7.2 Het principe dat het faillissement verbintenissen niet beïnvloedt prevaleert boven art. 60 Fw

319. Art. 60 Fw bevat de regeling voor het retentierecht in faillissement. Art. 60 Fw gaat uit van een ‘geïsoleerde’ behandeling van het retentierecht; het artikel geeft geen rekenschap van de mogelijkheid dat het retentierecht zich voordoet binnen een contractuele verhouding. Toepassing van art. 60 Fw zodra een retentierecht wordt uitgeoefend tijdens faillissement van de wederpartij, zonder rekening te houden met de gevolgen van het faillissement voor de specifieke contractuele verhouding, gaat echter te kort door de bocht.

In deze paragraaf betoog ik dat bij strijd tussen het principe dat het faillissement eo ipso geen invloed heeft op verbintenissen en art. 60 Fw, eerstgenoemde prevaleert. In andere woorden: art. 60 Fw kan alleen ingrijpen, als de afgifteverplichting opeisbaar is en alleen het retentierecht nog in de weg staat aan het (met succes) vorderen van afgifte door de curator. Zoals ik in de inleiding al opmerkte, is het eindigen van de contractuele verhouding een belangrijk geval van het opeisbaar worden van de verplichting tot afgifte, maar niet het enige. Dit geval staat centraal in dit hoofdstuk, maar ik merk op dat het ook mogelijk is dat (een deel van de) zaken van de gefailleerde tussentijds moeten worden afgegeven.

320. Vooraf moeten nog twee opmerkingen over het gebruik van begrippen worden gemaakt. Ten eerste: voor de eenvoud spreek ik in deze paragraaf over de toepassing van ‘art. 60 Fw’. Daar bedoel ik mee: de inhoud van art. 60 Fw, voor zover deze afwijkt van het BW of het overige faillissementsrecht. Het BW kent aan de vordering van de retentor voorrang toe boven allen tegen wie het recht kan worden ingeroepen. Art. 60 Fw voegt hieraan toe, dat de voorrang van de retentor behouden blijft, ook al eist de curator de zaak bij de retentor op. Als art. 60 Fw niet kan worden toegepast omdat de contractuele verhouding niet afloopt tijdens faillissement (zoals ik in deze paragraaf zal betogen), doet dat niets af aan de rechtsgevolgen die het BW of het algemene faillissementsrecht aan het retentierecht toekent. Uiteraard heeft de retentor wiens recht niet kan worden doorbroken omdat art. 60 Fw niet toepasselijk is, nog altijd voorrang bij uitwinning van de zaak door de curator. Deze voorrang heeft hij op grond van het BW (art. 3:291 jo. 3:292 BW) en behoudt hij tijdens faillissement. Ook heeft de curator uiteraard de bevoegdheid om de zaak te executeren (art. 68 jo. art. 20 Fw). De opeising, de bevoegdheid om een termijn aan de curator te stellen, het verkrijgen van het recht van parate executie zijn daarentegen specifieke bevoegdheden die alleen voortvloeien uit art. 60 Fw. Op deze bevoegdheden doel ik, wanneer ik in dit hoofdstuk spreek over het ingrijpen van ‘art. 60 Fw’.

Ten tweede gebruik ik hier bewust zoveel mogelijk de neutrale begrippen ‘eindigen’ of ‘beëindigen’, en niet ontbinden of opzeggen omdat de specifieke kenmerken van de manier van beëindiging van de overeenkomst van ondergeschikt belang zijn voor het betoog van deze paragraaf.

321. De reden dat juist de mogelijkheid tot beëindiging de relevante vraag is, is dat het faillissement in principe geen invloed heeft op bestaande verbintenissen. De opeising door de curator waar art. 60 lid 2 Fw in voorziet, beïnvloedt de bestaande verbintenissen daarentegen wel. De opschorting wordt erdoor doorbroken. Juist de opeising van art. 60 Fw wijzigt de contractuele verhouding. Voor wijziging van de contractuele verhouding moet wel een basis in de overeenkomst of in de wet zijn. Is die er niet, dan bestaat ook geen ruimte voor art. 60 Fw. Alleen als de contractuele verhouding door en tijdens faillissement wijzigt, in die zin dat een van beide partijen bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, speelt art. 60 Fw een rol. Dit standpunt werk ik nader uit. Ik haal eerst nogmaals het voorbeeld uit de inleiding van dit hoofdstuk aan: een verhuurder van woonruimte gaat failliet. Ter afwering van een vordering tot ontruiming door de curator, beroept de huurder zich op de overeenkomst (die niet kan worden opgezegd) én bovendien op een retentierecht (omdat hij nog een vordering op de verhuurder heeft wegens schadevergoeding vanwege reparaties aan het gehuurde). De curator kan dan het gehuurde niet met een beroep op art. 60 lid 2 Fw met succes bij de huurder opeisen. Een opeising door de curator ex art. 60 lid 2 Fw kan niet de continuïteit van de huurovereenkomst, die geldt omdat het faillissement principieel geen veranderingen brengt in bestaande verbintenissen, ondergraven. De retentor kan de curator geen termijn stellen. Hij kan ook niet het recht van parate executie krijgen na afloop van de termijn, want er is niet (rechtsgeldig) een termijn gesteld.

322. In de eerste plaats heeft de opeising door de curator van art. 60 Fw vooral een pragmatische achtergrond. De wetgever heeft in de mogelijkheid van opeising voorzien om de patstelling die het retentierecht kan veroorzaken tijdens faillissement te kunnen doorbreken. De pragmatische aard van art. 60 Fw wordt duidelijk, wanneer men de behandeling van het retentierecht in faillissement vergelijkt met andere vormen van opschorting en met verrekening. In principe is opschorting tijdens faillissement onbeperkt toegestaan.1 Als niet de afgifte van een zaak, maar bijvoorbeeld de betaling van een geldsom wordt opgeschort, is de opschorting in principe niet door de curator te doorbreken.2 Daarnaast heb ik al eerder de parallel tussen opschorting en verrekening getrokken.3 Ingevolge art. 53 Fw is verrekening toegestaan van vorderingen die voor faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit een rechtsverhouding van voor faillissement.4 De schuldeiser met een verrekeningspositie mag zijn schuld aan de gefailleerde inzetten als onderpand voor zijn eigen vordering. De schuldeiser die kan verrekenen heeft daardoor feitelijke voorrang boven de andere schuldeisers van de failliet. Zowel opschorting van een andere prestatie dan afgifte van een zaak, als verrekening, kunnen in beginsel in faillissement worden voortgezet c.q. uitgeoefend. Het retentierecht daarentegen kan ingevolge art. 60 lid 2 Fw juist worden beëindigd. De vergelijking met andere vormen van opschorting en met verrekening laat zien dat het retentierecht tijdens faillissement een buitenbeentje is.

323. Het uitgangspunt dat verbintenissen niet uitsluitend door het faillissement wijzigen, is daarentegen een fundamenteel uitgangspunt van ons faillissementsrecht. Dit principiële punt komt tot uitdrukking in de bekende overweging in de parlementaire geschiedenis bij art. 37 Fw:

Ook de Hoge Raad neemt dit principe tot uitgangspunt.6 In een recent arrest benoemt de Hoge Raad het voorbeeld van opeising van een verhuurde zaak door de curator. De faillissementstoestand zelf geeft niet een opeisingsbevoegdheid, omdat dat met het voormelde uitgangspunt in strijd zou komen:

Het principiële uitgangspunt dat door de wetgever is geformuleerd en wordt gedragen door de Hoge Raad, dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande verbintenissen, prevaleert mijns inziens boven het pragmatische en incidentele karakter van art. 60 Fw.

Bovendien is art. 60 Fw in mijn ogen niet bedoeld om door het algemene faillissementsrechtelijke contractenrecht heen te marcheren. Het artikel lijkt geschreven voor de situatie, dat al een einde was gekomen aan de rechtsverhouding en het houderschap van de retentor alleen nog was gebaseerd op het retentierecht. Dit is bijvoorbeeld het geval, wanneer een (duur)overeenkomst is ontbonden. Wanneer bijvoorbeeld een leaseovereenkomst wordt ontbonden (bijvoorbeeld omdat een ipso facto-clausule in de overeenkomst staat), moet ter uitvoering van de ongedaanmakingsverbintenissen die door de ontbinding ontstaan de zaak worden terug gegeven aan de lessor. De lessee die nog recht heeft op enige vergoeding, heeft een retentierecht op de zaak (art. 7:109 BW). De lessee heeft door de ontbinding van de leaseovereenkomst geen recht meer om de zaak onder zich te houden. Hij heeft dat recht alleen nog uit hoofde van het retentierecht. In deze situatie is het houderschap van de retentor niet (meer) gebaseerd op de overeenkomst, maar uitsluitend nog op het retentierecht. In zo’n geval is begrijpelijk dat de terughouding mag worden doorbroken door de curator. Art. 60 Fw is mijns inziens bedoeld voor dit type gevallen. Het is niet bedoeld om de curator de bevoegdheid tot opeising te geven, terwijl de overeenkomst (en het recht dat die overeenkomst beheerst) er zelf juist in voorziet dat de rechtsverhouding – waarop het houderschap was gebaseerd – voortduurt.

Hiermee bedoel ik niet te zeggen, dat het retentierecht alleen maar aan de orde is in het geval dat het houderschap uit anderen hoofde is geëindigd. De vereisten voor het retentierecht volgen uit het BW; deze zijn behandeld in hoofdstuk 3. Het retentierecht zelf is niet pas aan de orde, wanneer de rechtsverhouding waaruit het is ontstaan, is geëindigd. Al voor die tijd kan aan de vereisten voor het retentierecht zijn voldaan en een faillissement van de schuldenaar verandert dat niet. De retentor kan meerdere petten tegelijk op hebben, bijvoorbeeld die van bewaarnemer of aannemer, én van retentor. Voor de hier behandelde spanning tussen art. 60 Fw en het algemene faillissementsrecht zou de benadering waarin pas van een retentierecht sprake is wanneer de rechtsverhouding is geëindigd wellicht een oplossing bieden, maar zij strookt niet met de vaststelling die in hoofdstuk 3 is gedaan omtrent de het ontstaansmoment van het retentierecht.8

Concluderend kan worden vastgesteld dat als uit de overeenkomst, noch de wet volgt dat contractuele verhoudingen kunnen worden gewijzigd, art. 60 Fw hier geen roet in het eten kan gooien. De schuldeiser in het faillissement heeft dan misschien wel een retentierecht jegens de schuldenaar omdat aan de vereisten die het burgerlijk recht daaraan stelt is voldaan, maar art. 60 Fw is daarop niet van toepassing. De curator kan de zaak niet opeisen bij de retentor. De retentor kan de curator geen termijn stellen. De toepasselijkheid van art. 60 Fw veronderstelt met andere woorden dat 1) de zaak zonder het retentierecht al zou moeten worden teruggegeven (en dit is onder meer zo wanneer de overeenkomst eindigt) en 2) de schuldeiser een retentierecht heeft. Over deze twee elementen gaan respectievelijk paragraaf 7.3 en 7.4.