HvJ EU, 11-11-2021, nr. C-852/19

In overweging 22 van richtlijn 2014/41 staat het volgende te lezen: ‘De rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, moeten ten minste gelijk zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. De lidstaten moeten er overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende partij tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. […]’

Artikel 1, lid 4, van richtlijn 2014/41 bepaalt het volgende:

Artikel 11 bevat de gronden voor weigering van de erkenning of de tenuitvoerlegging. In lid 1, onder f), ervan wordt bepaald dat de erkenning of de tenuitvoerlegging van een EOB kan worden geweigerd indien ‘er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de uitvoering van de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel niet verenigbaar zou zijn met de verplichtingen die overeenkomstig artikel 6 VEU en het Handvest op de uitvoerende staat rusten’.

Artikel 14 van deze richtlijn, dat is opgenomen in hoofdstuk III, ‘Procedures en waarborgen voor de uitvoerende staat’, heeft het opschrift ‘Rechtsmiddelen’ en luidt als volgt:

Artikel 6, lid 1, van de Zakon za Evropeyskata zapoved za razsledvane (wet betreffende het Europees onderzoeksbevel; hierna: ‘ZEZR’) (DV nr. 16 van 20 februari 2018) stelt de ‘[v]oorwaarden voor de uitvaardiging van een Europees onderzoeksbevel’ vast:

In geen enkele bepaling van de ZEZR wordt voorzien in de mogelijkheid om op te komen tegen de uitvaardiging van een EOB.

Artikel 161, lid 3, van de Nakazatelno-protsesualen kodeks (wetboek van strafvordering; hierna: ‘NPK’) (DV nr. 86 van 2005, in de versie die van toepassing was ten tijde van de verwijzingsbeslissing, DV nr. 83 van 2019) bepaalt dat ‘[d]e doorzoeking en inbeslagneming […] tijdens de contentieuze fase van de strafprocedure [worden] uitgevoerd op bevel van de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt.’

Artikel 341, lid 3, NPK sluit de mogelijkheid uit om andere dan de uitdrukkelijk vermelde handelingen aan te vechten bij de appelrechter. Aldus kunnen beslissingen waarbij een getuigenverhoor of waarbij een doorzoeking van of inbeslagneming in een woning en een kantoor wordt bevolen, op grond van de NPK niet worden aangevochten.

De verwijzende rechter geeft verder aan dat de personen op wie de doorzoeking en inbeslagneming of het getuigenverhoor betrekking hebben, de beslissing niet kunnen aanvechten aangezien zij geen partij zijn in de procedure. Hij verwijst naar artikel 318, lid 1, NPK, waarin is bepaald dat ‘[d]e procedure bij de appelrechter wordt ingesteld bij bezwaarschrift van het openbaar ministerie of van de procespartijen’. Artikel 253 NPK noemt als procespartijen: het openbaar ministerie, de beklaagde en zijn advocaat; de particuliere aanklager en de burgerlijke partij; de civiele eiser en de civiele verweerder.

Ik merk op dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 niet aangeeft of de daarin vervatte verplichting is gericht tot de uitvaardigende staat dan wel tot de uitvoerende staat. Het verwijst naar de verplichting van de lidstaten om erop toe te zien dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. Overweging 22 van richtlijn 2014/41 met betrekking tot rechtsmiddelen is eveneens in algemene bewoordingen geformuleerd: ‘De rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, moeten ten minste gelijk zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. […]’

Lid 1 van artikel 14 van richtlijn 2014/41 is vergelijkbaar met lid 4 van dat artikel, welk lid eveneens is gericht tot ‘[d]e lidstaten’ en eveneens de verplichting vaststelt om te voorzien in gelijkwaardige en effectieve termijnen die van toepassing zijn op rechtsmiddelen. Ook lid 6 verwijst niet naar een specifieke lidstaat en lijkt eveneens van algemene toepassing te zijn. Aldus verschillen die leden van de andere leden van artikel 14, te weten de leden 2, 3, 5 en 7 die uitdrukkelijk betrekking hebben op zowel de uitvoerende staat als de uitvaardigende staat (leden 2, 3 en 5), dan wel uitsluitend op de uitvaardigende staat (lid 7).

Gelet op de algemene bewoordingen van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 en het gebruik van andere, specifiekere bewoordingen in die richtlijn, kan eraan worden getwijfeld op welke staat — de uitvoerende en/of de uitvaardigende staat — die bepaling van toepassing is. De structuur en de logica van richtlijn 2014/41 kunnen die twijfels nog versterken.

Ten eerste is artikel 14 van richtlijn 2014/41 opgenomen in hoofdstuk III, met het opschrift ‘Procedures en waarborgen voor de uitvoerende staat’. De bepalingen van richtlijn 2014/41 die in de eerste plaats betrekking hebben op de uitvaardigende staat zijn echter opgenomen in hoofdstuk II, met het opschrift ‘Procedures en waarborgen voor de uitvaardigende staat’. Vanuit welke logica zouden verplichtingen betreffende rechtsmiddelen voor de uitvaardigende lidstaat zijn opgenomen in het deel van de richtlijn dat betrekking heeft op de uitvoerende lidstaat?

Ten tweede valt moeilijk in te zien wat de verplichting om te voorzien in gelijkwaardige rechtsmiddelen concreet inhoudt voor de uitvaardigende lidstaat. De onderzoeksmaatregelen die door die lidstaat worden uitgevaardigd, zijn waarschijnlijk standaard gelijkwaardig, aangezien zij gewoonlijk eerst in de vorm van een nationale rechtshandeling zullen worden uitgevaardigd. Of wordt impliciet aangenomen dat er mogelijkerwijs lidstaten zijn die alleen wanneer zij EOB's uitvaardigen uitdrukkelijk afwijken van hun algemene nationale stelsel van rechtsmiddelen, teneinde onderzoeksmaatregelen die in andere lidstaten moeten worden uitgevoerd daadwerkelijk minder gunstig te behandelen (en hun niveau van bescherming met betrekking tot die maatregelen te verlagen)?

Een dergelijk scenario is moeilijk voor te stellen. Verder kan de uitvaardigende staat op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41, alleen een EOB uitvaardigen wanneer ‘de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen [had(den)] kunnen worden’. Op die maatregelen is dus in beginsel reeds een nationaal stelsel van rechtsmiddelen van toepassing, indien dergelijke rechtsmiddelen bestaan.

Zowel logischerwijs als structureel houdt artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 derhalve meer steek wanneer het van toepassing is op de uitvoerende lidstaten. In het stelsel van wederzijdse erkenning zijn gelijkwaardigheidsgaranties gewoonlijk van toepassing op de uitvoerende lidstaten en niet op de uitvaardigende lidstaten. Wat die laatste betreft, lijkt het gelijkwaardigheidsvereiste enigszins circulair.

Impliciet lijken alle belanghebbenden bij de onderhavige procedure echter ervan uit te gaan dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 van toepassing is op beide soorten lidstaten: de uitvoerende lidstaat en de uitvaardigende lidstaat. Om de hiernavolgende redenen kan ik ook die premisse als uitgangspunt aannemen.

Ten eerste, en dat is misschien het eenvoudigst, is er de kwestie van de gebruikte bewoordingen en zinsbouw: op het eerste gezicht moet ‘lidstaten’ zonder enige verdere precisering logischerwijze aldus worden uitgelegd dat het zowel de uitvoerende als de uitvaardigende lidstaten omvat.

Verder wordt in de verschillende leden van artikel 14 van richtlijn 2014/41, zoals in punt 25 hierboven is uiteengezet, specifiek naar de uitvoerende of uitvaardigende lidstaat dan wel naar de uitvoerende en uitvaardigende autoriteiten verwezen. Evenzo, bij wijze van structurele analogie, verwezen het kaderbesluit inzake bevriezingsbeslissingen5. en het kaderbesluit betreffende het Europees bewijsverkrijgingsbevel6. in hun respectieve bepalingen betreffende rechtsmiddelen naar lidstaten alvorens uitdrukkelijk te vermelden welke aspecten van rechtsmiddelen in de uitvaardigende staat respectievelijk de uitvoerende staat ter beschikking moesten worden gesteld. Een soortgelijk patroon is aangenomen in verordening (EU) 2018/1805 inzake de wederzijdse erkenning van bevriezingsbevelen en confiscatiebevelen7.. Artikel 33 ervan heeft het opschrift ‘Rechtsmiddelen in de uitvoerende staat tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een bevriezingsbevel of een confiscatiebevel’.8. Dezelfde benadering werd gevolgd door de rechtsvoorganger van die verordening.9.

Indien de Uniewetgever duidelijk had willen zijn en effectief een specifiek onderscheid had willen maken tussen de uitvaardigende en de uitvoerende lidstaat, had dat heel goed gekund. Het feit dat de Uniewetgever in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 (en ook in artikel 14, lid 4) heeft gekozen voor de algemenere term ‘lidstaten’ wijst erop dat hij, niettegenstaande het opschrift van hoofdstuk III, met die term doelde op de uitvaardigende staat én de uitvoerende staat.10. Indien dat hoofdstuk, ondanks het feit dat het opschrift ervan uitsluitend de uitvoerende staat vermeldt, bepalingen kan bevatten die uitdrukkelijk betrekking hebben op de uitvaardigende staat, kan datzelfde hoofdstuk zeker ook bepalingen bevatten die relevant zijn voor zowel de uitvaardigende als de uitvoerende staten, gezamenlijk aangeduid met de term ‘lidstaten’.

Ten tweede kan het feit dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 ook van toepassing kan zijn op de uitvaardigende lidstaat evenzeer worden afgeleid uit artikel 14, lid 2, van die richtlijn. Die twee leden leiden tot een ‘bevoegdheidsverdeling’. Terwijl artikel 14, lid 1, een algemene verplichting tot gelijkwaardigheid van rechtsmiddelen bevat, behoudt artikel 14, lid 2, de toetsing van de materiële gronden voor het uitvaardigen van een EOB voor aan de uitvaardigende staat.

Dat de toetsing van de materiële gronden voorbehouden is aan de uitvaardigende lidstaat, is volstrekt logisch. Indien artikel 14, lid 2, van richtlijn 2014/41 echter als een bepaling van uitsluiting van rechtsbevoegdheid wordt gelezen (waarbij de bevoegdheid tot rechterlijke toetsing van materiële gronden aan de uitvoerende lidstaat wordt onttrokken), impliceert dat dan niet ook dat ervan wordt uitgegaan dat er een soort toetsingsmogelijkheid in de uitvaardigende lidstaat bestaat? Anders zou artikel 14, lid 2, van die richtlijn niet betekenen dat ‘alleen de uitvaardigende lidstaat kan voorzien in toetsing van de materiële gronden van een EOB’, maar in de praktijk dat ‘niemand kan voorzien in een dergelijke toetsing’ indien een dergelijke toetsing niet bestaat in de uitvaardigende staat. In een geval als het onderhavige zou artikel 14, lid 2, dan neerkomen op een loze verwijzing. Het risico dat een dergelijke lezing meebrengt, kan dus leiden tot de suggestie dat de (engere) werkingssfeer en focus van artikel 14, lid 2, inderdaad kan impliceren dat artikel 14, lid 1, een ruimere werkingssfeer moet hebben en zowel op de uitvoerende als op de uitvaardigende lidstaten van toepassing moet zijn.

Ten derde wordt deze slotsom ook bevestigd door het overkoepelende doel van richtlijn 2014/41. Zoals het Hof heeft opgemerkt, beoogt die richtlijn door middel van een vereenvoudigde en efficiëntere regeling, met het EOB als één instrument, om ‘de justitiële samenwerking te vergemakkelijken en te bespoedigen, en daardoor bij te dragen tot de verwezenlijking van de opdracht van de Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan’.11. Dat laatste berust ‘op […] het weerlegbaar vermoeden dat de andere lidstaten het Unierecht en in het bijzonder de grondrechten naleven’.12. De gelijktijdige aandacht van richtlijn 2014/41 voor de doeltreffendheid van de justitiële samenwerking en de eerbiediging van de grondrechten komt tot uiting in artikel 1, leden 2 en 4. Terwijl artikel 1, lid 2, de verplichting oplegt een EOB ten uitvoer te leggen, herinnert lid 4 van dat artikel aan de noodzaak om de grondrechten te eerbiedigen.

Artikel 14 van richtlijn 2014/41 draagt ook bij aan dat evenwicht door uit te gaan van de oplossingen die in de respectieve lidstaten reeds bestaan op het gebied van rechtsmiddelen. Door die verplichting tot gelijkwaardigheid aldus uit te leggen dat zij zowel op de uitvoerende als op de uitvaardigende staten ziet, wordt ten aanzien van beide staten het bovengenoemde evenwicht tussen de doeltreffendheid en de bescherming van grondrechten in stand gehouden. De tegenovergestelde oplossing, waarbij artikel 14, lid 1, uitsluitend op de uitvoerende lidstaat wordt toegepast, zou de lidstaten, althans impliciet, de mogelijkheid bieden om de rechtsbescherming tegen een EOB af te zwakken ten opzichte van een soortgelijke binnenlandse situatie.

Het is juist dat het, zoals hierboven in de punten 28 en 29 reeds is aangegeven, niet onmiddellijk duidelijk is hoe en waarom een uitvaardigende lidstaat opzettelijk zou discrimineren tussen zuiver nationale onderzoeksmaatregelen en dezelfde onderzoeksmaatregelen die in het kader van een EOB worden uitgevaardigd.

Een dergelijke vorm van discriminatie hoeft echter niet noodzakelijk voort te vloeien uit een opzettelijke differentiatie door de lidstaat. Zij kan gewoon het gevolg zijn van verschillende procedureregels in het nationale recht, met name wanneer er niet eerst een overeenkomstige nationale procedurele rechtshandeling hoeft te zijn voordat een EOB kan worden uitgevaardigd. Aldus kan het gelijkwaardigheidsvereiste inderdaad worden gezien als een belemmering voor die staat om EOB's incidenteel te onderwerpen aan een minder gunstig stelsel van rechtsmiddelen dan dezelfde onderzoeksmaatregelen wanneer deze in eigen land ten uitvoer worden gelegd, louter omdat hij deze heeft onderworpen aan verschillende procedureregels. De verplichting tot gelijkwaardigheid strekt er aldus toe te voorkomen dat de lidstaten de rechtsbescherming van personen die worden onderworpen aan onderzoeksmaatregelen in het kader van een EOB verzwakken ten opzichte van de rechtsbescherming van personen die aan louter binnenlandse onderzoeksmaatregelen worden onderworpen.13.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 vereist dat de rechtsmiddelen in zowel de uitvaardigende als de uitvoerende lidstaat de verplichting tot gelijkwaardigheid nakomen wanneer dergelijke rechtsmiddelen bestaan.

Hoewel geen van de belanghebbende partijen die specifieke kwestie aan de orde heeft gesteld, vind ik die voorlopige vaststelling toch belangrijk. Alleen indien artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 ook van toepassing is op de uitvaardigende lidstaat, valt die specifieke kwestie van rechtsmiddelen in die staat binnen de werkingssfeer van het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest, waardoor alle op het Handvest gebaseerde waarborgen, waaronder artikel 47 ervan, gelden. Indien dat niet het geval was, kan worden aangenomen dat richtlijn 2014/41 helemaal geen regeling bevat voor rechtsmiddelen in de uitvaardigende lidstaat, en dat het Handvest dus ook niet van toepassing is op die specifieke kwestie.

De slotsom dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 van toepassing is op de rechtsmiddelen in de uitvaardigende lidstaat zegt echter vrij weinig over de precieze aard van de vereiste rechtsmiddelen. Derhalve is vervolgens de vraag aan de orde welk rechtsmiddel op grond van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41, gelezen in samenhang met de bepalingen van het Handvest, precies van de uitvaardigende lidstaten wordt verlangd.

Wat de inzake rechtsmiddelen aan de lidstaten opgelegde verplichting betreft, zijn de bewoordingen van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 heel duidelijk. Zij beperken die verplichting tot het vereiste van gelijkwaardigheid, zoals de Tsjechische, de Franse en de Oostenrijkse regering, en de Commissie hebben gesteld.14.

Met de tweede vraag in het kader van de onderhavige procedure wenst de verwijzende rechter te vernemen of hij een EOB kan uitvaardigen voor doorzoekingen en inbeslagnemingen, zowel in een kantoor als in een woning, en of hij een getuige kan horen in een situatie waarin diegenen op wie die maatregelen betrekking hebben, naar nationaal recht niet over een rechtsmiddel beschikken.

Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Zolang de uitvaardigende lidstaat er niet voor heeft gezorgd dat de door het EVRM vereiste en in het vorige deel van de onderhavige conclusie uiteengezette minimumnormen worden nageleefd, mogen de autoriteiten van die staat niet deelnemen aan het bij richtlijn 2014/41 vastgestelde stelsel.

Zoals met name de Franse en de Oostenrijkse regering, en de Commissie terecht hebben opgemerkt, vereisen de deelname aan het stelsel van rechtshulp, en de wederzijdse erkenning waarin richtlijn 2014/41 voorziet, dat alle deelnemers voldoen aan de minimumvereisten inzake de bescherming van grondrechten.

De onderhavige zaak is bijzonder omdat de vragen door een rechter in de uitvaardigende lidstaat zijn gesteld terwijl de procedure zich nog in een ‘aan de erkenning voorafgaande fase’ bevindt. De verwijzende rechter overweegt een EOB uit te vaardigen, maar er is nog geen handeling gesteld die de landsgrens van de betrokken lidstaat overschrijdt.

De rechtspraak van het Hof over de wederzijdse erkenning in strafzaken betreft typisch vragen van uitvoerende autoriteiten met betrekking tot twijfels of zij op grond van het Unierecht mogen ingaan op verzoeken van autoriteiten van een andere lidstaat. Wat betreft de op wederzijdse erkenning gebaseerde instrumenten wordt de bevoegdheid voor de mechanismen die voorkomen dat een gebrekkige handeling de gewenste rechtsgevolgen heeft, immers traditioneel aan de uitvoerende staten toegewezen. De onderhavige zaak is een zeldzaam voorbeeld van een oefening in zelfbeheersing die de uitvaardigende autoriteit maakt wegens twijfels die zij heeft of zij eigenlijk wel in staat is een specifiek instrument van wederzijdse erkenning in werking te stellen.

Uit het bovenstaande kan echter zeker niet worden afgeleid dat het Unierecht geen rekening houdt met de situatie in de uitvaardigende lidstaat.

Op praktisch gebied regelt richtlijn 2014/41 een aantal kwesties en stelt zij een aantal eisen aan de uitvaardigende lidstaat. Die eisen worden voorts benadrukt door de in artikel 1, lid 4, van die richtlijn neergelegde algemene verplichting voor alle betrokken justitiële autoriteiten om de grondrechten te eerbiedigen.

De kwestie wordt echter kristalhelder als zij op principieel niveau wordt beschouwd. Ik zie niet in hoe er sprake kan zijn van enig ‘wederzijds vertrouwen’ in een stelsel waarin de uitvaardigende lidstaten handelingen kunnen uitvaardigen die per definitie, en zoals reeds eerder is vastgesteld, in strijd zijn met de minimumnormen die voor het gehele stelsel gelden, en waarin dergelijke handelingen ondanks dat feit willens en wetens tot het stelsel worden toegelaten.

Ik denk inderdaad niet dat de overvloedige rechtspraak ter zake hoeft te worden herhaald, waarin wordt gewezen op het belang van wederzijds vertrouwen voor de wederzijdse erkenning en werking van talrijke mechanismen van justitiële samenwerking in strafzaken binnen de Unie.29. Met name betekent het vereiste van wederzijds vertrouwen, of in feite beter gezegd het verbod van wantrouwen, dat de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat ervan moeten uitgaan dat de regels en de grondrechten in de uitvaardigende lidstaat zijn geëerbiedigd, en dus — behoudens in uitzonderlijke gevallen — niet mogen nagaan of de in de uitvaardigende lidstaat vastgestelde handeling in overeenstemming is met de grondrechten.30.

Het Hof heeft tevens benadrukt dat ‘de lidstaten onder meer krachtens het in artikel 4, lid 3, eerste alinea, VEU genoemde beginsel van loyale samenwerking op hun respectieve grondgebied de toepassing en de eerbiediging van het recht van de Unie [dienen] te verzekeren en daartoe alle algemene en bijzondere maatregelen [dienen] te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren’.31.

Tegen die achtergrond handelt een lidstaat die gebruikmaakt van het stelsel en zich ervan bewust is dat de handelingen die hij uitvaardigt in feite reeds onverenigbaar zijn met de vereiste minimumwaarborgen inzake grondrechten, mijns inziens niet in de geest van loyale samenwerking. Dergelijke handelingen kunnen geen wederzijds vertrouwen wekken. In feite zijn zij er de antithese van en dwingen zij elke andere deelnemer aan het stelsel, en in het bijzonder de uitvoerende lidstaat, om uit te gaan van wederzijds wantrouwen. Hoe kan er enig wederzijds vertrouwen ontstaan in een stelsel waarin het sommige deelnemers willens en wetens is toegestaan de regels te schenden?

Het is juist dat richtlijn 2014/41 verschillende waarborgen bevat voor de eerbiediging van grondrechten met betrekking tot erkenning en tenuitvoerlegging van de betrokken onderzoeksmaatregel in de uitvoerende lidstaat.32. Die lijst bevat inderdaad de weigeringsgrond van artikel 11, lid 1, onder f), van richtlijn 2014/41, die mogelijk leidt tot een weigering wegens niet-eerbiediging van de grondrechten.

Dat betekent evenwel zeker niet dat alle verantwoordelijkheid kan worden verlegd naar de uitvoerende lidstaat. Ook hier zijn loyale samenwerking (en wederzijds vertrouwen) interrelationeel. Zij omvatten per definitie alle partijen bij de transactie. Het Hof heeft die zienswijze benadrukt door te verklaren dat de eerbiediging van de grondrechten een gedeelde verplichting is, die zowel op de uitvaardigende als op de uitvoerende lidstaten rust. De initiële verplichting om de eerbiediging van de grondrechten te waarborgen, rust volledig op de schouders van de uitvaardigende lidstaat.33. Wanneer van de aanvang af onrechtmatige EOB's tot het stelsel worden toegelaten, wordt de volledige verantwoordelijkheid voor de bescherming van grondrechten uitsluitend bij de uitvoerende autoriteiten gelegd34., die zich daar in sommige gevallen wel en in andere gevallen niet bewust van zullen zijn.

Een dergelijk spel ‘Russische roulette’ met individuele rechten is volgens mij conceptueel volstrekt onverenigbaar met de benadering waarop het stelsel van wederzijdse erkenning is gebaseerd. De uitvaardigende autoriteit is zich er in dat geval immers van bewust dat het uitgevaardigde EOB grondrechten schendt, maar laat het eenvoudigweg over aan de waakzaamheid van de uitvoerende autoriteit om die inbreuk op te sporen, hetgeen tot een selectieve eerbiediging van de grondrechten van de bij het proces betrokken personen leidt.35.

Niet alleen schuift een dergelijke Russische roulette de verantwoordelijkheid voor het opsporen van de inbreuk af op de uitvoerende lidstaat, zij maakt verder de uitvoerende lidstaat ook mogelijk medeplichtig aan die inbreuken indien hij er niet in slaagt ze op te sporen en te voorkomen. Aldus lopen de betrokken lidstaten het risico dat zij de door het EHRM in het arrest Avotiņš36. gestelde eisen niet in acht nemen en aldus op grond van het internationale recht aansprakelijk kunnen worden gesteld.37.

Het arrest Avotiņš en de rechtspraak van dit Hof betreffende de mogelijke weigering van erkenning of tenuitvoerlegging van een handeling van een uitvaardigende staat in de uitvoerende lidstaat38. hebben immers betrekking op structurele tekortkomingen of structurele gebreken in de uitvaardigende staat die bepaalde gevolgen kunnen hebben in de uitvoerende lidstaat.

Ik zie echter, of eerder a fortiori, niet in waarom die gevolgen, indien daarin wordt voorzien voor tekortkomingen op macroniveau (structurele tekortkomingen) — namelijk wanneer het gehele stelsel disfunctioneel wordt39.—, alsmede voor wat men als gebreken op specifieke gebieden kan beschouwen40., niet aan de orde zouden zijn voor wat louter als tekortkomingen op microniveau kan worden aangemerkt, dat wil zeggen gebreken die alleen met betrekking tot specifieke procedurele aspecten worden vastgesteld.

Indien het uitgangspunt is dat de uitvoerende lidstaat vanaf een bepaald punt niet meer verplicht is om uit bepaalde uitvaardigende lidstaten afkomstige handelingen te erkennen of ten uitvoer te leggen41., is het dan verder niet ook inherent aan die vaststelling dat de uitvaardigende lidstaat, wanneer hij ervan op de hoogte is dat hij de regels schendt, moet worden belet gebruik te maken van een stelsel van justitiële samenwerking waarvan hij de toelatingsvoorwaarden niet meer vervult?

In zekere zin is een dergelijke slotsom niet alleen inherent aan de benadering waarop het stelsel is gebaseerd, maar ook veel evenrediger. Is het, in plaats van het gehele stelsel van justitiële samenwerking (en alle individuele actoren in de lidstaat) te belasten met de taak om in elk afzonderlijk geval steeds opnieuw na te gaan of gronden voor weigering van erkenning en tenuitvoerlegging van een EOB zijn aangevoerd, niet redelijker om de als problematisch vastgestelde en erkende bron tijdelijk te schorsen, zodat zij eerst in overeenstemming kan worden gebracht met de minimumnormen alvorens opnieuw te worden toegelaten? Een dergelijke oplossing lijkt des te meer gerechtvaardigd, aangezien het in het geval van gebrekkige regeling op een specifiek gebied met betrekking tot slechts één kwestie, anders dan in een situatie waarin moet worden aangetoond dat de mogelijke structurele tekortkoming een bedreiging vormt voor de individuele situatie van de betrokkene42., duidelijk is dat het niet mogelijk is om een rechtmatige handeling uit te vaardigen. Alle uitgevaardigde handelingen zullen per definitie gebrekkig zijn, aangezien de wetgeving op grond waarvan zij zijn uitgevaardigd, zelf onrechtmatig was.

Kortom, wie gebruik wil maken van het stelsel van justitiële samenwerking en wederzijdse erkenning in het kader van richtlijn 2014/41 of in het kader van welk ander instrument van justitiële samenwerking en wederzijdse erkenning dan ook moet, metaforisch gesproken, schone handen hebben, of beter gezegd, mag niet opzettelijk vuile handen hebben. De niet-naleving van die herhaaldelijk erkende en systematisch benadrukte regel van elementaire hygiëne kan er inderdaad toe leiden dat die persoon wordt verzocht zich te verwijderen en pas terug te komen nadat hij zeep heeft gevonden en de nodige procedures heeft gevolgd.

Wat de specifieke context van de onderhavige zaak betreft, heeft het EHRM, zoals hierboven aangegeven, in de zaak Posevini43. en in eerdere arresten geoordeeld dat Bulgarije de verplichting om te voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM niet nakomt wegens het ontbreken van een procedure waarmee de rechtmatigheid van een bevel tot doorzoeking en inbeslagneming kan worden aangevochten of waarmee een passende genoegdoening kan worden verkregen.44. Zoals in die arresten is verklaard, heeft de Bulgaarse regering dat verzuim in feite erkend en heeft zij zich er tegenover het Comité van Ministers toe verbonden om de situatie te verhelpen45., maar tot dusver zonder resultaat, zoals ook in de verwijzingsbeslissing in de onderhavige zaak is aangegeven.

Kortom, zolang dit verzuim van de nationale wetgever niet is verholpen, mogen de autoriteiten van de betrokken lidstaat inderdaad geen EOB uitvaardigen dat automatisch en onvermijdelijk dezelfde schending van de grondrechten meebrengt die het EHRM reeds heeft vastgesteld.

Ik merk op dat een soortgelijk probleem niet is vastgesteld met betrekking tot een beslissing waarbij een getuigenverhoor wordt gelast. In dit verband ben ik het met de Franse en de Oostenrijkse regering eens dat het in essentie niet waarschijnlijk is dat een verhoor van een getuige op zich zal leiden tot een even zware inmenging in de fundamentele vrijheden van een persoon als een bevel tot doorzoeking en inbeslagneming.

Voorts bevat artikel 24 van richtlijn 2014/41 een gedetailleerde regeling voor het verhoor van een getuige per videoconferentie of met andere audiovisuele transmissiemiddelen. Daarnaast maakt artikel 25 het mogelijk om een getuige per telefoonconferentie te horen. Die bepalingen bevatten specifieke waarborgen, waaronder een in artikel 24, lid 2, van die richtlijn neergelegde grond voor weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, de in artikel 24, lid 5, onder a), van die richtlijn neergelegde verplichting voor de uitvoerende autoriteit om de ‘fundamentele beginselen van het recht van de uitvoerende staat’ toe te passen en de in artikel 24, lid 5, onder e), van die richtlijn neergelegde verplichting om informatie te verstrekken over procedurele rechten, daaronder begrepen het verschoningsrecht.

Desalniettemin ben ik niet van mening dat het beperken van de oplossing in de onderhavige zaak tot de bevelen tot doorzoeking en inbeslagneming een structurele oplossing kan bieden voor een mogelijk open lijst van eventuele inbreuken op grondrechten. Verschillende onderzoeksmaatregelen kunnen, zoals reeds is opgemerkt, inmengingen van verschillende gradaties en intensiteit inhouden. Vanuit die invalshoek lijkt het moeilijk om in abstracto een lijn te trekken die aangeeft dat een bepaalde onderzoeksmaatregel nooit problematisch kan zijn.

Wat het specifieke verhoor van een getuige betreft, kan weliswaar worden gesteld dat het een eerder ‘milde’ inmenging in iemands persoonlijke levenssfeer is, maar het kan niet worden uitgesloten dat het verhoor van een specifieke getuige in een specifieke situatie niettemin kan leiden tot een schending van beschermde individuele rechten, zoals de rechten van kwetsbare personen wier specifieke situatie niet naar behoren in aanmerking is genomen bij de vaststelling van een EOB waarbij een dergelijk verhoor wordt gelast. Indien een dergelijke situatie zich voordoet, moet de betrokkene ook toegang hebben tot rechtsmiddelen waarmee de rechtmatigheid van een dergelijke maatregel kan worden getoetst en een passende genoegdoening kan worden verkregen.

Samengevat is het de plicht van de uitvaardigende autoriteiten om ervoor te zorgen dat hun eigen handelingen niet door onrechtmatigheden zijn aangetast ten gevolge van de niet-naleving van de minimumnormen van het EVRM wanneer die handelingen in het stelsel van richtlijn 2014/41 terechtkomen.