich thans bevinden in strijd is met art. 5 of art. 13 EVRM. Vragen rond de rechtmatigheid van de detentie van [eiser] c.s. vallen immers niet binnen de Nederlandse rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM. Ook overigens rust op de Staat geen rechtsplicht [eiser] c.s. van het ICC over te nemen. De omstandigheid dat zij asiel in Nederland hebben aangevraagd brengt, noch naar Nederlands recht noch naar de bepalingen van het EVRM (vgl. de uitspraak inzake [betrokkene 3]), mee dat zij de uitkomst van de asielprocedure op Nederlands grondgebied mogen afwachten’.

Ten tijde van het arrest van het hof was op de asielaanvraag van [eiser 1] nog geen beslissing genomen.14.

[eiser] c.s. zijn tijdig in cassatie gekomen van het arrest van 18 december 2012. De Staat heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met re- en dupliek.

[eiser] c.s. hebben aan de schriftelijke toelichting een uitspraak van de Trial Chamber van 8 februari 2013 gehecht, waarin Nederland en de DRC worden uitgenodigd tot het beantwoorden van vragen ten aanzien van de duur en de uitkomst van asielprocedures in Nederland respectievelijk ten aanzien van de status van [eiser] c.s. als gedetineerden in de DRC.15.De Staat heeft bij Nota van dupliek een brief van het ministerie van Buitenlandse Zaken van 28 februari 2013 overgelegd, waarin antwoord is gegeven op de vragen van de Trial Chamber. De Staat heeft daarbij aangegeven dat hij zijn uiterste best doet asielprocedures vlot te laten verlopen, maar dat de Staat nu eenmaal gebonden is aan de voor dergelijke procedures geldende (beroeps)termijnen en veel afhangt van de houding van [eiser] c.s. in de asielprocedures en de wegen, waaronder die naar het EHRM, die zij zullen bewandelen.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die gericht zijn tegen rov. 2.2 t/m 2.5 van het bestreden arrest. De onderdelen vallen in verschillende subonderdelen uiteen en betogen in de kern genomen dat de voortgezette detentie op last van het ICC binnen de door Nederland aan het ICC ter beschikking gestelde ruimten onrechtmatig is in verband met het feit dat [eiser] c.s. zich in een juridisch vacuüm zouden bevinden (zie hierboven onder 1.9).

Bij de bespreking van het middel dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 93 lid 7 van het Statuut luidt als volgt:

‘7 (a) The Court may request the temporary transfer of a person in custody for purposes of identification or for obtaining testimony or other assistance. The person may be transferred if the following conditions are fulfilled:

(i) The person freely gives his or her informed consent to the transfer;

and

(ii) The requested State agrees to the transfer, subject to such conditions as that State and the Court may agree.

(b) The person being transferred shall remain in custody. When the purposes of the transfer have been fulfilled, the Court shall return the person without delay to the requested State’.16.

De verhouding tussen het ICC en gastland Nederland is geregeld in het Zetelverdrag.17.Op grond van art. 44 Zetelverdrag is de Staat gehouden op verzoek van het ICC mee te werken aan het transport van gedetineerde personen. Art. 8 Zetelverdrag luidt (in Nederlandse vertaling), voor zover in cassatie van belang, als volgt:

‘1. Het terrein van het Hof staat onder het beheer en gezag van het Hof, zoals bepaald in dit Verdrag.

2. Tenzij anders bepaald in dit Verdrag, is de wet- en regelgeving van het Gastland van toepassing op het terrein van het Hof.

3. Het Hof is bevoegd tot het uitvaardigen van op zijn terrein geldende regels die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van zijn taken. Het Hof brengt dergelijke regels na de aanneming ervan terstond ter kennis van de bevoegde autoriteiten. Op het terrein van het Hof worden geen wetten of regels van het Gastland gehandhaafd voor zover deze onverenigbaar zijn met de regels van het Hof uit hoofde van dit lid.

(…)’.

In het Koninkrijk der Nederlanden is ter uitvoering van de door het Statuut opgelegde verplichting tot samenwerking van de verdragsstaten met het ICC tot stand gekomen de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof.18.Art. 88 van de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof luidt als volgt:

‘De Nederlandse wet is niet van toepassing op vrijheidsontneming ondergaan op last van het Strafhof binnen in Nederland aan het Strafhof ter beschikking gestelde ruimten’.

De (toenmalige) minister van Justitie heeft in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel voor de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof de Tweede Kamer een notitie toegestuurd over de kwestie “Internationaal Strafhof en asiel”.19.Hierin heeft de minister erop gewezen dat deze materie gecompliceerd is vanwege de verschillende juridische posities die Nederland en het ICC innemen en vanwege de verschillende internationale verplichtingen die Nederland heeft, waarbij gedacht kan worden aan de samenloop van het Statuut, het Zetelverdrag, het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. Asielaanvragen kunnen het volkenrechtelijk systeem doorkruisen en tot ingewikkelde competentievragen leiden.20.In de genoemde notitie heeft de minister van Justitie met betrekking tot verdachten van internationale misdrijven onderscheid gemaakt tussen de situatie van detentie en de situatie van doorvoer. Zolang de verdachte is gedetineerd op last van het ICC binnen de door Nederland aan het ICC ter beschikking gestelde ruimten, verkeert de verdachte in de rechtsmacht van het ICC en niet in die van Nederland.21.Dit komt ook tot uitdrukking in art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof.

De toepassing van art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof is niet afhankelijk van iemands status van verdachte of getuige, zoals ook bevestigd wordt in de eerder genoemde uitspraak van het EHRM in de zaak [betrokkene 3]/Nederland, waar het EHRM uitdrukkelijk overweegt:

’75. The Court finds that for as long as the applicant is neither returned to the Democratic Republic of the Congo nor handed over to the Netherlands authorities at their request, the legal ground for his detention remains the arrangement entered into between the International Criminal Court and the authorities of the Democratic Republic of the Congo under Article 93 § 7 of the Statute of the International Criminal Court. This is reflected in Trial Chamber I’s Order of 1 September 2011 and its Decision of 15 September 2011 (see paragraphs 23 and 24 above), which make it clear that the International Criminal Court is waiting to comply with its obligation under Article 93 § 7 (b) of its Statute to return the applicant to the Democratic Republic of the Congo once the reason for his presence on its premises has ceased to exist. There is thus no legal vacuum’.22.

Duidelijk is dat de ratio voor het maken van het onderscheid tussen de situatie van detentie en de situatie van doorvoer daarin is gelegen dat Nederland de taakuitoefening van het ICC niet mag bemoeilijken, bijvoorbeeld doordat een Nederlandse rechter oordeelt over een kwestie die valt onder het Statuut, zoals art. 93 lid 7.23.In het algemeen geldt dat de effectiviteit van het ICC in belangrijke mate afhankelijk is van de samenwerking tussen de bij het Statuut aangesloten Staten en het ICC.24.Deze samenwerking ligt ook ten grondslag aan art. 93 Statuut, waarin de samenwerking is geregeld ten aanzien van verzoeken van het ICC om rechtshulp met betrekking tot onderzoek of vervolging. Art. 93 is opgenomen in ‘Part IX. International Cooperation and judicial assistance’ van het Statuut, welk deel wordt beschouwd als een van de hoekstenen van het Statuut.25.

Art. 8 Zetelverdrag heeft in art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof een nadere uitvoering gekregen op het punt van de vrijheidsontneming in de door Nederland aan het ICC ter beschikking gestelde ruimten. Gaat het om het uitoefenen van rechtsmacht in een situatie van detentie, dan hebben de Nederlandse autoriteiten en de Nederlandse rechter geen enkele beoordelingsruimte ten aanzien van de vraag of een bepaalde handeling de taakuitoefening van het ICC doorkruist.26.In deze zin heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 22 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0617) beslist dat ingevolge art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof de vreemdelingenrechter niet bevoegd is om de rechtmatigheid van de detentie van de vreemdeling in gevallen als de onderhavige te beoordelen. De Afdeling heeft in rov. 2.1.7 van deze beslissing overwogen:

‘Ingevolge art. 88 van de Uitvoeringswet is de Nederlandse wet niet van toepassing op vrijheidsontneming ondergaan op last van het Strafhof binnen in Nederland aan het Strafhof ter beschikking gestelde ruimten. Reeds daarom kan detentie van de vreemdeling niet berusten op de uitoefening of gepretendeerde uitoefening van enige in de Vw 2000 aan de minister verleende bevoegdheid. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingenrechter niet bevoegd is om over de rechtmatigheid van deze detentie te oordelen.

Gelet hierop klaagt de vreemdeling eveneens tevergeefs dat de rechtbank in strijd met artikel 8:71 van de Awb niet in haar uitspraak heeft vermeld dat slechts een vordering bij de burgerlijke rechter mogelijk is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:71 van de Awb blijkt, dat deze bepaling is geschreven voor situaties waarin onduidelijk is of de Nederlandse bestuursrechter dan wel de Nederlandse burgerlijke rechter bevoegd is, maar wel vaststaat dat enige Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. In de thans voorliggende zaak staat, gelet op artikel 88 van de Uitvoeringswet, geenszins vast dat enige Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dus ook niet dat een vordering bij de Nederlandse rechter mogelijk is. Derhalve heeft de rechtbank terecht geen toepassing gegeven aan artikel 8:71 Awb’.

Uit het voorgaande volgt dat het in behandeling nemen en beoordelen van een asielaanvraag – zoals ten aanzien van [eiser] c.s. is geschied – geen belemmering vormt van het functioneren van het ICC, maar dat daarvan wel sprake is in geval van vreemdelingendetentie. Een bezwaar van dit uitgangspunt is uiteraard dat bij het ICC gedetineerde personen die het gevaar lopen van een onmenselijke behandeling bij terugkeer in het land van herkomst dan wel op andere wijze aldaar verstoken zullen zijn van de meest basale rechten van verdachten en van gedetineerden, met behulp van de Nederlandse autoriteiten naar het land van herkomst zullen worden teruggestuurd op het moment dat het ICC daartoe besluit. Nederland is immers op grond van het Zetelverdrag verplicht in het kader van doorvoer van personen hulp te verlenen aan het ICC. Wanneer zou worden aanvaard dat het beginsel van non-refoulement (vgl. art. 33 Vluchtelingenverdrag) de status van ius cogens heeft27., kan een dergelijke verplichting niet worden beperkt door nationaal recht, in casu art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof. Nog daargelaten of het beginsel van non-refoulement tot het ius cogens kan worden gerekend, heeft de Staat bij de ratificatie van het Statuut en het Zetelverdrag de op het volkenrecht berustende afweging van belangen gemaakt, namelijk het belang van het functioneren van het ICC en het belang van het waarborgen van mensenrechten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof blijkt dat onderkend is dat Nederland als gastland van het ICC – het ICC is formeel geen partij bij de mensenrechtenverdragen – ervan moet kunnen uitgaan dat het ICC zich bij de uitoefening van zijn taken als internationaal tribunaal (met internationale rechtspersoonlijkheid krachtens art. 4 Statuut) rekenschap geeft van de mensenrechtensituatie van gedetineerden, ook wat betreft het beginsel van non-refoulement.28.Dit is het ICC ook opgedragen in art. 21 lid 3 Statuut:

‘The application and interpretation of law pursuant to this article must be consistent with internationally recognized human rights, and be without any adverse distinction founded on grounds such as gender as defined in article 7, paragraph 3, age, race, colour, language, religion or belief, political or other opinion, national, ethnic or social origin, wealth, birth or other status’.29.

In verband met het beginsel van non-refoulement heeft de Trial Chamber in rov. 64 van zijn uitspraak van 9 juni 2011 het volgende overwogen:

‘Admittedly, as an international organisation with a legal personality, the Court cannot disregard the customary rule of non-refoulement. However, since it does not possess any territory, it is unable to implement the principle within its ordinary meaning, and hence is unlikely to maintain long-term jurisdiction over persons who are at risk of persecution or torture if they return to their country of origin. In the Chamber’s view, only a State which possesses territory is actually able to apply the non-refoulement rule. Furthermore, the Court cannot employ the cooperation mechanisms provided for by the Statute in order to compel a State Party to receive onto its territory an individual invoking this rule. Moreover, it cannot prejudge, in lieu of the Host State, obligations placed on the latter under the non-refoulement principle. In this case, it is therefore incumbent upon the Dutch authorities, and them alone, to assess the extent of their obligations under the non-refoulement principle, should the need arise’.30.

Hieruit blijkt dat het ICC zich inderdaad rekenschap geeft van het beginsel van non-refoulement, maar dat het uiteindelijk aan gastland Nederland is om de reikwijdte van zijn verplichtingen onder dit beginsel te bepalen. Die verplichtingen worden wat Nederland betreft gewaarborgd in het kader van de behandeling en beoordeling van de asielaanvragen.

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het EVRM op zich niet in de weg staat aan de overdracht van soevereine bevoegdheden van een Staat aan een internationale organisatie, maar dat die Staat na de overdracht van bevoegdheden verantwoordelijk blijft voor de naleving van de uit het EVRM voortvloeiende rechten wanneer de desbetreffende internationale organisatie geen aan het EVRM gelijkwaardige bescherming biedt. Wordt deze gelijkwaardige bescherming door de organisatie geboden, dan geldt volgens het EHRM het vermoeden

‘that a State has not departed from the requirements of the Convention when it does no more than implement legal obligations flowing from its membership of the organisation.

However, any such presumption can be rebutted if, in the circumstances of a particular case, it is considered that the protection of Convention rights was manifestly deficient. In such cases, the interest of international cooperation would be outweighed by the Convention’s role as a ‘constitutional instrument of European public order’ in the field of human rights’.31.

In de reeds genoemde uitspraak [betrokkene 3]/Nederland heeft het EHRM deze rechtspraak herhaald en geconstateerd dat het ICC over bevoegdheden beschikt om de fundamentele rechten van getuigen te waarborgen.32.Naar aanleiding van de uitspraak [betrokkene 3] is in de literatuur geopperd een onderscheid te maken tussen het geval dat een verdachte of een getuige nog door het ICC moet worden gehoord en het geval dat de verdachte is vrijgesproken of dat de getuige reeds is gehoord. In de eerste situatie zou optreden door de Nederlandse autoriteiten of door de Nederlandse rechter niet mogelijk zijn, in het tweede geval wel ter bescherming van de rechten uit het EVRM.33.In de rechtspraak van het EHRM is voor dit onderscheid echter geen steun te vinden. Wanneer het Statuut en het ICC een aan het EVRM gelijkwaardige bescherming bieden, zie ik niet in waarom na het afleggen van de getuigenverklaring bij het ICC deze gelijkwaardige bescherming zou komen te ontbreken, waar deze bescherming voorafgaand aan het afleggen van de verklaring aanwezig is. Uit de hierboven onder 1.3 t/m 1.7 genoemde uitspraken van de Trial Chamber in de onderhavige zaak blijkt dat het ICC [eiser] c.s. ook na het afleggen van hun verklaringen een gelijkwaardige bescherming biedt, dat er gelet op de door de DRC verstrekte garanties met betrekking tot de veiligheid van de getuigen geen gronden meer zijn om de terugkeer van [eiser] c.s. naar de DRC langer uit te stellen, maar dat het ICC hangende de asielprocedure in Nederland de terugkeer van [eiser] c.s. niet kan gelasten.34.

Gelet op het voorafgaande meen ik dat het middel in al zijn onderdelen moet falen en kunnen de verschillende onderdelen kort worden besproken.

Onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat een korte inleiding) betoogt dat de Trial Chamber in zijn uitspraken in deze zaak heeft aangegeven dat een onredelijk lange doorlooptijd van de behandeling van de asielverzoeken van [eiser] c.s. door de Staat de rechtmatigheid van de voortzetting van hun detentie aantast, omdat art. 93 lid 7 Statuut voor de voortgezette detentie geen grondslag biedt.

Het onderdeel faalt, omdat in het onderhavige civiele geding over de rechtmatigheid van de detentie geen plaats is voor een rechtmatigheidsoordeel over de duur en de uitkomst van asielprocedures. Het is evenmin aan de burgerlijke rechter om op die procedures vooruit te lopen en de Staat te verplichten hangende die procedures elders gedetineerde personen van het ICC over te nemen en in Nederlandse vreemdelingenbewaring te stellen.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de titel van detentie bij het ICC ontbreekt, omdat [eiser] c.s. niet door het ICC worden vervolgd en zij hun getuigenverklaringen reeds hebben afgelegd, faalt het eveneens. Het ICC heeft de bevoegdheid getuigen in detentie te houden op grond van het bepaalde in art. 93 lid 7, onder b, Statuut. Het voortzetten van die detentie in afwachting van nadere informatie van de DRC en van Nederland berust op de ‘inherent powers’ van het ICC als internationaal tribunaal met internationale rechtspersoonlijkheid.35.In de hierboven onder 1.6 aangehaalde uitspraak van de Trial Chamber van 1 juni 2012 heeft het ICC dit onderkend en het verzoek van [eiser] c.s. afgewezen om te verklaren dat hun voortgezette detentie de primaire verantwoordelijkheid van gastland Nederland zou zijn en niet langer zou vallen binnen de exclusieve rechtsmacht van het ICC. Waar het ICC in rov. 20 van deze beslissing overweegt dat het ‘cannot contemplate prolonging their custody indefinitely’, doelt het ICC niet op een verplichting van de Staat om [eiser] c.s. over te nemen en in Nederlandse vreemdelingenbewaring te stellen, maar moet dit veeleer worden gezien als een oproep aan de Staat om voortgang te maken met de asielprocedures.36.

De onderdelen 1.3 t/m 1.7 bouwen voort op de aanname dat [eiser] c.s. onrechtmatig vastzitten binnen de door gastland Nederland aan het ICC ter beschikking gestelde ruimten en dat de Nederlandse rechter de vrijheid heeft de rechtmatigheid van de detentie te beoordelen en zo nodig de Staat kan bevelen [eiser] c.s. over te nemen en in Nederlandse vreemdelingenbewaring te stellen. De klachten, die voornamelijk uit motiveringsklachten bestaan, richten zich vergeefs tegen het zuivere rechtsoordeel van het hof dat Nederland in deze zaak geen rechtsmacht heeft. In rov. 2.2 van het bestreden arrest heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat art. 88 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof het hof geen ruimte biedt om vragen rond het gewaarborgd zijn van de mensenrechten van [eiser] c.s. tijdens hun detentie bij het ICC of in de DRC te beantwoorden. Ik volsta te verwijzen naar 2.5 t/m 2.8 van mijn conclusie. Daarbij maakt het, anders dan de onderdelen 1.6 en 1.7 betogen, geen verschil of het gaat om rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM of om rechtsmacht in algemene zin. Voor zover onderdeel 1.6 betoogt dat art. 5 EVRM doorwerkt in de interne rechtsorde van Nederland en daarom art. 1 EVRM niet beslissend behoeft te zijn voor de vraag of de Staat rechtsmacht heeft, faalt ook dit betoog om de zojuist genoemde reden. Waar onderdeel 1.7 nog een beroep doet op art. 21 lid 3 Statuut, faalt het onderdeel eveneens, omdat die bepaling zich niet richt tot [eiser] c.s., maar het ICC opdraagt dat de toepassing en interpretatie van het volgens art. 21 Statuut door het ICC toe te passen recht verenigbaar moet zijn met de internationaal erkende mensenrechten. Zie ook onder 2.9 van deze conclusie.

Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de uitgewerkte stellingen van [eiser] c.s. over het onderscheid met de zaak [betrokkene 3]. Dit onderdeel faalt, omdat de verwijzing door het hof naar de uitspraak van het EHRM in de zaak [betrokkene 3]/Nederland niet méér inhoudt dan een bevestiging of ondersteuning van het rechtsoordeel dat gastland Nederland in situaties als de onderhavige geen rechtsmacht heeft.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan de uitspraken van de Trial Chamber die door het hof zijn geciteerd (zie hierboven onder 1.3 t/m 1.7). Het onderdeel stelt dat de Trial Chamber in zijn uitspraken helemaal niet aangeeft dat zolang terugzending van de getuigen onmogelijk is, art. 93 lid 7 Statuut een grondslag biedt voor de voortdurende detentie bij het ICC, maar dat de Trial Chamber heeft geoordeeld dat de onredelijk lange doorlooptijd van de behandeling van de asielverzoeken van [eiser] c.s. door de Staat, de rechtmatigheid van hun detentie op basis van art. 93 lid 7 Statuut aantast. Volgens het onderdeel ontbreekt een titel voor voortgezette detentie op grond van art. 93 lid 7 Statuut. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1.2 en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 3 stelt dat het hof niet had mogen oordelen dat Nederland geen rechtsmacht heeft, omdat de situatie van [eiser] c.s. wel degelijk uitzichtloos is. Volgens onderdeel 3.1 is het oordeel van het hof dat Nederland geen rechtsmacht heeft, onjuist althans onbegrijpelijk. Ook dit onderdeel bouwt voort op onderdeel 1.2 en moet het lot daarvan delen. Ik herhaal dat in het kader van deze civiele procedure geen plaats is voor een rechtmatigheidsoordeel over de duur en de uitkomst van de asielprocedures bij de vreemdelingenrechter. In ieder geval zullen die procedures op een zeker moment tot een einde komen en is er derhalve geen sprake van een ‘juridisch vacuüm’, zoals ook het EHRM in de zaak [betrokkene 3]/Nederland heeft overwogen (zie rov. 75, hierboven geciteerd onder 2.6). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof dat de situatie van [eiser] c.s. niet uitzichtloos is, juist en begrijpelijk. Voor zover het hof in rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft verwezen naar de procedure die [eiser] c.s. tegen DRC hebben aangespannen bij de Mensenrechtencommissie in Genève, is deze verwijzing ten overvloede geschied. Om die reden faalt ook onderdeel 3.2.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 2.5 ten onrechte heeft overwogen dat het niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of de detentie van [eiser] c.s. in strijd is met art. 5 of art. 13 EVRM. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen moet het het lot daarvan delen. Voor zover in onderdeel 4.3 een motiveringsklacht tegen rov. 2.5 wordt aangevoerd, omdat er ‘geen spoor van respons’ is terug te vinden op de stellingen van [eiser] c.s. ten aanzien van art. 21 lid 3 Statuut en het beginsel van non-refoulement, faalt deze klacht. Het zuivere rechtsoordeel over de rechtsmacht kan immers niet worden bestreden met een motiveringsklacht. Ten slotte klaagt onderdeel 4.4 dat onbegrijpelijk is wat het hof in rov. 2.5 heeft bedoeld met de woorden ‘Nederlands grondgebied’. Met deze overweging, mede in verband met de verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak [betrokkene 3], heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld aan te geven dat de omstandigheid dat [eiser] c.s. in Nederland asiel hebben aangevraagd noch naar Nederlands recht noch naar bepalingen van het EVRM meebrengt dat zij de uitkomst van de asielprocedure op Nederlands grondgebied buiten de detentieruimte van het ICC mogen afwachten. Volgens het EHRM bestaat er immers geen verplichting de uitkomst van de asielprocedure af te wachten op het grondgebied van de staat waar asiel is verzocht.37.Het onderdeel stuit hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden

A-G