Hof Amsterdam, 07-04-2020, nr. 200.250.538/01

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 11 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2018, onder het hierboven genoemde zaak/rolnummer gewezen tussen hem als eiser en [Y] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Op 11 november 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voornoemde advocaten hebben de zaak bepleit, mr. Kortenbach voornoemd aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

[Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

In de periode van augustus 2008 tot en met december 2015 heeft [Y] rechtsbijstand verleend aan [X] en [X Beheer] B.V. (hierna: [X Beheer] ) in een na te noemen procedure bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage.

Op 30 januari 2004 zijn koopovereenkomsten gesloten tussen [X Beheer] B.V. als verkoper en [K] Vastgoed B.V. (later genaamd [O] Holding B.V., hierna: [O] Holding) als koper met betrekking tot de appartementsrechten (hierna ook: de panden aan de) [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] (hierna ook: de overeenkomsten).

Bedoelde overeenkomsten zijn op 6 en 8 februari 2004 schriftelijk vastgelegd en ondertekend. Bij akten van 10 februari 2004 zijn de overeenkomsten vervolgens notarieel vastgelegd.

De levering van het appartementsrecht [adres 4] vond plaats op 25 februari 2004. De appartementsrechten [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] werden op 8 maart 2004 geleverd. In de leveringsakten wordt [O] (hierna: [O] ) als koper vermeld. De totale koopsom bedroeg € 580.000,00.

Bij dagvaarding van 14 maart 2007 hebben [X] en [X Beheer] een procedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage geïnitieerd tegen [O] , [O] Holding, [O] Beheer B.V. en [W] Vastgoed B.V. (hierna gezamenlijk: [O] c.s.) waarin zij de vernietiging van voornoemde koopovereenkomsten vorderden op grond van geestelijke stoornis, dan wel bedreiging of misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming daarvan, met veroordeling van [O] c.s. tot medewerking aan de teruglevering van de overgedragen appartementsrechten. [O] c.s. vorderden in reconventie de levering van enkele door hen naar hun mening ook gekochte onroerende zaken van [X] en [X Beheer] . Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie het gevorderde afgewezen.

Door een beroepsfout van mr. [A] die werkzaam is bij [Y] en destijds als advocaat van [X] en [X Beheer] optrad, is het hoger beroep van [X] en [X Beheer] tegen voornoemd vonnis niet (op de juiste wijze) ter rolle ingeschreven bij het gerechtshof ’s-Gravenhage, waarop bij arrest van 6 juli 2010 het tegen [O] c.s. gevraagde verstek werd geweigerd en tevens werd verstaan dat de instantie was geëindigd. Hierdoor is het vonnis van 19 maart 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage tussen [X] en [X Beheer] enerzijds en [O] , [O] Beheer B.V. en [W] Vastgoed B.V. anderzijds in kracht van gewijsde gegaan.

In de zaak tussen [X] en [X Beheer] enerzijds en [O] Holding anderzijds is het vonnis van 19 maart 2008 niet in kracht van gewijsde gegaan, omdat [O] Holding zelfstandig tegen dit vonnis, voor zover gewezen in reconventie, hoger beroep heeft ingesteld. In die procedure hebben [X] en [X Beheer] incidenteel geappelleerd tegen het vonnis, voor zover gewezen in conventie, en heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage bij arrest van 11 december 2012 overwogen: i) dat blijkens de betreffende notariële leveringsakten van respectievelijk 8 maart 2004 en 24 februari 2004 [O] met instemming van de betrokken partijen de eigendom heeft verkregen van de panden aan de [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] (r.o. 8.4.), ii) dat [X] en [X Beheer] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de geestesvermogens van [X] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomsten in januari/februari 2004 gestoord waren (r.o. 11.) en iii) dat de overeenkomsten van 30 januari 2004 gesloten tussen enerzijds [X] (voor zichzelf of voor [X Beheer] ) en anderzijds [O] (voor [O] Holding) op grond van een wilsgebrek vernietigbaar zijn en vernietigd zullen worden (r.o. 20.). Vervolgens heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage in r.o. 23. als volgt overwogen:

‘Voor wat betreft de panden aan de [naam straat] (…) geldt, dat op de (te vernietigen) mondelinge overeenkomst van 30 januari 2004 een aantal overeenkomsten voortbouwen, waarbij een derde, te weten [O] , betrokken is. Uit hetgeen onder 8.4. is overwogen volgt immers dat [O] bij de respectieve notariële akten uit februari 2004 als koper van de panden aan de [naam straat] is aangemerkt. In de stellingen van [X] c.s. en de beoordeling van het hof ten aanzien van de wilsverklaring van [X] ligt besloten dat ook aan [O] privé, die in februari 2004 tot die overeenkomsten toetrad, het ontbreken van een met de wil van [X] overeenstemmende verklaring kan worden tegengeworpen. Maar omdat [O] geen partij meer is in dit hoger beroep kan het hof hem niet veroordelen tot teruglevering van die panden.’

Vervolgens heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage in het tussenarrest van 11 december 2012 een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen te overleggen over de rechtsgevolgen van de nietige [lees: vernietigbare, hof] overeenkomsten en een schikking te beproeven. Een schikking is evenwel niet tot stand gekomen, waarna het gerechtshof ’s-Gravenhage bij arrest van 26 november 2013 heeft vastgesteld (in r.o. 5.) dat de inmiddels aan een derde ( [O] ) geleverde panden niet meer door [O] Holding aan [X] kunnen worden teruggeleverd en dat het in dit geval aangewezen is op de voet van artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging van de overeenkomsten haar werking te ontzeggen voor wat betreft de appartementsrechten [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] . ‘De gevolgen van de overeenkomst kunnen, nu een derde eigenaar is geworden van de bedoelde panden, immers bezwaarlijk ongedaan gemaakt worden’, aldus het gerechtshof ’s-Gravenhage, dat in zijn eindarrest van 25 april 2017 [O] Holding heeft veroordeeld een bedrag van € 55.000,00 (vermeerderd met rente vanaf 16 maart 2004) aan [X] en [X Beheer] te betalen, nu [O] Holding door deze gang van zaken onbillijk werd bevoordeeld. Genoemd bedrag betreft het verschil tussen de door [O] betaalde koopsom voor de appartementsrechten [naam straat] en de werkelijke waarde daarvan per 1 januari 2004. Het bedrag is berekend door een door het gerechtshof ’s-Gravenhage benoemde deskundige.

Ingevolge een akte van cessie ter incasso van 12 juli 2017 treedt [X] in deze procedure (tevens) als lasthebber van [X Beheer] op.

Samengevat weergegeven vordert [X] in deze procedure een verklaring voor recht dat (aannemelijk is dat) de werking aan de vernietiging van de overeenkomsten van 30 januari 2004 (c.q. de verplichting tot ongedaanmaking of teruglevering van de appartementsrechten [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] ) niet zou zijn ontzegd als mr. [A] de beroepsfout waardoor [O] een “derde” in de procedure bij het gerechtshof ’s-Gravenhage is geworden, niet zou hebben gemaakt en dat [Y] aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade, met verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure en veroordeling van [Y] in de proceskosten, met rente en nakosten.

De rechtbank heeft het niet aannemelijk geacht dat, in het geval de beroepsfout niet zou zijn gemaakt en [O] wel in het hoger beroep zou zijn betrokken, het hof de werking niet zou hebben ontzegd aan de vernietiging van de overeenkomsten. De rechtbank heeft daarom de vorderingen van [X] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met zijn grief op.

Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] een beroepsfout is te verwijten die als consequentie heeft dat [O] destijds niet – naast [O] Holding – in het hoger beroep is betrokken. De vraag die partijen verdeeld houdt, is evenwel of [X] door deze beroepsfout schade heeft geleden waarvoor [Y] aansprakelijk is. Met zijn grief stelt [X] ten eerste als vraag centraal of het aannemelijk is dat [O] , ingeval hij – in de situatie zonder beroepsfout – in het hoger beroep zou zijn betrokken, zou hebben betoogd dat de ingetreden gevolgen van de overeenkomsten van 30 januari 2004 bezwaarlijk ongedaan konden worden gemaakt. Bij positieve beantwoording van deze eerste vraag ligt ten tweede de vraag voor of de appelrechter in het hoger beroep het desbetreffende betoog van [O] had moeten volgen en de werking aan de vernietiging van de overeenkomsten zou hebben moeten ontzeggen. In lijn met het betoog van [Y] heeft de rechtbank de beide vragen bevestigend beantwoord. [X] bepleit daarentegen dat beide vragen ontkennend dienen te worden beantwoord.

Het hof overweegt het volgende. In een geval zoals het onderhavige, waarin een advocaat een beroepsfout wordt verweten die inhoudt dat hij niet op juiste wijze een rechtsmiddel heeft ingesteld, moet conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467; HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272), voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die beroepsfout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien het rechtsmiddel correct zou zijn ingesteld. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het gaat er in het onderhavige geval om of in het hoger beroep de werking niet zou zijn ontzegd aan de vernietiging van de overeenkomsten van 30 januari 2004 als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt en [O] – naast [O] Holding – wel in dit hoger beroep zou zijn betrokken. De stelplicht dienaangaande rust op [X] en hij dient de gegevens te verschaffen die, indien het hoger beroep correct was ingesteld, in de procedure aan de orde zouden zijn gekomen.

[X] betoogt dat [O] , als hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, de appelrechter niet zou hebben gevraagd om aan de vernietiging van de koop van de appartementsrechten [naam straat] de werking te ontzeggen. Daartoe voert [X] aan dat [O] dat namelijk ook niet in de desbetreffende procedure in eerste aanleg heeft gedaan. De gevolgtrekking die [X] hieraan verbindt, is dat de appelrechter in de situatie zonder beroepsfout niet de werking aan de vernietiging zou hebben ontzegd, nu op grond van artikel 3:53 lid 2 BW een verzoek daartoe voorwaarde is voor de desbetreffende bevoegdheid van de rechter. Voor het geval geoordeeld wordt dat [O] in hoger beroep wel – evenals [O] Holding – in de akte na comparitie d.d. 14 mei 2013 een beroep op 3:53 lid 2 BW zou hebben gedaan, betoogt [X] dat dit beroep tardief zou zijn geweest en in het hoger beroep buiten beschouwing zou zijn gelaten. [X] concludeert dat in het geval [O] wel partij zou zijn geweest in het hoger beroep, hij zou zijn veroordeeld tot teruglevering van de desbetreffende appartementsrechten. Dit zou volgens [X] voor hem voordeliger zijn geweest.

[Y] stelt daarentegen dat [O] indien hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, wel degelijk een beroep zou hebben gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW en zou hebben betoogd dat de ingetreden gevolgen van de koopovereenkomsten van 30 januari 2004 bezwaarlijk ongedaan konden worden gemaakt, nu hypotheken waren gevestigd, opbrengsten waren verpand en de appartementsrechten waren (onder)verhuurd aan derden. Aangezien de vernietiging van de overeenkomsten met betrekking tot de appartementsrechten [naam straat] tot aan het tussenarrest van het hof van 11 december 2012 onwaarschijnlijk leek, was een beroep op 3:53 lid 2 BW eerder niet aan de orde en heeft [O] Holding eerst in de akte na comparitie een beroep op dit artikel gedaan naar aanleiding van hetgeen ter comparitie is besproken. Dat de advocaat van [O] zich bewust was van de mogelijkheid die dit artikellid biedt, blijkt uit het feit dat hij in de procedure die hij namens [O] Holding voerde, met betrekking tot een ander onroerend goed reeds in de memorie van antwoord aan deze mogelijkheid refereert. Het beroep van [O] zou volgens [Y] niet als tardief zijn afgedaan, maar zou zijn geslaagd en de appelrechter zou aan de vernietiging van de overeenkomsten haar werking hebben ontzegd, ook als [O] in het hoger beroep partij zou zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [O] , als hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, geen beroep op artikel 3:53 lid 2 BW zou hebben gedaan, dan wel dat dit beroep, als het wel zou zijn gedaan, tardief zou zijn geweest. Daartoe overweegt het hof als volgt. Onbetwist is dat de problematiek die zou spelen als de appartementsrechten na negen jaar zouden moeten worden teruggeleverd in verband met de door [O] met derden gesloten huurovereenkomsteng, de verpanding van de huurpenningen en de met banken overeengekomen paraplu-hypotheken, aan de orde is gesteld ter gelegenheid van de comparitie bij het hof op 24 januari 2013. Uit de stellingen van [X] volgt dat hij ervan uit gaat dat de appelrechter in die procedure ook een comparitie van partijen zou hebben gelast als [O] wel in het hoger beroep zou zijn betrokken. Dat er in de situatie zonder fout, anders dan in de situatie die daadwerkelijk heeft plaatsgehad, geen comparitie van partijen zou zijn gelast is niet gesteld en evenmin aannemelijk. Met het oog op een goede procesorde zou er namelijk ook in de situatie zonder fout aanleiding zijn geweest voor een dergelijke comparitie, gelet op het feit dat het hof in hoger beroep – volstrekt anders dan de rechtbank – de koopovereenkomsten vernietigbaar achtte terwijl een vernietiging in beginsel terugwerkende kracht heeft. Mede in het licht van de inmiddels verstreken tijd en opvolgende handelingen zou de procesdeelname van [O] een reden temeer zijn geweest om een comparitie te gelasten. In dit licht is het aannemelijk dat de advocaat van [O] c.s. ook namens [O] , ware deze partij geweest, een beroep zou hebben gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW, ofwel in de memorie van antwoord zoals [Y] gemotiveerd stelt met verwijzing naar het feit dat de advocaat van [O] c.s. daarin feitelijk is ingegaan op de exploitatie van de appartementsrechten en het feit dat de appartementsrechten verhuurd zijn aan derden, ofwel in de akte na comparitie zoals de advocaat namens [O] Holding ook feitelijk heeft gedaan. Dat de appelrechter in dat laatste geval dit beroep als zijnde tardief zou hebben moeten passeren, heeft [X] naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe overweegt het hof dat het gerechtshof ’s-Gravenhage in zijn tussenarrest van 26 november 2013 [X] expliciet niet heeft gevolgd in zijn betoog dat het verzoek van [O] Holding, zoals neergelegd in de akte na comparitie, om toepassing te geven aan het bepaalde in lid 2 van artikel 3:53 BW een tardieve eiswijzing inhield. Weliswaar heeft het gerechtshof ‘s-Gravenhage in dat arrest geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot teruglevering van de appartementsrechten door [O] Holding niet aan de orde was, omdat een dergelijke teruglevering feitelijk niet meer mogelijk was gezien de doorverkoop en levering aan [O] , maar dat neemt niet weg dat die appelrechter artikel 3:53 lid 2 BW wel in zijn beoordeling heeft betrokken en is ingegaan op de bezwaarlijkheid van ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomsten. Naar het oordeel van het hof zou een oordeel in die procedure dat het beroep op artikel 3:53 lid 2 BW als tardief moet worden afgedaan, niet goed te rijmen zijn met het procesverloop in die procedure, de concentratie van het debat en het feit dat een comparitie was gelast om met partijen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004 te overleggen.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [X] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de appelrechter, als [O] in het hoger beroep was betrokken, in die procedure toch niet de werking aan de vernietiging had behoren ontzeggen en het verzoek om toepassing te geven aan het bepaalde in lid 2 van artikel 3:53 BW had moeten afwijzen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [Y] heeft gemotiveerd aangevoerd dat door de uitvoering van de koopovereenkomsten hypotheekrechten zijn doorgehaald, persoonlijke borgstellingen zijn komen te vervallen, nieuwe hypotheken ten laste van [O] zijn gevestigd, huurovereenkomsten zijn gesloten waarvan de huurpenningen zijn verpand, geïnvesteerd is in het onroerend goed en kosten zijn gemaakt. Het is volgens [Y] praktisch onmogelijk en in ieder geval uiterst bezwaarlijk om de exploitatie van de appartementsrechten over een periode van negen jaar zoals die in de boeken van [O] c.s. is opgenomen en waarvan over het resultaat belasting is betaald “uit de boeken te schrijven”. Tegenover deze omstandigheden en de bezwaarlijkheid van teruglevering die hieruit voortvloeit, heeft [X] niet voldoende concrete stellingen ingenomen die inzichtelijk kunnen maken dat en waarom de appelrechter geen toepassing zou hebben gegeven aan artikel 3:53 lid 2 BW. De opmerking dat [Y] niets weet over de details van de financieringen van [O] en dus maar wat beweert, is daartoe in elk geval onvoldoende. [X] heeft slechts gesteld dat teruglevering voor hem van wezenlijk belang is, dat dit belang bescherming verdient en dat dit niet bezwaarlijk zou zijn, omdat de kosten van onderhoud en beheer en andere betalingen en ontvangsten zich eenvoudig voor verrekening lenen en duurovereenkomsten met derden kunnen worden overgenomen en in het verlengde hiervan dat slechts sprake is van omstandigheden die de waarde van de appartementsrechten en de hoogte van de door [X] te betalen vergoeding zouden beïnvloeden, niet om omstandigheden die de teruglevering bezwaarlijk zouden maken. Hij heeft dit echter niet nader gesubstantieerd, terwijl het op zijn weg had gelegen om dit concreet te maken en de door hem gestelde verrekening en alternatieve zekerheden te onderbouwen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat uit de door [X] overgelegde correspondentie tussen hem en [Y] weliswaar blijkt hoe belangrijk teruglevering voor hem was, maar ook hoe problematisch dit was gelet op hetgeen in de tussentijd had plaatsgevonden en de financiële positie van [X] . Naar het oordeel van het hof missen de stellingen van [X] ook in hoger beroep voldoende substantiële onderbouwing om – indien bewezen – de gevolgtrekking te kunnen dragen dat in de situatie zonder beroepsfout niet geoordeeld had behoren te worden dat de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomsten van 30 januari 2004 bezwaarlijk ongedaan gemaakt konden worden en artikel 3:53 lid 2 BW toepassing verdiende.

Het hof volgt [X] niet in zijn stelling dat ook in het geval niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het correct instellen van het hoger beroep gebaat zou hebben, hem toch in ieder geval enige schadevergoeding toekomt, omdat op zijn minst een (eventueel kleine) kans op een betere situatie dan de actuele verloren is gegaan. De vaststelling over hoe de procedure in hoger beroep zou zijn gelopen betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten. Een schatting van de schade aan de hand van goede en kwade kansen is in een situatie als de onderhavige eerst aangewezen als een concrete vaststelling van hoe de procedure zou zijn gelopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en de betrokken instantie had beslist zoals zij dan had behoren te doen, op moeilijkheden stuit en niet (goed) mogelijk is. Daarvan is hier geen sprake, nu het hof, zoals uit het voorgaande volgt, oordeelt dat de werking aan de vernietiging van de overeenkomsten ook zou zijn ontzegd, als de beroepsfout van [Y] achterwege was gebleven, [O] in het hoger beroep als partij zou zijn betrokken en de appelrechter in dat hoger beroep had beslist zoals zij had behoren te doen.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak dienen te leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

De slotsom is dat de grief van [X] faalt en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 726,00 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de zevende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.