Rb. 's-Gravenhage, 23-02-2011, nr. 372056 / HA ZA 10-2644

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 372056 / HA ZA 10-2644

Vonnis van 23 februari 2011 (bij vervroeging)

in de zaak van

1. [eiser sub1],

2. [eiser sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. drs. H.J.S.M. Langbroek te 's-Gravenhage,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna de kopers en de notaris genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 6 juli 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het tussenvonnis van 22 september 2010 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

- het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2011 met de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 9 mei 2007 hebben kopers gekocht de molen gelegen aan de [adres] (hierna: de molen). De molen is een rijksmonument. De molen is op 1 augustus 2007 aan kopers geleverd, waarbij de leveringsakte door de notaris is gepasseerd.

2.2. In de Notamail van 6 juli 2007 is melding gemaakt van de uitspraak van 16 mei 2007 waarin de rechtbank 's-Gravenhage, kort gezegd, heeft verworpen het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting zoals bedoeld in artikel 15.1.p van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) door een particulier die een monument heeft verworven.

2.3. De brief van de staatssecretaris van Financiën aan kopers van 8 juli 2009 luidt, voor zover relevant, als volgt:

"(...)

In uw brief van 23 juni 2009 verzoekt u om op grond van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een tegemoetkoming in de overdrachtsbelasting te verlenen. Aan uw verzoek kan niet tegemoet worden gekomen. Ik licht dit hierna toe.

Uit uw brief begrijp ik het volgende.

Op 1 augustus 2007 heeft u een rijksmonument (...) gekocht. Bij deze verkrijging heeft u € 32.700 overdrachtsbelasting betaald. Van de rechtsmiddelen bezwaar en beroep is geen gebruik gemaakt. Naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 1 mei 2009 (...) verzoekt u de betaalde overdrachtsbelasting terug te geven. U verzoekt om een gelijke behandeling op grond van artikel 63 van de AWR. Daarnaast zal het bedrag van de overdrachtsbelasting volgens uw mededeling voor de restauratie van de molen worden gebruikt.

In de genoemde uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna het Hof) heeft het Hof beslist dat een natuurlijke persoon ook gebruik kan maken van de monumentenvrijstelling. In deze uitspraak is berust. (...) Voorlopig wordt goedgekeurd dat de verkrijging van monumenten (...) is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, ongeacht of een monument wordt verkregen door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon. De goedkeuring geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2009.

(...)

Een voldoening van belasting op aangifte dan wel een naheffingsaanslag komt onherroepelijk vast te staan op het moment dat hiertegen geen mogelijkheid meer bestaat bezwaar of beroep aan te tekenen. Algemeen uitgangspunt is voorts dat nieuwe jurisprudentie geen terugwerkende kracht heeft voor onherroepelijk vaststaande voldoeningen op aangifte dan wel (naheffings)aanslagen. Dit betekent dat de uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage (...) voor uw situatie geen gevolgen kan hebben voor de betaalde overdrachtsbelasting. Immers in uw situatie is de voldoening op aangifte van overdrachtsbelasting vóór 1 mei 2009 onherroepelijk komen vast te staan.

(...)

De hardheidsclausule kan ik toepassen bij een "onbillijkheid van overwegende aard". Van een dergelijke onbillijkheid is alleen sprake als het gaat om een gevolg dat de wetgever had voorkomen als hij dat gevolg bij het maken van de wet had voorzien.

In uw brief merkt u op dat reeds in 2007-2008 is voorgesteld de zogenaamde doeleis te schrappen. U verwijst naar het (...) Advies Raad van State. Naar aanleiding van het advies is in de Nota naar aanleiding van het verslag vervolgens het volgende opgemerkt: "Voor een uitbreiding tot particuliere verkrijgingen is er gezien de opmerkingen van de Raad van State voldoende aanleiding te wachten op de evaluatie van de vrijstelling. Bij die evaluatie zal naar verwachting materieel kunnen worden verzameld over de verschillende aspecten die inzicht kunnen geven in nut en noodzaak van de vrijstelling."(...) Van een verruiming van de vrijstelling naar particulieren is destijds afgezien.

Voorts merk ik het volgende op. De wetgever heeft bedoeld dat voldoeningen op aangifte, dan wel naheffingsaanslagen, na verloop van een termijn onherroepelijk komen vast te staan. Gezien deze bedoeling biedt de hardheidsclausule dan ook geen mogelijkheid een afwijkende regeling te treffen. Met de omstandigheid dat als u eerder op de hoogte zou zijn geweest, u eerder een verzoek om teruggaaf zou hebben ingediend, kan bij het voeren van hardheidsclausule aldus geen rekening worden gehouden. Dit geldt ook voor het feit dat het bedrag van de overdrachtsbelasting voor de restauratie van de molen zal worden gebruikt. De hardheidsclausule is niet bedoeld voor een situatie die door een belastingplichtige om persoonlijke redenen achteraf als onbillijk wordt ervaren. (...)"

2.4. De brief van kopers aan de notaris van 30 september 2009 heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

"(...)

In mei 2009 vernamen wij dat Hof Den Haag op grond van het gelijkheidsbeginsel de vrijstelling overdrachtsbelasting heeft toegepast op de verkrijging van een Rijksmonument door een natuurlijke persoon, en dat de belastingdienst de uitspraak verder zal respecteren.

U zult begrijpen dat wij destijds zonder meer bezwaar hadden gemaakt tegen de overdrachtsbelasting, indien wij voor de overdracht zouden hebben geweten dat:

1. in recente literatuur werd betwijfeld of de ongelijke behandeling tussen particulieren en rechtspersonen bij de verkrijging van een Rijksmonument wel gerechtvaardigd was; en

2. zeer recent - onder meer in de Notamail van 6 juli 2007 - de uitspraak was gepubliceerd (rechtbank Den Haag van 16 mei 2007) die Hof Den Haag in mei 2009 vernietigde omdat de ongelijke behandeling tussen particulieren en rechtspersonen niet gerechtvaardigd was.

In juni 2009 hebben wij, onder verwijzing naar de kopie van de leveringsakte die we ontvingen van het notariskantoor waar u naar wij begrijpen nog als adviseur bent verbonden, alsnog bezwaar gemaakt met het verzoek dit bezwaar ambtshalve in behandeling te nemen.

In juli 2009 kregen wij het bericht dat de staatssecretaris niet terugkomt op aanslagen overdrachtsbelasting die voor 1 mei 2009 onherroepelijk zijn geworden.

Graag zouden wij op korte termijn met u bespreken hoe hiermee verder om te gaan. (...)"

2.5. Bij brief van 7 oktober 2009 heeft notaris [notaris] (hierna: [notaris]) die de praktijk van de notaris heeft voortgezet, op de brief van kopers van 7 oktober 2009 gereageerd.

2.6. Bij brief van 16 april 2010 van de raadsman van kopers is de notaris aansprakelijk gesteld voor de door kopers geleden schade en gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 32.700,=. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris aansprakelijkheid van de notaris van de hand gewezen.

3. Het geschil

3.1. Kopers vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de notaris tot betaling van een bedrag van € 33.858,= te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 32.700,= vanaf 1 augustus 2007, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening en met de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2. Kopers leggen - kort gezegd - aan hun vordering ten grondslag dat de notaris hen niet heeft gewezen op de mogelijkheid om bezwaar in te stellen tegen het besluit tot heffing van overdrachtsbelasting en dat de notaris daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, althans de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, waardoor kopers schade hebben geleden.

3.3. De notaris heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Kopers hebben de grondslag van hun vordering ter comparitie uitgebreid met, subsidiair, een beroep op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat hun vordering ook kan gelden jegens een partij waarmee zij niet in een contractuele verhouding staan. De rechtbank passeert het betoog van de notaris dat deze aanvulling van de grondslag van de vordering slechts ziet op het buitenspel zetten van zijn beroep op artikel 6:89 BW, hetgeen kopers hebben betwist. Zoals de notaris zelf ook al stelt kan een beroep op artikel 6:89 BW immers ook slagen indien de vordering is gegrond op onrechtmatig daad. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat kopers de grondslag van hun vordering met onrechtmatige daad hebben uitgebreid en dat dit meebrengt dat het verweer van de notaris dat het beroep van kopers op, primair, artikel 6:74 BW jegens hem geen doel kan treffen omdat zij niet met hem in persoon maar met [notaris] B.V. een overeenkomst hebben gesloten, wat daar verder van zij, geen nadere bespreking behoeft.

4.2. Kern van het inhoudelijke debat tussen partijen betreft de vraag of de notaris kopers had moeten wijzen op de mogelijkheid om tegen de heffing van overdrachtsbelasting bezwaar in te stellen. De rechtbank zal bij bespreking van deze vraag veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van kopers dat de notaris op 1 augustus 2007 geen melding heeft gemaakt van deze bezwaarmogelijkheid - de notaris stelt dat hij de mogelijkheid van het instellen van bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting heeft genoemd en als zinloos heeft afgedaan - en overweegt verder als volgt.

4.3. Kopers stellen dat, ten tijde van de overdracht van de molen, in de literatuur discussie bestond over de gerechtvaardigdheid van het onderscheid dat artikel 15.1.p WBR maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, in die zin dat op grond van dit artikel rechtspersonen bij verkrijging van een monument wel aanspraak konden maken op vrijstelling van overdrachtsbelasting en natuurlijke personen niet. De notaris heeft deze stelling als zodanig niet weersproken. Kopers stellen voorts dat een natuurlijke persoon tegen de heffing van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van een monument, overigens zonder succes, bezwaar en beroep heeft ingesteld op grond van de stelling dat artikel 15.1.p WBR strijdig is met het gelijkheidsbeginsel, dat de rechtbank 's-Gravenhage op 16 mei 2007 uitspraak heeft gedaan in die zaak, dat deze zaak is gepubliceerd in de Notamail van 6 juli 2007 en dat de notaris op 1 augustus 2007 van deze uitspraak op de hoogte had moeten zijn. Ook deze stelling van kopers is door de notaris als zodanig niet betwist. Kopers stellen tot slot, eveneens onweersproken, dat zij de molen hebben verworven met de bedoeling om deze te restaureren (in stand te houden) en dat dit overeenkomt met het doel dat artikel 15.1.p WBR heeft bij het verlenen van vrijstelling van overdrachtsbelasting.

Volgens kopers brengen de hiervoor genoemde omstandigheden met zich dat de notaris hen had moeten wijzen op de mogelijkheid om tegen de heffing van overdrachtsbelasting bezwaar te maken.

4.4. De rechtbank overweegt dat de vraag of de notaris kopers had moeten wijzen op de mogelijkheid van het instellen van bezwaar moet worden beoordeeld aan de hand van de op 1 augustus 2007 geldende wetgeving en jurisprudentie en dat de uitspraak van het gerechtshof 's-Gravenhage van 1 mei 2009 in zoverre buiten beschouwing moet blijven. Met de notaris is de rechtbank van oordeel dat hij bij de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden niet mag afgaan op een van de wet en jurisprudentie afwijkende mening in de literatuur. Dit zou anders kunnen zijn indien het een afwijkende mening betreft die in de literatuur breed wordt gedragen en waarvan bovendien voorzienbaar is dat deze tot een wetswijziging zal leiden. Aangenomen moet worden dat deze situatie zich ten aanzien van de vrijstellingsbepaling in de WBR niet voordeed omstreeks de datum dat de molen aan kopers werd geleverd, nu uit de brief van de staatssecretaris van Financiën van 8 juli 2009 blijkt dat de wetgever in vergaderjaar 2007-2008 heeft afgezien van een verruiming van de vrijstellingsbepaling naar particulieren. Dit betekent dat de door kopers in de dagvaarding aangehaalde literatuur voor de notaris geen aanleiding vormde om kopers te wijzen op de mogelijkheid tot het instellen van bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting. De vraag die rest is of wetgeving en jurisprudentie daartoe wel aanleiding vormden.

4.5. De rechtbank overweegt dat op 1 augustus 2007, gelet op de tekst van artikel 15.1.p WBR, gold dat slechts rechtspersonen een beroep konden doen op deze vrijstellingsbepaling. Over de vraag of de vrijstelling met het oog op het gelijkheidsbeginsel niet ook zou moeten gelden voor natuurlijke personen werd, zo blijkt uit de in de Notamail van 6 juli 2007 gepubliceerde uitspraak van de sector bestuursrecht van deze rechtbank van 16 mei 2007, geprocedeerd. In die uitspraak heeft de rechtbank, in lijn met de tekst van artikel 15.1.p WBR, als volgt geoordeeld:

"(...)

4.4. Uit de wettekst en de voormelde passages uit de wetsgeschiedenis leidt de rechtbank af dat de wetgever de vrijstelling welbewust heeft beperkt tot verkrijgingen door rechtspersonen die zich naar het oordeel van de minister van Financiën hoofdzakelijk de instandhouding van monumenten ten doel stellen, en verkrijgingen door natuurlijke personen daarvan heeft uitgezonderd, om reden dat de wetgever in eerstebedoelde gevallen kennelijk wèl en in laatstbedoelde gevallen kennelijk niet voldoende gewaarborgd achtte dat de vrijstelling ten goede zou komen aan de instandhouding van het betreffende monument.

4.5 Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de wetgever in redelijkheid dit uitgangspunt niet heeft kunnen hanteren en heeft hij daarmee de hem op fiscaal gebied toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden. (...)"

4.6. Uit de uitspraak volgt dat in ieder geval deze rechtbank ten tijde van de overdracht van de onderhavige molen de letter van de wet en de bedoeling van de wetgever volgde. Naar het oordeel van de rechtbank vormden de tekst van de wet en de uitspraak van deze rechtbank van 16 mei 2007 dan ook geen aanleiding (voor de notaris) om te veronderstellen dat bezwaar van kopers tegen de heffing van overdrachtsbelasting kans van slagen zou hebben. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de notaris bij zijn advisering geen rekening behoeft te houden met de theoretische mogelijkheid dat de rechtspraak 'om zal gaan'.

4.7. De vraag die rest is of de notaris, hoewel hij geen aanleiding had om te veronderstellen dat bezwaar van kopers tegen de heffing van overdrachtsbelasting kans van slagen zou hebben, toch had moeten wijzen op de mogelijkheid van bezwaar. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Hoewel van de notaris mag worden verwacht dat hij zijn opdrachtgever ook ongevraagd adviseert over de aan hem opgedragen werkzaamheden, zoals de notaris dat ook heeft gedaan voor zover het betreft de mogelijkheid om de molen als rechtspersoon en derhalve vrij van overdrachtsbelasting te verwerven, behoeft daarbij niet van hem te worden verwacht dat hij in zijn ongevraagde advies betrekt afwijkende meningen in de literatuur, de mogelijkheid dat de rechtspraak 'om zal gaan' en de theoretische mogelijkheid om tegen iedere heffing van overdrachtsbelasting bezwaar en beroep in te stellen, nu dergelijke heffingen besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn. De omstandigheid dat kopers overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.1.p WBR de molen hebben verworven met als doel de instandhouding ervan (door middel van restauratie) maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.

4.8. De slotsom is dat van de notaris als redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar niet kon worden verwacht dat hij kopers zou adviseren om bezwaar aan te tekenen tegen de heffing van overdrachtsbelasting, althans hen zou wijzen op de mogelijkheid om bezwaar in te stellen. Hierbij kan in het midden blijven of de notaris de mogelijkheid van bezwaar tijdens het gesprek met kopers op 1 augustus 2007 heeft genoemd.

4.9. Nu aldus moet worden vastgesteld dat de notaris zijn zorgplicht jegens kopers niet heeft geschonden en dat van onrechtmatig handelen van de notaris geen sprake is, zal de vordering van kopers op de notaris worden afgewezen. Dit brengt mee dat de overige stellingen en weren van partijen, in het bijzonder het beroep van de notaris op artikel 6:89 BW, geen bespreking meer behoeven en voorts dat geen grond bestaat voor toewijzing van de door kopers ingestelde nevenvorderingen. Kopers zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten

5. De beslissing

De rechtbank:

5.1. wijst het gevorderde af;

5.2. veroordeelt kopers in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 745,= aan verschotten en € 1.158,= aan salaris van de advocaat (2 punten x tarief III, € 579,=);

5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J.M. Weijnen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.