HR, 19-05-2017, nr. 17/00347

Zaaknr: 17/00347

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 maart 2017

Conclusie (art. 80a RO) inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

1.1 In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan1..

Op 8 april 2004 heeft verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) de naamloze vennootschap Comos International N.V. (hierna: Comos) opgericht. Bij gelegenheid van de oprichting zijn 45 aandelen bij [verweerder] geplaatst. Op 28 oktober 2005 heeft Comos, ter uitvoering van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders gedateerd 7 juli 2005, bij notariële akte 40 aandelen aan toonder - nummers 46 tot en met 85 - uitgegeven aan eiser tot cassatie (hierna: [eiser]).

1.2 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de aanspraak van [eiser] op deze aandelen. [verweerder] heeft, kort gezegd, aangevoerd dat aan de uitgifte van de aandelen geen geldige overeenkomst ten grondslag lag, althans dat tussen partijen was overeengekomen dat [eiser] de aandelen aan [verweerder] zou teruggeven.

1.3 Op grond van het oordeel dat [eiser] is gehouden de aandelen aan [verweerder] terug te geven, heeft het gerechtshof Den Haag [eiser] bij eindarrest van 27 december 2011 veroordeeld om de aandelen nummers 57 tot en met 85 aan [verweerder] af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarbij heeft het hof ten overvloede overwogen dat [eiser] ook de overige elf aandelen aan [verweerder] diende af te geven, maar dat [verweerder] de afgifte van deze elf aandelen niet had gevorderd.

1.4 [eiser] heeft tegen dit eindarrest, alsmede tegen de daaraan voorafgaande twee tussenarresten van 22 maart 2011 en 9 augustus 2011 (hierna: de hofarresten), beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is bij arrest van de Hoge Raad van 18 januari 20132.verworpen.

1.5 Bij arrest in kort geding van het gerechtshof Den Haag van 19 maart 2013 is [eiser] veroordeeld om de hiervoor genoemde elf aandelen (nrs. 46 tot en met 56) aan [verweerder] af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[eiser] heeft aan deze veroordeling voldaan.

1.6 [eiser] heeft tweemaal gevorderd dat de hofarresten worden herroepen. Deze vorderingen zijn afgewezen bij arresten van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2013 respectievelijk 31 maart 2015. De cassatieberoepen tegen deze arresten zijn telkens verworpen (HR 11 juli 20143.respectievelijk 29 januari 20164.).

1.7 Bij dit geding inleidende “dagvaarding (executiegeschil) tevens houdende vorderingen zekerheidsstelling (ex artikel 224 BRv) en tot het treffen van een provisionele voorziening” van 18 april 2012 heeft [eiser], voor zover thans van belang, gevorderd dat de tenuitvoerlegging van de kostenveroordeling van de hofarresten wordt geschorst en dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat.

In reconventie heeft [verweerder] de afgifte van de hiervoor genoemde elf aandelen met de nummers 46 tot en met 56 gevorderd.

1.8 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 16 oktober 2013 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van de aandelen met de nummers 46 tot en met 56.

1.9 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 4 oktober 2016 de beroepen vonnissen bekrachtigd.

Daartegen heeft [eiser] heeft tijdig5.cassatieberoep ingesteld6.. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

1.10 Het middel rechtvaardigt geen behandeling in cassatie omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden. Daartoe geldt het volgende.

1.11 Uitgangspunt is dat volgens vaste rechtspraak een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding of het cassatieverzoekschrift, dient te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom7.. Aan het stellen van eisen voor de formulering, de bewoording, van het cassatiemiddel ligt ten grondslag dat zowel voor de wederpartij als voor de rechter kenbaar moet zijn waarover het debat in cassatie gaat8..

1.12 Onderdeel 4.2 is gericht tegen rov. 6.2 waarin het hof heeft geoordeeld: (i) dat [verweerder] in de procedure die tot de hofarresten heeft geleid, afgifte heeft gevorderd van aandelen 57 tot en met 85 en niet van de elf andere aandelen en dat het [verweerder] vrijstond om van die elf andere aandelen alsnog in een volgende procedure de afgifte te eisen en (ii) dat het standpunt van [eiser] dat [verweerder] dit niet mocht, omdat hij deze vordering in een andere procedure had kunnen instellen, geen steun vindt in het recht.

De klachten van het onderdeel zijn allereerst een herhaling van de stellingen in feitelijke instanties, namelijk dat [verweerder] geen rechtsgeldig beroep op afgifte van de elf aandelen toekomt omdat hij: (a) deze vordering in een eerdere procedure tussen partijen had kunnen en moeten instellen en (b) aan deze vordering een afspraak tussen partijen ten grondslag legt die in strijd is met de goede zeden. Daarnaast wordt niet uiteengezet waarom het recht is geschonden of het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is.

Het onderdeel voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De Hoge Raad is daarnaast geen derde feitelijke instantie.

1.13 In onderdeel 4.3 worden klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8.3 dat de reconventionele vordering van [verweerder] tot afgifte van de elf aandelen niet is verjaard omdat deze is gestuit door indiening van de memorie van grieven van 20 oktober 2009. Daarin heeft [verweerder] zich ondubbelzinnig op de afspraak tot teruggave van de 40 aandelen beroepen, heeft hij nakoming van die afspraak gevorderd en heeft hij aanspraak gemaakt op de afgifte van 29 van de aandelen. Aangezien, aldus het hof in de bestreden rechtsoverweging, de vordering tot afgifte van de elf aandelen in de onderhavige procedure op dezelfde feitelijke en juridische grondslag berust, geldt de memorie van grieven ook ten aanzien van de elf aandelen als een stuitingshandeling. Het hof verwijst daarbij naar HR 23 mei 19979..

In dit arrest heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid (vgl. HR 12 nov. 1965, NJ 1966, 58, en 20 maart 1992, NJ 1992, 495).”

1.14 Het onderdeel betoogt in de kern, zo begrijp ik de klachten, dat het hof heeft miskend dat in de onderhavige procedure wel sprake is van een nieuwe vordering omdat de rechtsvordering waarop de ‘stuitende’ memorie van grieven betrekking had, was ingesteld voor de teruggave van 29 en niet van 40 aandelen.

Het onderdeel vermeldt niet waarom het oordeel van het hof, dat de onderhavige vordering tot afgifte van de elf aandelen berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de vordering tot afgifte van de 29 aandelen in de procedure die heeft geleid tot de hofarresten uit 2011 en dat op grond van het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 1997 deze eerdere rechtsvordering geldt als stuitingshandeling, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel vermeldt evenmin waarom het oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Dit brengt mee dat ook dit onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet.

1.15 Het hof heeft in de rov. 4.1-4.3 geoordeeld over de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“[verweerder] heeft zich op de ‘onaantastbaarheid’ van de hofarresten beroepen.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een afspraak inhoudende dat [eiser] de 40 aandelen aan [verweerder] diende terug te geven, is een beslissing die de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [verweerder] betreft. Deze beslissing is gegeven in een in kracht van gewijsde gegaan arrest. Op grond van artikel 236 Rv heeft de beslissing in een ander geding tussen [eiser] en [verweerder] bindende kracht (gezag van gewijsde). Dit betekent dat in de onderhavige procedure de bedoelde afspraak vaststaat en dat derhalve niet kan worden aangenomen dat [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door zich op deze afspraak te beroepen. Ook overigens is niet gebleken van door [verweerder] in deze procedure gestelde onwaarheden, die aan de kant van [eiser] schade hebben geleid. Door [eiser] is nog wel gesteld dat [verweerder] hem heeft verweten dat hij, [eiser] een handtekening heeft vervalst onder een formulier van de kamer van koophandel waarmee [eiser] als bestuurder van Comos werd ingeschreven en dat dit een flagrante leugen is, doch, wat hier verder van zij, [eiser] heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat hij als gevolg van dit beweerde handelen (immateriële) schade heeft geleden.”

1.16 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘beslissingen die het rechtsbetrekking in geschil betreffen’ (in art. 236 Rv) en/of het begrip ‘gezag van gewijsde’ heeft miskend. Met betrekking tot de rechtsbetrekking in geschil stelt het onderdeel dat de reikwijdte van de rechtsverhouding slechts de in die procedure door [verweerder] gevorderde 29 aandelen betreft, terwijl voorts de overweging over de andere elf aandelen een overweging ten overvloede is waaraan geen gezag van gewijsde toekomt10..

1.17 Het hof heeft in de rov. 4.1 en 4.3, in cassatie niet bestreden, de toelichting op de grief van [eiser] tot uitgangspunt genomen waarin [eiser] stelt dat de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] in het opvoeren van een valse reden schuilt, te weten de beweerde afspraak, en dat deze afspraak niet bestaat.

Dienaangaande heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat in de hofarresten bindend is vastgesteld dat tussen partijen een afspraak bestond en dat die beslissing gezag van gewijsde heeft. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3, in cassatie niet bestreden, geconcludeerd dat, nu de stelling dat een dergelijke afspraak niet bestaat op het gezag van gewijsde afstuit, de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht een deugdelijk grondslag mist.

Daarop stuiten de klachten af.

1.18 De klacht dat het hof de Haviltex maatstaf, die volgens het onderdeel ook op rechterlijke uitspraken van toepassing is, heeft miskend is niet nader toegelicht en voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

1.19 Onderdeel 4.5 is gericht tegen rov. 8.1 waarin het hof het beroep van [eiser] op de nietigheid van de afspraak op grond van art. 3:40 BW heeft verworpen. Het onderdeel volstaat met de klachten dat het hof: (a) heeft miskend dat art. 3:40 BW in de weg staat aan executie van de hofarresten, (b) ten onrechte heeft volstaan met de overweging dat het beroep op art. 3:40 BW afstuit op het gezag van gewijsde en (c) de door het hof in rov. 4.2 vastgestelde ‘rechtsbetrekking’ het lot van deze nietige afspraak moet delen.

Nu een nadere toelichting op de klachten ontbreekt, voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

1.20 In onderdeel 4.6 worden klachten gericht tegen rov. 8.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“[eiser] beroept zich op de omstandigheid dat [verweerder] ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof op 15 februari 2011 ervan heeft afgezien zijn petitum aan te passen, hoewel hij daartoe door de voorzitter in de gelegenheid was gesteld. Indien al juist - uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dit niet en in beginsel was dit niet meer mogelijk bij pleidooi - levert dit geen afstand van recht op. Niet gezegd kan worden dat [eiser] op grond van de enkele omstandigheid dat [verweerder] ervan heeft afgezien zijn eis te wijzigen, er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat [verweerder] van afgifte van die aandelen zou afzien. Van bijkomende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld uitlatingen die door [verweerder] in dat verband zijn gedaan en die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet gebleken.”

1.21 Drie van de vier – niet toegelichte - klachten betreffen de constatering dat [verweerder] zijn eis niet heeft vermeerderd, terwijl de vierde klacht herhaalt dat [verweerder] ten onrechte zijn vordering heeft gesplitst in een vordering tot afgifte van 29 aandelen en een vordering tot afgifte van 11 aandelen. Het onderdeel bestrijdt echter niet het dragende oordeel van het hof inzake de afwezigheid van gewekt vertrouwen bij [eiser] en mist hiermee belang.

1.22 De onderdelen 4.7, 4.8 en 4.9 voldoen niet aan de hiervoor geschetste eisen van art. 407 lid 2 Rv. Onderdeel 4.7 vermeldt niet waar het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult en onderdeel 4.8 niet in welk oordeel het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt de regels in art. 25 Rv te hebben toegepast. De motiveringsklacht in onderdeel 4.9 wijst niet aan in welk oordeel het hof essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten, noch om welke stellingen van [eiser] het gaat en waarom deze stellingen als essentieel moeten worden aangemerkt.

2. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep op de voet van art. 80a RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G