HR, 24-04-2018, nr. 200.195.501/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet bestreden weergave daarvan in het vonnis van 23 september 2015, onder 2.1. tot en met 2.14. Kort gezegd komt het hierop neer: [appellante] heeft als hoofdaannemer voor de bouw/verbouwing van een sportcomplex in Goes aan Alukon als onderaannemer levering en plaatsing van aluminium kozijnen en vliesgevels, met zetwerk en beglazing, opgedragen tegen aan aanneemsom van € 155.000,--. De overeenkomst is tot stand gekomen in de eerste maanden van 2013 en diende uitgevoerd te worden in de loop van datzelfde jaar. [appellante] verwijt Alukon dat deze telkens en structureel te laat presteerde (hetgeen Alukon betwist) en voorts deels andere profielen had geleverd dan was overeengekomen (waartegen Alukon eveneens verweer voert), en heeft om deze redenen de overeenkomst ontbonden waarmee Alukon niet heeft ingestemd. Het werk is afgemaakt door een derde bedrijf, [A].

Vorderingen en procesverloop in eerste aanleg:

In conventie vorderde Alukon vervolgens in rechte: primair, op basis van de stelling dat het gedrag van [appellante] kwalificeerde als opzegging, betaling van (in hoofdsom) de aanneemsom ad € 155.000,--, het meerwerk ad € 7.670,--, de leegloopkosten ad € 1.800,--, alles onder aftrek van € 52.860,-- (bespaard) en € 46.500,-- (betaald); per saldo € 65.110,--. Subsidiair vorderde Alukon € 64.030,--, en meer subsidiair € 63.310,-- (voor een specificatie van de subsidiair en meer subsidiair gevorderde bedragen verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding). Alles te vermeerderen met rente.

In reconventie vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat de overeenkomst van onderaanneming tussen partijen bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig was ontbonden, althans de ontbinding daarvan alsnog, alsmede terugbetaling van het reeds eerder door haar aan Alukon betaalde bedrag, groot € 56.265,-- incl. btw, en schadevergoeding tot een bedrag van € 152.777,29. Te vermeerderen met rente en incassokosten.

In het tussenvonnis van 23 september 2015 verwierp de rechtbank in grote lijnen de verwijten en verweren van [appellante]. In het eindvonnis van 30 maart 2016 veroordeelde zij [appellante] tot betaling van de primair gevorderde hoofdsom. De vorderingen in reconventie van [appellante] werden afgewezen.

[appellante] heeft 16 grieven geformuleerd. Grieven 1 tot en niet 8 hebben betrekking op het tussenvonnis van 23 september 2015. Grieven 9 tot en met 16 hebben betrekking op het eindvonnis van 30 maart 2016.

De belangrijkste twee geschilpunten welke partijen verdeeld houden betreffen:

Deze beide kwesties zal het hof in zijn beoordeling van grieven 1 tot en met 6 als eerste behandelen. De grieven 7 en 8 zullen nadien in samenhang met de grieven 9 tot en met 16, gericht tegen het eindvonnis, worden besproken.

Grieven 1 en 2: algemene voorwaarden, inhoud overeenkomst en fatale termijnen

In het kader van de beantwoording van de vraag of het verwijt van [appellante] aan het adres van Alukon, dat deze structureel en bij herhaling te laat presteerde, terecht is geuit, dient bezien te worden wat de overeenkomst tussen partijen inhoudt. In dat verband is ook van belang welke algemene voorwaarden van toepassing zijn: die van Alukon of die van [appellante].

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, leidt het hof af dat Alukon reeds door een andere hoofdaannemer die voor het onderhavige sportcomplex te Goes in de race was, (op voorhand) was benaderd voor een prijsopgave, en dat pas daarna [appellante] — zoals volgens partijen in de branche ook niet ongebruikelijk is — in een ‘belrondje’ Alukon heeft benaderd om na te gaan of Alukon de prijs die zij aan die andere aspirant hoofdaannemer had geoffreerd óók aan [appellante] wilde opgeven, zoals nadien is geschied.

Het hof neemt voor zijn beoordeling de volgende stukken in aanmerking: het bestek (prod. 1 bij cva), en correspondentie in de periode van 10 januari tot en met 23 april 2013. Daarbij gaat het om een email van een zekere [betrokkene 1] aan Alukon van 10 januari 2013 (mva prod. 58); een email een zekere [betrokkene 2] aan Alukon van 11 januari 2013 (cva prod.2); de offerte van Alukon aan [appellante] van 12 februari 2013 (inl. dgv. prod. 1); een email van [appellante] aan Alukon van 16 april 2013 (inl. dgv. prod. 2); de aangepaste offerte van Alukon aan [appellante] van 18 april 2013 (inl. dgv. prod. 3); een email van [appellante] aan Alukon van 23 april 2013 (inl. dgv. prod. 4 ); het stuk getiteld ‘overeenkomst van onderaanneming’ van 23 april 2013 (inl. dgv. prod. 5 en cva prod. 3).

[appellante] stelt zich op het standpunt dat het Bestek — naar het hof begrijpt: vooral het hoofdstuk ‘Administratieve Bepalingen’- kwalificeert als ‘algemene voorwaarden’ en dat de verwijzing, in dat Bestek, naar algemene voorwaarden, als eerste verwijzing in de zin van art. 6:225 lid 3 BW heeft te gelden. [appellante] stelt dat Alukon dat — complete — bestek via [betrokkene 2] op 10 januari 2013 heeft gekregen. Alukon betwist toen het gehele bestek van [betrokkene 2] te hebben gekregen en stelt dat zij een dag eerder een deel van de technische omschrijving van [betrokkene 1] heeft gekregen.

Het standpunt van [appellante] gaat naar het oordeel van het hof om de volgende redenen niet op. De email van [betrokkene 1] van 10 januari 2013 verwijst enkel naar een uittreksel uit de kozijnenstaat; de email van [betrokkene 2] van 11 januari 2013 bevat geen bijlagen — dus ook niet het bestek — doch wel enkele ‘links’, onder andere naar het Bestek. Het Bestek was aldus voor Alukon beschikbaar. Ongeacht of Alukon nu wel of niet het Bestek had gedownload en/of daarvan kennis had genomen, art. 6:225 lid 3 BW maakt gewag van een ‘aanbod’ en een ‘aanvaarding’, en een (enkel) ‘belrondje’ waarbij [appellante] aan Alukon vraagt of deze bereid is om een prijs welke Alukon op basis van de haar bekende technische gegevens ten behoeve van een andere hoofdaannemer had opgegeven ook aan [appellante] op te geven (zulks onder vermelding van waar Alukon het Bestek zou kunnen vinden), kan niet worden aangemerkt als een ‘aanbod’ van [appellante] in de zin van dit wetsartikel, laat staan een aanbod waarbij duidelijk zou zijn dat [appellante] slechts wenste te contracteren op basis van haar eigen Algemene Voorwaarden.

Bij deze stand van zaken heeft dan ook volgens het hof niet (de verwijzing naar) het Bestek, maar de in de offerte van Alukon van 12 februari 2013 vervatte verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van Alukon te gelden als eerste verwijzing in de zin van art. 6:225 lid 3 BW.

Nadat bij emailberichten van [appellante] aan Alukon van 16 en 23 april 2013 enkele vragen zijn gesteld, heeft [appellante] (blijkens de gedingstukken) gereageerd op de offerte van Alukon met het door haar opgestelde stuk, getiteld ‘overeenkomst van onderaanneming’ van 23 april 2013 dat zij ter ondertekening aan Alukon heeft toegezonden. [appellante] heeft daarvan een exemplaar overgelegd dat niet door Alukon is getekend (en ook niet door deze van aantekeningen is voorzien), terwijl Alukon daarvan een exemplaar in het geding gebracht heeft dat door haar is getekend en daarbij is voorzien van allerlei kanttekeningen.

[appellante] stelt zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat er feitelijk reeds mondelinge overeenstemming was bereikt, en dat haar brief van 23 april 2013 getiteld ‘overeenkomst van onderaanneming’ het sluitstuk vormde van de contractsluiting; met de ontvangst daarvan door Alukon was de overeenkomst perfect (geworden) en deze kon nadien niet (meer) eenzijdig door Alukon worden gewijzigd. [appellante] stelt dat aan de aantekeningen van Alukon daarom geen betekenis toekomt.

Als inderdaad voor 23 april 2013 mondeling wilsovereenstemming zou zijn bereikt, kan dit niet anders dan geacht worden te zijn geschied op basis van de gewijzigde offerte van Alukon van 18 april 2013. Dan zou [appellante] daarin niet eenzijdig wijzigingen hebben kunnen aanbrengen overeenkomstig haar ‘overeenkomst van onderaanneming’, tenzij Alukon daarmee alsnog — al dan niet schriftelijk, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig — instemde.

Was op dat moment echter nog geen mondelinge overeenkomst tot stand gekomen, dan gold de ‘overeenkomst van onderaanneming’ van 23 april 2013 als een afwijking van de eerdere offerte van Alukon, en dus als een tegenaanbod dat door Alukon aanvaard zou moeten zijn (geweest) om te kunnen concluderen dat tussen partijen er sprake was van wilsovereenstemming over wat zij met elkaar waren overeengekomen. [appellante] heeft dat zelf ook zo gezien, want zij verlangde een door Alukon voor akkoord getekend exemplaar retour.

Het hof stelt vast dat Alukon echter de brief van 23 april 2013 (zij het enige tijd later) heeft geretourneerd, voorzien van allerlei kanttekeningen. Die kanttekeningen hielden kennelijk geen wijziging in van enige eerder bereikte wilsovereenstemming met een inhoud overeenkomstig de tekst van die brief zonder aantekeningen; een zodanige eerdere wilsovereenstemming omtrent die inhoud blijkt nergens uit.

Deze geclausuleerde akkoordverklaring van Alukon zag daarmee naar het oordeel van het hof ofwel op een voorstel van [appellante] om een eerder mondeling bereikte overeenkomst te wijzigen, dan wel op een in het kader van de onderhandelingen gedaan tegenaanbod van [appellante]. In beide gevallen stond het Alukon vrij om door middel van kanttekeningen en een handtekening aan [appellante] kenbaar te maken wat de inhoud was van haar — Alukons — standpunt.

Overigens zou ook dat op zichzelf nog geen overeenkomst (hebben) doen ontstaan, nu dit tegenaanbod van Alukon weer afweek van het eerdere tegenaanbod van [appellante] van 23 april 2013.

[appellante] heeft echter niet afwijzend op dat tegenaanbod van Alukon heeft gereageerd en Alukon is aan het werk gegaan. In het gedrag van [appellante] ligt een stilzwijgende aanvaarding met deze door Alukon laatstelijk geamendeerde overeenkomst besloten.

Hieraan doet niet af dat de brief van 23 april 2013 passages bevat waarin staat dat afwijkende voorwaarden van de tegenpartij ‘uitdrukkelijk’ van de hand worden gewezen. Daargelaten of zulks zou kwalificeren als een uitdrukkelijke afwijzing als bedoeld in art. 6:225 lid 3 BW, Alukon heeft expliciet de bewuste passage in de brief van 23 april 2013 van de hand gewezen.

Het hof komt op grond van het vorenoverwogene tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden de algemene inkoopvoorwaarden van [appellante] niet, en de Algemene Verkoopvoorwaarden van Alukon wel van toepassing zijn.

Het hof zal in zijn beoordeling dan ook de algemene voorwaarden van Alukon tot uitgangspunt nemen, waarvan — voor zover hier van belang — artikel 7 bepaalt dat levertijden niet fataal en vrijblijvend zijn.

Ook los van het antwoord op de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, vermeldt de hoofdtekst van de offerte van Alukon van 12 februari 2013 en de aangepaste offerte van 18 april 2013 ten aanzien van de leveringstermijnen:

Het gebruik van het woord ‘min.’ en het gegeven dat met de woorden ‘na’ en ‘nadat’ de aanvang van de termijn afhankelijk wordt gesteld van een gebeurtenis waarvan het tijdstip vooralsnog niet vast lag, leiden volgens het hof ertoe dat ook de tekst van de offerte zelf de vraag wanneer geleverd moest worden open liet en dat deze termijnen dus vrijblijvend waren.

Het hof komt dus tot de conclusie dat de overeenkomst geen fatale termijnen bevatte, zoals [appellante] ter onderbouwing van haar vorderingen heeft aangevoerd.

In verband met grieven 1 en 2: nadere fatale termijnen en ingebrekestellingen.

Uitgaande van r.o. 3.4.15 konden naar het oordeel van het hof eventuele nadien afgesproken termijnen evenmin, als zodanig en zonder meer, als fatale termijnen worden aan gemerkt, behoudens voor zover uit nadere afspraken blijkt dat daarbij aan de genoemde termijnen volgens de (nadere) bedoeling van partijen wèl een fataal karakter was toegekend.

Het hof betrekt in dit kader de bij inleidende dagvaarding, conclusie van antwoord, en conclusie van antwoord in reconventie door partijen overgelegde (email-)correspondentie.

Periode 26 april 2013 tot en met 1 juli 2013:

Van de emailcorrespondentie van 26 april 2013 tot en met 1 juli 2013 behoeven enkel twee emailberichten van 28 mei 2013 (cva prod. 12 en 13) en een emailbericht van 28 juni 2013 (cva prod. 15) afzonderlijke bespreking. De overige emailberichten uit die periode betreffen hoofdzakelijk korte berichten of instructies die voor de onderhavige kwestie niet van doorslaggevend belang zijn.

De email van [appellante] van 28 mei 2013, die verwijst naar een bespreking van daags ervoor (27 mei 2013), bevat — alleen — een planning waarop Alukon dezelfde dag reageerde.

De rechtbank oordeelde dat in de email van 28 mei 2013 geen fatale termijnen lagen besloten. Grief 1 komt daartegen op; [appellante] biedt bewijs aan dat die termijnen wel fataal waren althans dat zij dit zo heeft mogen begrijpen. Het hof gaat daaraan voorbij. Het standpunt en het bewijsaanbod zijn gestoeld op het hiervóór gebleken onjuiste uitgangspunt dat de onderhavige overeenkomst in fatale termijnen voorzag. Als dan, op enig moment (blijkbaar 27 mei 2013) nadere termijnen worden afgesproken, dan zijn die in beginsel evenmin fataal, tenzij partijen daarvoor toen wel uitdrukkelijk zouden hebben afgesproken dat die, in afwijking van hetgeen voordien gold, wèl fataal waren. Daartoe heeft [appellante] echter geen (voldoende) concrete voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden gesteld. Daarbij komt dat ook de tekst van de email van 28 mei 2013, zeker bezien in samenhang met de antwoordmail van Alukon van diezelfde dag (waarin diverse slagen om de arm worden gehouden) geen aanknopingspunten biedt voor het standpunt dat de daar bedoelde termijnen fataal waren geworden; veeleer vormt de tekst van die emails een bevestiging van de gedachte dat het (ook toen alleen nog) ging om streeftermijnen. Dit wordt bevestigd in de email van 28 juni 2013 die volgens het hof enkel een indicatieve planning op een onderdeel bevat, maar evenmin enige fatale termijn inhoudt.

Tot en met 1 juli 2013 is er naar het oordeel van het hof dus geen sprake van enige fatale termijn, noch overigens van enige daarop gerichte eenduidige sommatie of ingebrekestelling.

Periode 5 juli 2013 tot en met 12 juli 2013:

In deze periode wisselen stukken elkaar af welke in de visie van [appellante] fatale termijnen bevatten, en stukken welke [appellante] beschouwt als ingebrekestellingen.

Voor een ingebrekestelling is vereist dat de schuldeiser aan de schuldenaar bekend maakt dat diens prestatie achter blijft bij datgene wat de schuldeiser mag verwachten, concreet aangeeft wat hij van de schuldenaar verlangt, aan de schuldenaar een (alle omstandigheden in aanmerking genomen: redelijke) termijn stelt om aan die eis te voldoen, aan de schuldenaar duidelijk maakt dat als de schuldenaar aan die eis niet, niet volledig, niet deugdelijk of niet tijdig voldoet, deze in verzuim is, en zulks voor de schuldeiser aanleiding kan of zal vormen om nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding te vragen.

Het hof betrekt in zijn beoordeling de volgende cluster correspondentie, mede bezien in onderling verband: een brief van [appellante] van 5 juli 2013 (cva prod. 17), de emails van Alukon van 11 juli 2013 (inl. dgv. prod. 9 en cva/rec prod. 33), en de beide emails van [appellante] van 12 juli 2013 (cva prod. 18 en 19). In die periode zond [appellante] op 9 juli 2013 ook nog een email (cva/rec prod. 32), doch deze acht het hof minder relevant.

De brief van [appellante] van 5 juli 2013 heeft [appellante] aangemerkt als een ‘sommatie’. De brief is geschreven in week 27 van 2013. De derde en vierde alinea van deze brief van (vrijdag) 5 juli 2013 kunnen geacht worden in te houden een omschrijving in welk opzicht Alukon in de visie van [appellante] zou zijn tekort geschoten. In de derde, vijfde en zesde alinea van die brief wordt verrekening met schadevergoeding in het vooruitzicht gesteld. De vijfde en zesde alinea lijken een zekere termijnstelling te behelzen: week 33 voor de puien en vliesgevels van squash en topsporthal, zulks in verband met de noodzaak sparingen dicht te zetten, en week 37, voor dezelfde onderdelen, in verband met het dreigende verlies van de bonus en verbeuren van de boete. De zevende alinea bevat vervolgens een eerste, duidelijk kenbare, termijnstelling, namelijk een eis om voor (dinsdag) 9 juli 2013 te reageren en met een plan van aanpak te komen.

Wat er ook van zij of de termijnen waarbinnen werk volgens [appellante] voltooid zou moeten zijn redelijk zijn te achten, over het geheel genomen acht het hof deze brief van 5 juli 2013 echter onvoldoende concreet als het erom gaat aan Alukon duidelijk te maken wat zij moest doen, wanneer zij dat uiterlijk moest doen, en wat de gevolgen zouden zijn als zij dat niet deed. Bovendien, in aanmerking genomen dat de eerdere termijnen geen fatale termijnen waren, is het impliciete fundament waarop de brief berust — dat Alukon reeds ‘te laat’ was — ondeugdelijk.

De eerste email van Alukon van 11 juli 2013 vormt een reactie op de hiervoor genoemde brief van [appellante]. Deze brief behelst een planning voor de weken 33 tot en met 37, voorafgegaan door de opmerking: ‘zoals het er nu voor staat’. Daarin ligt naar het oordeel van het hof een zeker voorbehoud besloten, namelijk dat er geen onvoorziene hindernissen opdoemen. Daarmee behelst deze brief niet gegarandeerde en daardoor ‘fatale’ termijnen. Deze brief bevestigt als tijdige reactie op de sommatiebrief van 5 juli 2013 veeleer dat de daarin gestelde termijn voor reactie van vier dagen (waarin een weekend) veel te kort was.

De inhoud van de tweede email van 11 juli 2013 van Alukon bevat verder geen planning.

De emails van 12 juli 2013 van [appellante] vormen een reactie op de email van Alukon van de dag ervoor en dienen in samenhang daarmee worden bezien; een zelfstandige sommatie valt hierin volgens het hof niet te lezen.

Kortom: deze cluster correspondentie bevat geen afspraken welke fatale termijnen inhouden en evenmin deugdelijke ingebrekestellingen.

Periode van 17 juli 2013 tot en met 26 augustus 2013:

De emailcorrespondentie tussen 17 juli 2013 en 23 augustus 2013 (inl. dgv. prod. 8; cva/rec prod. 35–39) acht het hof van ondergeschikt belang.

Ten aanzien van de emailcorrespondentie van 26 augustus 2013 merkt het hof het volgende op. Het gaat om een email van [appellante] aan Alukon om 09:03 uur (cva/rec prod. 40) en een email van Alukon aan [appellante] om 09:34 uur (cva/rec prod. 41), (de email van Alukon aan [appellante] van 11:16 uur, inl. dgv. prod. 10, is van ondergeschikt belang). Uit deze emailcorrespondentie volgt dat als gevolg van een foute maatvoering op de tekening het werk deels opnieuw uitgevoerd moest worden hetgeen weer drie tot vier weken vertraging oplevert. Het vorenstaande is door [appellante] ook erkend (mvg sub 61).

Het hof komt tot de conclusie dat ook in deze periode, wat [appellante] betreft, in de correspondentie geen eenduidige sommaties of ingebrekestellingen zijn gedaan, en dat, wat Alukon betreft, evenmin harde toezeggingen omtrent data zijn gedaan, welke in afwijking van hun overeenkomst (wel) als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt.

Periode 6 september tot en met 2 oktober 2013:

De laatste cluster voor deze vraag relevante correspondentie bestaat uit de sommatie [appellante] aan Alukon van 6 september 2013 (cva prod. 22), de brief van de advocaat van [appellante] aan Alukon van 17 september 2013 (inl. dgv. prod. 11), de brief van Alukon aan de advocaat van [appellante] van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13), en de email/brief van [appellante] aan Alukon van 2 oktober 2013 (inl. dgv. prod. 14; cva prod. 26).

De sommatie van 6 september 2013 van [appellante] bevat wel een duidelijke sommatie. In de brief wordt verwezen naar de eerdere emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013. In deze brief wordt ervan uitgegaan dat het daarbij om dwingend overeengekomen — dus fatale — termijnen ging en is Alukon nog een laatste termijn van één week gegund. Alukon betwist dat [appellante] in dit stadium aanspraak kon maken op herstel en uitvoering binnen zo een korte termijn.

Tegen de achtergrond van het oordeel dat in de emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de hersteltermijn welke Alukon werd gesteld onredelijk kort, zodat [appellante] zich thans niet op die korte termijn kan beroepen.

Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties waaraan om vorenstaande redenen geen ingebrekestellende kracht voortvloeide. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn — totale afronding binnen 10 kalenderdagen — in de gegeven omstandigheden onredelijk kort.

Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund voor het doen van een verklaring dàt het zwembaddeel uiterlijk 27 september en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt echter geen steun in de wet. Voorstelbaar is dat zulk een verklaring op korte termijn wordt verlangd en mag worden gevergd als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich echter toen niet voor.

Op 2 oktober 2013 heeft [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door [appellante] voor herstel gegeven termijn nog niet eens verstreken. Bovendien had Alukon — weliswaar niet binnen vijf dagen — gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van [appellante] dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist.

Tot op dat moment — 2 oktober 2013 — was van een ‘te laat’ presteren van de zijde van Alukon (op basis waarvan [appellante] terecht buitengerechtelijk de overeenkomst zou hebben kunnen ontbinden) nog geen sprake. In zoverre was die ontbinding dus prematuur.

Grieven 1 en 2:

Het vorenoverwogene brengt mee dat grief 1 niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden omdat deze grief ervan uitgaat dat er sprake was van fatale termijnen (c.q. van nader overeengekomen fatale termijnen) dan wel van deugdelijke ingebrekestellingen.

Grief 2 ziet vooral op de vraag of en in hoeverre Alukon zich zou kunnen disculperen op de grond dat het [appellante] zelf was die bij herhaling te laat gegevens aandroeg c.q. wijzigingen voor stelde. Die vraag zou van belang kunnen zijn geweest wanneer sprake was van fatale termijnen, omdat dan aan de orde zou zijn geweest in hoeverre Alukon zich op schuldeisersverzuim van de zijde van [appellante] zou kunnen beroepen. Zoals hiervóór geoordeeld is van fatale termijnen of deugdelijke ingebrekestellingen echter geen sprake zodat de bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Grief 2 faalt dus eveneens.

Grieven 3 tot en met 6: Schücoprofielen.

Grieven 3 tot en met 6 hebben betrekking op de kwestie verband houdende met het vaststaand gegeven dat Alukon op sommige plaatsen niet de in het Bestek voorgeschreven Schücoprofielen, maar profielen van een ander merk heeft toegepast.

Voorop gesteld dient te worden dat het de opdrachtgever vrij stond om vanwege haar moverende redenen uitsluitend voor Schücoprofielen te kiezen. Dat staat los van de daadwerkelijke of vermeende superioriteit van die profielen of daadwerkelijke of vermeende inferioriteit van profielen van een ander fabricaat.

Zoals ter zitting in hoger beroep op vragen van het hof is bevestigd, heeft Alukon op enig moment (zelf) ervoor gekozen om profielen van een ander fabricaat te gebruiken omdat deze andere fabrikant in de collectie over een geschiktere maatvoering voor dit specifieke onderdeel van het werk zou beschikken dan de fabrikant van Schüco. Volgens Alukon was zulks in overleg met [appellante] geschied, die de juistheid van deze stelling betwist. In beginsel rust op Alukon de bewijslast met betrekking tot deze afwijkende afspraak. Daaraan gaat naar het oordeel van het hof echter het volgende vooraf.

Naar het oordeel van het hof doet het er niet toe of de alternatieve profielen al dan niet van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt, waren dan de Schücoprofielen. Immers, de vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is — anders dan [appellante] stelt in haar memorie van grieven sub 107 — niet aan de orde omdat [appellante] die consequentie niet heeft getrokken; zij heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen.

Op 24 september 2013 heeft de advocaat van [appellante] dienaangaande een sommatie aan Alukon gezonden (inl. dgv. prod. 12). Alukon werd gesommeerd binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken zulks ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd. Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft [appellante] evenwel de overeenkomst ontbonden op 2 oktober 2013.

Nu [appellante] Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon ook een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door [appellante] zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was.

De omstandigheid dat Alukon niet, zoals door de advocaat van [appellante] gesommeerd, binnen de gestelde vijf dagen zich bereid had verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover daarmee is beoogd aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was, waaraan niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van [appellante] dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd; Alukon heeft gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Weliswaar vormt die email blijkens de aanhef een reactie op de brief van [appellante] van 17 september 2013 en niet die van 24 september 2013, doch de email van Alukon dateert van na de email van [appellante] van 24 september 2013; blijkens die email is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie.

[appellante] heeft verder gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt.

[appellante] kent nog gewicht toe — memorie van grieven sub 122 — aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. [appellante] stelt zich evenwel in diezelfde memorie sub 126 op het standpunt dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat [appellante] terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval.

De rechtbank heeft in r.o. 4.8 overwogen dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 expliciet heeft verklaard bereid te zijn om tot herstel over te gaan. Ofschoon grief 4 tegen deze rechtsoverweging is gericht, wordt in de toelichting niet betwist dat Alukon zich inderdaad op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 213, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen en in elk geval levert die nadere opstelling dus geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan.

Gelet op het voorgaande kunnen grieven 3 tot en met 6 niet tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep leiden.

Grief 7 houdt blijkens de toelichting onder meer in dat als al de buitengerechtelijke ontbinding van 2 oktober 2013 niet rechtsgeldig zou zijn geweest, de rechtbank in elk geval — zoals ook in reconventie gevorderd — de overeenkomst had dienen te ontbinden.

Deze grief miskent dat [appellante] niet alleen de overeenkomst per 2 oktober 2013 heeft ontbonden, maar zich daar ook naar heeft gedragen door Alukon niet meer op het werk toe te laten en een derde bedrijf het werk te hebben laten afronden.

Voorts ziet [appellante] met de grief eraan voorbij dat, zoals hiervóór is overwogen, in elk geval voor wat betreft de tijdigheid van de prestatie van Alukon er geen sprake was van een tekortkoming, en dat voor wat betreft de Schüco-kwestie het ging om een ‘gebrek’ dat zich nog leende voor herstel — terwijl er onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan van [appellante] in redelijkheid niet verwacht zou mogen worden dat zij alsnog Alukon tot herstel in de gelegenheid stelde, gelijk deze had aangeboden — zodat ook daarin geen grond voor ontbinding door de rechter gevonden kan worden.

Gelet op het voorgaande faalt grief 7. Voor zover in grief 7 aan de orde wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Alukon aanspraak kan maken op vergoeding van het positief contractsbelang bespreekt het hof dat in het kader van grief 8.

Voor grieven 8 en volgende dient de grondslag van de vordering van Alukon te worden bezien.

In het in de inleidende dagvaarding sub 68 aangevoerde ligt besloten dat Alukon haar vordering grondt op de rechtsgevolgen van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW. [appellante] stelt — onder meer memorie van grieven sub 151 — dat van een opzegging van haar zijde geen sprake is geweest en dat Alukon blijkens de brief van 7 oktober 2013 de ontbinding van 2 oktober 2013 ook niet als opzegging heeft opgevat.

Naar 's hofs oordeel was het met de brief van 2 oktober 2013 en de daarop volgende keten van gebeurtenissen duidelijk dat [appellante] Alukon niet meer in de gelegenheid wenste te stellen en ook niet meer heeft gesteld om het werk te (herstellen en) voltooien. Die brief en die gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien kwalificeren derhalve in zoverre als een opzegging in de zin van art. 7:764 BW.

Met grief 8 stelt [appellante] zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank ten onrechte onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen ‘positief contractsbelang’ dat aan de orde zou kunnen komen als sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van haarzelf, [appellante], en een opzeggingsvergoeding naar aanleiding van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW.

De rechtbank heeft in dit kader verwezen naar HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011 :BQ1684.

Vooreerst wijst het hof op r.o. 3.3.1 uit dat arrest. Daaruit volgt dat een ten onrechte gedane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet, als zodanig en zonder meer, leidt tot ontbinding. Dat betekent in het onderhavige geval dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden is blijven voortbestaan. Vervolgens is de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarbij komt het erop aan hoe partijen zich feitelijk hebben gedragen waarbij het hof in aanmerking neemt dat in de opstelling en gedragingen van [appellante] tegenover Alukon feitelijk besloten ligt dat zij de overeenkomst met Alukon had opgezegd.

Voorts brengt het overwogene in r.o. 3.3.2–4 — en in het bijzonder de laatste volzin uit r.o. 3.3.4 — uit voormeld arrest van de Hoge Raad mee dat ook indien Alukon uit de onterechte ontbinding door [appellante] destijds niet de consequentie heeft getrokken dat nu het [appellante] was die feitelijk in verzuim was komen te verkeren, zij — Alukon — de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, Alukon het recht heeft op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder ook het positief contractsbelang. Grief 8 faalt.

Gelet op het voorgaande falen alle grieven tegen het tussenvonnis van 23 september 2015, reden waarom dit tussenvonnis zal worden bekrachtigd.

Grieven 9, 10, 11 en 12 hebben betrekking op de hoogte van diverse posten welke uiteindelijk mede bepalen op welk bedrag de ene partij nog jegens de andere partij recht zou hebben. Grief 9 heeft betrekking op leegloopkosten, grief 10 op de mate waarin het werk reeds gereed was, grief 11 op besparingen (vooral: besparingen op herstelkosten of bespaarde garantie verplichtingen) en grief 12 op besparing algemene kosten.

Grief 9:

Alukon heeft aanspraak gemaakt op ‘leegloopkosten’, zijnde kosten van personeel dat zij door moet betalen maar waarvoor zij op korte termijn geen vervangend werk had. Ook al zouden de leegloopkosten geen directe schadepost zijn, dan nog konden deze op een andere wijze — ten gunste van Alukon — in de berekeningen worden betrokken. Immers, in het kader van de begroting van het positief contractsbelang moet rekening worden gehouden met bespaarde kosten. Daaronder valt ook het loon van personeel dat nu elders ingezet kon worden. Daarvoor geldt evenwel dat dit niet altijd, meteen, en voor de volle 100 % zal lukken. Dat betekent dat de besparing aldus minder zal zijn, als gevolg van ‘leegloop’. Dat die besparing aldus minder is, komt uiteindelijk voor rekening van degene die verantwoordelijk is geweest voor het ontstaan van de schadepost, hier: [appellante]. In zoverre faalt deze grief.

Grief 10:

Deze grief heeft betrekking op de door Alukon bespaarde kosten, samenhangende met het gegeven dat het werk niet geheel door haar is voltooid. Het hof verwijst — voor wat betreft de stellingen van Alukon — naar de inleidende dagvaarding sub 77 tot en met 81, de conclusie van antwoord in reconventie sub 89 tot en met 92 met producties 48 en volgende, de akte van Alukon van 25 november 2015 sub 10 tot en met 12, en de memorie van antwoord sub 146 tot en met 150.

Voorop gesteld wordt dat in de conclusie van antwoord in reconventie herhaaldelijk gewag maakt van een reeds besteed bedrag van € 190.810,--, terwijl dat blijkens de inleidende dagvaarding sub 77 € 109.810,-- moet zijn.

Vervolgens moet worden opgemerkt dat de bewijsstukken welke Alukon in het geding brengt mager zijn. Weliswaar bevat productie 49 een overzicht en producties 50 tot en met 56 de onderliggende facturen, maar bij gebreke van enige toelichting kan het hof deze niet relateren aan het onderhavige werk. Verder betreft productie 48 een staat die door iedereen en op elk moment opgemaakt kan zijn; een toelichting omtrent de herkomst ontbreekt.

Vooralsnog komt de redenering van Alukon het hof niet overtuigend voor. Stel dat door een bedrijf een offerte is uitgebracht op basis van 100 uren, dat er geen onvoorziene omstandigheden zijn, dat ergens halverwege het werk reeds 80 uren zijn gemaakt, en dat vastgesteld kan worden dat voltooiing nog 40 uren zou duren. Dan kan achteraf worden geconcludeerd dat dit bedrijf niet goed heeft gecalculeerd omdat zij heeft gecalculeerd op basis van 100 uur terwijl dat er 120 hadden moeten zijn. In dat geval is tweederde deel van het werk, dus 67 %, uitgevoerd. Zou bij een tussentijdse beëindiging de aannemer stellen dat er 80 uren waren gemaakt en het werk dus voor 80 % was voltooid, dan zou dat een verkeerd beeld geven van de werkelijkheid.

Dat betekent dat het hof de grondslag van de berekening van Alukon, zoals weergegeven in de inleidende dagvaarding sub 77, vooralsnog niet als grondslag voor de berekening van de bespaarde kosten kan accepteren. Grief 10 is dus in zoverre terecht aangevoerd.

Grief 11:

[appellante] stelt zich op het standpunt dat doordat Alukon het werk niet heeft afgemaakt, deze zich de kosten van vervanging van de toegepaste profielen door Schücoprofielen heeft bespaard. Alukon voert hiertegen verweer, stellende dat zij niets fout had gedaan door geen Schücoprofielen (het ging om basisprofielen) toe te passen.

Alukon miskent hiermee dat zij uiteindelijk, ook al was dat vanuit haar eigen optiek bezien niet nodig en kon [appellante] daarop mogelijk geen aanspraak maken, heeft aangeboden alle niet-Schücoprofielen alsnog te vervangen door Schücoprofielen. Dat zou haar geld hebben gekost. Zij heeft die kosten niet hoeven te maken en dat bespaart haar dus geld. Dat dient te worden verrekend. Deze grief slaagt in zoverre.

Overigens zijn die kosten niet gelijk te stellen met de door [A] in rekening gebrachte kosten.

Grief 12:

Deze heeft betrekking op de besparing door Alukon van de algemene kosten. [appellante] meent dat met een besparing van algemene kosten door Alukon rekening moet worden gehouden. Alukon wijst erop dat zij in haar offerte geen algemene kosten heeft berekend.

Het is het hof uit tal van zaken bekend dat in bouwzaken soms met allerlei opslagen wordt gerekend, waaronder een opslag voor ‘algemene kosten’, maar soms ook niet. Een vaste regel daarvoor is niet te geven. Soms is een vergoeding voor die en andere kosten in het uurtarief begrepen. Wat hiervan zij, nergens blijkt uit dat Alukon zich in dit opzicht kosten heeft bespaard. Met deze kosten behoeft geen rekening te worden gehouden.

Wat de garantieverplichtingen betreft: de bespaarde waarde hiervan is te speculatief om bij de begroting rekening mee te houden. In zoverre faalt deze grief.

Grieven 9 tot en met 12:

Het hof constateert dat het het hof in vergaande mate ontbreekt aan concrete gegevens om thans een einduitspraak te doen omtrent datgene wat [appellante] nog aan Alukon verschuldigd is. Om die reden is het hof hiervoor, ten aanzien van deze grieven, in dit stadium niet verder kunnen komen dan het oordeel dat de grieven deels wel of niet slagen.

Nu Alukon de mogelijkheid van schade als gevolg van de premature ontbinding door [appellante], en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk teneinde tekortkomingen aan te passen of te herstellen, wel (voldoende) aannemelijk is heeft gemaakt, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dit geeft partijen voorts de gelegenheid om binnen de door het hof geschetste kaders te overleggen om te bezien of tot overeenstemming gekomen kan worden, buiten de burgerlijke rechter om.

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep;

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de door Alukon geleden schade, vast te stellen met inachtneming van de overwegingen uit dit arrest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

wijst de vorderingen van [appellante] af;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Alukon tot lieden begroot in eerste aanleg op € 3.829,-- aan griffierecht, € 85,02 dagvaardingskosten en € 5.235,-- voor salaris advocaat, en op € 1.978,-- aan griffierecht en € 4.893,-- voor salaris advocaat in hoge beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, E.A.M. van Oorschot en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.

griffier

rolraadsheer