Het hof merkt bijvoorbeeld op dat de onder feit 5 bedoelde diefstal van elektriciteit “ziet op” de kwekerij die is bedoeld in feit 4. Er is geen reden om te twijfelen aan een soortgelijk verband tussen de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat ] (feit 1) en de aldaar in diezelfde periode weggenomen elektriciteit (feit 2).
HR, 10-09-2024, nr. 22/01410
ECLI:NL:HR:2024:1146, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
10-09-2024
- Zaaknummer
22/01410
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2024:1146, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑09‑2024; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2024:494
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2022:3004, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
ECLI:NL:PHR:2024:494, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 28‑05‑2024
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1146
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑11‑2022
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2024-0199
Uitspraak 10‑09‑2024
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit hennepteelt. Meest gunstige bepaling, art. 1.2 jo. 36e.8 (oud) Sr. Had hof bij onherroepelijk arrest toegekende vorderingen van benadeelde partij (netbeheerder) in mindering moeten brengen op omvang van bedrag waarop w.v.v. is geschat, nu niet is gebleken dat vorderingen zijn voldaan? HR: Om redenen vermeld in CAG is middel terecht voorgesteld. CAG: V.zv. het gaat om een in rechte toegekende vordering die geheel of ten dele strekt tot vergoeding van schade die gevolg is van delicten die zijn begaan vóór 1-1-2014 (datum waarop “verrekeningsbepaling” van art. 36e.8 Sr is gewijzigd), mag gelet op art. 1.2 Sr aan voorgeschreven verrekening van een in rechte toegekende vordering met voordeelbedrag in zoverre niet eis worden gesteld dat betreffende vordering (reeds) is voldaan. V.zv. bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgehad vóór 1-1-2014, heeft hof dit miskend door telkens te overwegen dat vordering van b.p. “niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.” Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 18/01776 (niet gepubliceerd; strafzaak, art. 80a RO).
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 22/01410 P
Datum 10 september 2024
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 13 april 2022, nummer 22-001160-20, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte de bij onherroepelijk arrest toegekende vorderingen van de benadeelde partij niet in mindering heeft gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.
2.2
Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 7 tot en met 10.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2024.
Conclusie 28‑05‑2024
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Profijtontneming. Middel klaagt over niet in mindering brengen van toegewezen vorderingen BP op betalingsverplichting. Bespreking artikel 36e lid 9 Sr (verrekeningsbepaling) en hoofdelijkheid toegewezen schuld. Ambtshalve opmerking redelijke termijn in cassatie. Middel slaagt. Conclusie strekt tot vernietiging bespreden uitspraak en terugwijzing van de zaak.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01410 P
Zitting 28 mei 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 april 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 39.170,34. Ter ontneming hiervan is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak om het in mindering brengen van twee in rechte toegekende vorderingen van de energieleverancier op het voordeel uit de opzettelijke teelt van hennep.
De strafzaak
4. Bij onherroepelijk arrest d.d. 11 april 2018 van het gerechtshof Den Haag is onder 1 bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 (in een pand aan de [a-straat 1] ) te [plaats] samen met een of meer anderen opzettelijk hennep heeft geteeld. Bij dat arrest is onder 4 bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014 (in een pand aan de [b-straat 1] ) te [plaats] samen met een of meer anderen opzettelijk hennep heeft geteeld. Bewezen verklaard onder 2 respectievelijk 5 is telkens de diefstal in vereniging van elektriciteit die in die twee panden, gedurende de genoemde periodes is weggenomen. De vorderingen van Stedin Netbeheer B.V. tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de betrokkene onder 2 respectievelijk 5 bewezen verklaarde zijn telkens hoofdelijk toegewezen tot bedragen van € 5.438,71, en € 3.407,58. Voor dezelfde bedragen zijn tevens schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
5. Omtrent de berekening van het voordeel heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):
“Op grond van het onherroepelijke arrest in de strafzaak stelt het hof vast dat de betrokkene is veroordeeld voor het telen van hennep in een pand aan de [a-straat ] en in een pand aan de [b-straat ] . Het hof is van oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Overeenkomstig de rechtbank hanteert het hof als uitgangspunt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [a-straat ] met bijlagen (hierna: ontnemingsrapport [a-straat ] ), en het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [b-straat ] met bijlagen (hierna: ontnemingsrapport [b-straat ] ). Deze rapportages zijn mede gebaseerd op het BOOM-rapport van 1 november 2010. Het hof neemt de berekeningen uit deze ontnemingsrapportages over en maakt de conclusies tot de zijne, tenzij in dit arrest ander wordt vermeld.
[a-straat ] Gelet op hetgeen in het pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval een eerdere oogst en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat er drie oogsten zijn geweest. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat [betrokkene 1] op 29 mei 2018 heeft verklaard dat er daadwerkelijk drie oogsten zijn gerealiseerd. Het hof ziet geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling namens de betrokkene dat sprake is geweest van twee oogsten onvoldoende onderbouwd is en niet aannemelijk is geworden.
Gebleken is dat er 17 assimilatielampen aanwezig waren. Op basis daarvan wordt uitgegaan van 255 planten.
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt in kilogram: 255 planten x 28,2 gram = 7,191 kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt:
7,191 kilogram x € 3.280,- = € 23.586,48
De in mindering te brengen kosten per oogst zijn:
Afschrijvingskosten per oogst: 255 planten € 200,--
Hennepstekken per oogst 255 x € 2,85 € 726,75
Variabele kosten per oogst 255 x € 3/33 € 849,15
Daarnaast acht het hof overeenkomstig de raadsman ter zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd aannemelijk dat de volgende kosten zijn gemaakt per oogst:
Kosten knippers per oogst: 255 x € 2,- € 510,--
Personeelskosten per oogst 3 x € 100,- € 300,--
Totaal kosten per oogst: € 2.585,90
Berekening voor 3 oogsten:
Totaal opbrengst (3 x € 23.586,48) € 70.759,44
Totaal kosten (3 x € 2.585,90) € 7.757,70 -
Totaal verkregen voordeel € 63.001,74
Op dit bedrag worden voorts nog in mindering gebracht:
De kosten van de huur van de woning € 8.000,--
De betaalde elektriciteitskosten € 200,75
Het hof is van oordeel dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering reeds is voldaan.
Het hof stelt het totale wederrechtelijk verkregen voordeel voor deze kwekerij dus vast op (€ 63.001,74 - € 8.200,75 =) € 54.800,99.
Overeenkomstig de rechtbank is het hof van oordeel dat aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen indicatie valt te ontlenen voor een verdeelsleutel van de opbrengst. De betrokkene heeft zelf geen enkel inzicht willen geven in de verdeelsleutel van de winst uit de kwekerij. Dat de betrokkene zelf geen enkel voordeel heeft genoten, acht het hof niet aannemelijk geworden.
Uit het dossier volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] zijn veroordeeld voor het feitencomplex aan de [a-straat ] . Het hof acht niet aannemelijk geworden dat daarnaast andere personen een deel van de winst hebben ontvangen. Nu geen andere verdeelsleutel aannemelijk is geworden, zal het hof het voordeel in twee gelijke delen verdelen tussen betrokkene en [betrokkene 1] .
Op grond van het voorgaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ten gevolge van de hennepkwekerij aan de [a-straat ] vast op een bedrag van (€ 54.800,99 / 2 =) € 27.400,50.
[b-straat ]
Gelet op hetgeen in dit pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval één eerdere oogst en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat hier ten minste één eerdere oogst is geweest.
In deze hennepkwekerij zijn 452 hennepplanten aangetroffen.
De bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt in kilogram:
452 x 28,2 gram = 12,746 kilogram
De totale bruto opbrengst per ruimte per oogst bedraagt:
12,746 kilogram x € 3.280,- = € 41.806,88
De in mindering te brengen kosten per oogst zijn:
Afschrijvingskosten: 452 planten € 300,--
Hennepstekken: 452 planten x € 2,85 € 1.288,20
Variabele kosten: 452 planten € 3,33 € 1.505,16
Daarnaast acht het hof overeenkomstig hetgeen de raadsman ter zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd aannemelijk dat de volgende kosten zijn gemaakt:
Huur woning € 2.200,--
Kosten knippers 452 x € 2,- = € 904,--
Personeelskosten: 3 x € 100,- € 300,--
Op grond van het voorgaande acht het hof aannemelijk dat in totaal een bedrag van € 6.497,36 aan kosten zijn gemaakt.
Het hof is van oordeel dat ook de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV die ziet op deze kwekerij, niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.
Het hof is voorts van oordeel dat - anders dan door de verdediging bepleit - de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde] (feit 6) evenmin in mindering dient te worden gebracht. Immers is niet aannemelijk geworden dat dit kosten betreffen die de betrokkene ten behoeve van de betreffende hennepoogst heeft moeten maken.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel voor deze kwekerij betreft aldus (€ 41.806,88 - € 6.497,36 =) € 35.309,52.
Ook ten aanzien van deze hennepkwekerij acht het hof het niet aannemelijk dat de betrokkene geen enkel voordeel heeft genoten. Uit het dossier blijkt dat de betrokkene, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn veroordeeld voor dit feitencomplex. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat daarnaast andere personen een deel van de winst hebben ontvangen. Nu geen andere verdeelsleutel aannemelijk is geworden, zal het hof het voordeel in drie gelijke delen verdelen. Het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk vermogen voor deze hennepkwekerij wordt derhalve geschat op (€ 35.309,52 / 3 =) € 11.769,84.
Conclusie
Op grond van het voorgaande stelt het hof het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op (€ 27.400,50 + € 11.769,84 =) € 39.170,34.”
Het middel en de toelichting daarop
6. Het middel komt op tegen het oordeel dat de in de strafzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B.V. niet in mindering dienen te worden gebracht, op de grond dat niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan.
De bespreking van het middel
7. Het gaat thans om hennepteelt (feiten 1 en 4) en diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5) gedurende de bewezen verklaarde periodes van (feit 1 en 2, [a-straat 1] te [plaats] ) “1 maart 2013 tot en met 12 december 2013” en van (feit 4 en 5, [b-straat 1] te [plaats] ) “1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014”. De feiten 1 en 2, respectievelijk 4 en 5 hangen samen. In het bestreden arrest ligt besloten dat de diefstal van elektriciteit als bedoeld onder 2, respectievelijk 5 betrekking heeft op hennepteelt als bedoeld onder 1, respectievelijk 4.1.De vraag waarvoor het hof zich gesteld zag luidt: dient op het voordeel uit hennepteelt (feiten 1 en 4) de in rechte toegekende vordering van de partij die door de feiten 2 en 5 is benadeeld, in mindering te worden gebracht?
Het beoordelingskader: de verrekeningsbepaling
8. Op deze vraag ziet het volgende wettelijke voorschrift. Van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 luidde artikel 36e lid 8 Sr:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht."
9. Met ingang van 1 januari 2014 is deze ‘verrekeningsbepaling’ gewijzigd. Op het voordeelbedrag wordt de som van de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht, doch thans voor zover die vorderingen “zijn voldaan”.2.Deze wetswijziging heeft betrekking op regels van het sanctierecht, zodat op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling moet worden toegepast.3.De meest gunstige bepaling betreft in dit geval de vóór 1 januari 2014 geldende bepaling.
De toepassing van het voorgaande beoordelingskader op de voorliggende zaak
10. Voor zover het gaat om een in rechte toegekende vordering die geheel of ten dele strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van delicten die zijn begaan vóór 1 januari 2014, betekent het voorgaande dat aan de voorgeschreven verrekening van een in rechte toegekende vordering met het voordeelbedrag in zoverre niet de eis mag worden gesteld dat de betreffende vordering (reeds) is voldaan. Voor zover de bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgehad vóór 1 januari 2014, heeft het hof dit miskend door telkens te overwegen dat de vordering van Stedin Netbeheer B.V. “niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.” In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
11. Naar mijn inzicht moet zulks leiden tot vernietiging. Ik meen bovendien dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen en dat er aanleiding is voor terugwijzing ervan. De toepassing van de hier besproken ‘verrekeningsbepaling’ is namelijk niet onproblematisch en vergt nader onderzoek (waarvoor in cassatie geen ruimte is).
Terugwijzing nodig? De ‘preciseringen’ van de verrekeningsbepaling (van thans artikel 36e lid 9 Sr)
12. Het voorschrift om het bedrag van de vordering van de benadeelde derde in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, is door de Hoge Raad in zijn rechtspraak ‘gepreciseerd’ (beperkt).4.De verrekening van de vordering van de benadeelde derde is naast de eis van ‘toekenning in rechte’ en – met ingang van 1 januari 2014 voor wat betreft delicten van op of na die datum bovendien – de eis dat ‘de vordering is voldaan’ onderworpen aan de volgende cumulatieve voorwaarden (hierna ‘preciseringen’ genoemd):
(1) de toekenning (van de vordering) in rechte is onherroepelijk,5.
(2) de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van het delict waarop de ontnemingsvordering (mede) is gegrond, en
(3) het verband tussen het voordeel en de schade: voor verrekening is slechts beschikbaar dat deel van het totale voordeelbedrag waartegenover een daarmee corresponderend nadeel staat.6.Immateriële schade,7.letselschade, herstelkosten8.en dergelijke komen dus op grond van de derde precisering niet in aanmerking voor verrekening. Tegenover dergelijke schade staat immers geen spiegelbeeldig voordeel.
Toepassing van deze preciseringen
13. In cassatie staat niet ter discussie dat aan de eerste precisering is voldaan. Vast staat dat de vorderingen van de benadeelde partij (bij arrest in de strafzaak) onherroepelijk zijn toegekend.
De tweede precisiering kan in deze zaak nog wel tot hoofdbrekens leiden, aangezien de voordeelberekening uitwijst dat het hof de maatregel heeft opgelegd ter ontneming van voordeel uit hennepteelt (feiten 1 en 4), terwijl de vorderingen van de benadeelde partij strekken tot de vergoeding van schade door diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5). Niettemin valt in zaken als deze goed te verdedigen dat de schade van de benadeelde partij niet uitsluitend is veroorzaakt door diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5), maar dat de schade evenzeer voortvloeit uit de hennepteelt waartoe het energieverbruik strekte (feiten 1 en 4). In zoverre kan in cassatie reeds worden aangenomen dat ook aan de tweede precisering is voldaan. Een andersluidende opvatting kan overigens meebrengen dat – vanwege ‘dubbeltelling’ – tekort wordt gedaan aan de ratio van de ontnemingsmaatregel.9.
14. Thans aandacht voor de derde precisering, de eis dat de schade van de benadeelde partij correspondeert met voordeel waarop de ontnemingsmaatregel het oog heeft. Hieromtrent heeft het hof vastgesteld dat de diefstal van elektriciteit als bedoeld onder feiten 2 en 5 betrekking heeft op de hennepteelt als bedoeld onder de feiten 1, respectievelijk 4. Daarin ligt m.i. besloten dat het door hennepteelt gegenereerde voordeel – op de voet van artikel 36e lid 5, tweede volzin, Sr – mede heeft bestaan uit de besparing van energiekosten die gepaard ging met de diefstal van elektriciteit. Noch het arrest in de strafzaak, noch het bestreden arrest maakt echter duidelijk hoe de vorderingen van Stedin Netbeheer B.V. precies zijn opgebouwd. Strekken zij in volle omvang tot vergoeding van (onbetaald) energieverbruik ten behoeve van de bewezen verklaarde hennepteelt, of ook tot de vergoeding van andere kosten, zoals herstelkosten (waartegenover voor de betrokkene géén corresponderend voordeel stond)? Als gevolg hiervan kan de Hoge Raad niet op basis van enkel ’s hofs vaststellingen beoordelen welk gedeelte van de vorderingen van de benadeelde partij voor verrekening in aanmerking komt.
Nóg een complicatie: de hoofdelijkheid van de toegewezen schuld
15. Ten slotte wijs ik erop dat het hof het voordeel uit de onder 1 en 4 bewezen verklaarde hennepteelt pondspondsgewijs heeft verdeeld tussen twee, respectievelijk drie daders, te weten de betrokkene en [betrokkene 1] , respectievelijk de betrokkene, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . De vorderingen van de benadeelde partij zijn (in de strafzaak) daarentegen hoofdelijk toegewezen. Of er aanleiding is om slechts een evenredig gedeelte van de schuld aan Stedin Netbeheer B.V. op de voet van artikel 36e lid 8 (oud) Sr in mindering te brengen op het aan de betrokkene toegerekende voordeel,10.is m.i. in eerste instantie aan de ontnemingsrechter.
Slotsom I
16. Kortom, het middel is terecht voorgesteld. Zulks dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak én (om meer redenen) tot terugwijzing van de zaak.
Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie
17. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 15 april 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen kan hiermee bij het bepalen van de betalingsverplichting rekening houden.
Slotsom II
18. Het middel slaagt.
19. Anders dan hetgeen ik onder 17 heb opgemerkt, heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 28‑05‑2024
Deze bepaling is gewijzigd bij wet van 26 juni 2013 (Stb. 2013, 278). Deze wet is op 1 januari 2014 in werking getreden (Stb. 2013, 336). Deze nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 Sr en met ingang van 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, luidt als volgt: 'Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.' Zie hierover HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496, NJ 2017/401, rov. 2.3.1-2.3.2.Aan deze bepaling is dus ook de verplichting tot het in mindering brengen van het bedrag van een maatregel ex art. 36f Sr toegevoegd. Dat is in de voorliggende zaak eveneens van toepassing, maar dit behoeft thans – náást het in mindering brengen van de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij – geen afzonderlijke bespreking.
HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496: '2.3.3. De in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde oplichting, meermalen gepleegd, is begaan in de periode van 19 januari 2012 tot en met 28 november 2012. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, (thans) negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast.” Met betrekking tot de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr heeft de Hoge Raad in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, meer in het algemeen het volgende overwogen: “Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en - voor zover van toepassing - artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (...).”
HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590 m.nt. De Hullu: “De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.” Zie voorts HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997ZC9559, NJ 1998/90; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496, NJ 2017/401, rov. 2.3.4; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, NJ 2019/257; HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127, NJ 2020/261.
Indien de vordering van de benadeelde partij ten tijde van de bestreden uitspraak nog niet onherroepelijk is toegekend, is de ontnemingsrechter niet op grond van de verrekeningsbepaling verplicht, maar staat het hem wél vrij om de som die aan de benadeelde partij is verschuldigd in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Zie HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, NJ 2019/257; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518.
Voor precisering 2 is steun te vinden in de wetsgeschiedenis. Zie voorts M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 370. Borgers was 23 jaar geleden van precisering 2 wél en van precisering 3 géén voorstander. Hij wijst erop dat ook vergoeding van bijvoorbeeld immateriële schade die het gevolg is van het delict waarop de maatregel is gegrond in effect de ontneming van voordeel teweegbrengt. Mijn ambtgenoot Machielse besprak deze problematiek voorafgaande aan HR 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2607, NJ 2004/256. Zie ook: B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht. Een commentaar op de ontnemingswetgeving, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 99 e.v.
HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590 m.nt. De Hullu.
HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254.
Voor een uitvoerige toelichting van deze stelling verwijs ik naar mijn conclusie van 31 augustus 2010, vóór HR 22 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162. In die zaak overwoog de Hoge Raad (dienovereenkomstig): “2.7. De door de Rechtbank onherroepelijk toegekende vordering aan de benadeelde partij de energieleverancier, D.A. heeft deels betrekking op de locatie alwaar een hennepkwekerij was aangetroffen en waar buiten de meter om elektriciteit was weggenomen, D.A.. De berekening van een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt, D.A. ziet op diezelfde locatie. Zulks in aanmerking genomen en gelet op het bepaalde in art. 36e, zesde lid, Sr had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of die in rechte toegekende vordering al dan niet gedeeltelijk – te weten waar het de energiekosten betreft – in mindering diende te worden gebracht op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”
Vgl. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3021, NJ 2008/420 (m.nt. Borgers onder NJ 2008/421): “4.4.1. Op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verplicht aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. In de (...) uitspraak in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij (...) jegens de betrokkene toegewezen, in dier voege dat de betrokkene tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden. 4.4.2. Het Hof heeft bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel enerzijds ermee rekening gehouden dat de opbrengst uit het desbetreffende strafbare feit pondspondsgewijs tussen de drie mededaders is verdeeld en, anderzijds, een bedrag van € 2.042,01, zijnde het derde gedeelte van de schuld aan (...), in mindering gebracht. Dat oordeel berust hierop dat, indien de betrokkene aan de benadeelde partij de gehele vordering heeft voldaan, ieder van de beide hoofdelijk verbonden mededaders voor een derde gedeelte verplicht is in de schuld bij te dragen. 4.4.3. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.'Zie tevens HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0400, NJ 2012/98: “2.3. Ingevolge art. 36e, zesde lid, Sr wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering in mindering gebracht. 2.4. In het geval dat de betrokkene hoofdelijk veroordeeld is tot betaling van het aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht dat gehele bedrag op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Indien de betrokkene aan de benadeelde derde de gehele vordering heeft voldaan, zijn de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren immers verplicht, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, in de schuld bij te dragen (vgl. HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008/420). Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het.”HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8, NJ 2017/92 m.nt. Reijntjes: “Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de onder 3.3 weergegeven wijziging van het voorschrift van thans art. 36e, negende lid, Sr – mede gelet op de door de wetgever beoogde bescherming van de belangen van de benadeelde – met zich brengt dat, ook indien sprake is van hoofdelijke verbondenheid in de verplichting tot vergoeding van schade, het volledige bedrag van de vordering van de benadeelde derde of het ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat te betalen bedrag in mindering moet worden gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Die opvatting vindt evenwel geen steun in de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis.”
Beroepschrift 14‑11‑2022
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
te Den Haag
Griffienummer: S 22/01410
Betekening aanzegging: 20 september 2022
Cassatieschriftuur
Inzake:
[betrokkene]
wonende te [woonplaats],
veroordeelde,
advocaten: R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo
dossiernummer: D20220146
Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:
Inleiding
Ondergetekenden, als daartoe door de veroordeelde bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [betrokkene], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 13 april 2022, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.
In genoemd arrest heeft het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op een bedrag van € 39.170,34- en heeft het hof aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 39.170,34,-.
Middelen van cassatie
Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 7 EVRM, 1 Sr, 36e Sr, en wel om het navolgende:
In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende hoofd-/strafzaak is onder meer bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit, gepleegd in de periode van 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 (feit 2). Voorts is in het betreffende arrest bewezen verklaard dat verdachte in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014 te [b-plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit (woning [b-straat 01]), toebehorende aan Stedin (feit 5).
In het betreffende arrest zijn voorts de vorderingen van de benadeelde partij Stedin toegewezen en is verdachte te dier zake (telkens) de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
De rechtbank heeft in zijn vonnis in de ontnemingszaak de in de hoofdzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partij (Stedin) en de daarbij opgelegde betalingsverplichting ten aanzien van de onder feit 2 en feit 5 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit in mindering gebracht op het te schatten totaalbedrag van de ontnemingsvordering en opgelegde maatregel.
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat de in de hoofdzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij (Stedin) en de daarnaast opgelegde betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht moet op het te schatten totaalbedrag van de ontnemingsvordering en de betalingsverplichting.
In het arrest heeft het hof overwogen/geoordeeld dat dat de in de strafzaak, toegewezen vorderingen van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dienen te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan.
In de strafzaak is onder feit 2 onder meer diefstal van elektriciteit in de periode tussen 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 bewezen verklaard (zaak [a-straat]). Voorts is in de strafzaak onder feit 5 diefstal van elektriciteit bewezen verklaard, gepleegd in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014 (feit5, zaak [b-straat]). In de strafzaak zijn de vorderingen van de benadeelde partij Stedin (telkens) toegewezen en is verdachte te dier zake (telkens) een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Ten tijde van het bewezenverklaarde dienden de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig art. 36e, achtste lid (oud), Sr in mindering te worden gebracht ongeacht of deze op dat moment waren voldaan. De wet van 26 juni 2013, waarin de wet (met ingang van 1 januari 2014) is gewijzigd, bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, (thans) negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden alsmede de ten behoeve van het slachtoffer opgelegde betalingsverplichting zijn voldaan, werkt het nieuwe (thans) negende lid niet ten gunste van de betrokkene.
Het hof heeft in zijn arrest evenwel onder meer geoordeeld dat de in de strafzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dienen te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan.
Het hof had evenwel op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr bij de vaststelling van het bedrag van de betalingsverplichting het bedrag van de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van de benadeelde partij Stedin in mindering moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat. Het oordeel van het hof dat het de aan de benadeelde partije in rechte toegekende vorderingen niet op het geschatte voordeel in mindering zal brengen, getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting.
Het arrest en/of de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is/zijn daarom onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.1
In het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020 heeft de rechtbank onder meer overwogen/geoordeeld:
‘3. Strafbare feiten waarop de voordeelsberekening is gebaseerd
Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2018 (rolnummer 22-002100-16) is [betrokkene] onder andere veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, namelijk:
- —
feiten 2 en 3: het opzettelijk in vereniging telen van hennep aan de [a-straat] te [a-plaats] en de diefstal van elektriciteit in de periode van I maart 2013 tot en met 12 december 2013;
- —
feiten 4, 5 en 6: het opzettelijk in vereniging telen van hennep aan de [b-straat] in [b-plaats], de diefstal van elektriciteit en het vernielen van die woning in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014.
In deze procedure wordt als vaststaand aangenomen dat deze feiten door de veroordeelde zijn begaan. Een kopie van het arrest is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
4. Beoordeling en berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
4.1. Inleiding
Uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [a-straat 01] en het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [b-straat 02] met bijlagen (hierna ook: het rapport) is gebleken dat de veroordeelde uit strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient hem te worden ontnomen.
()
4.3. Berekening kwekerij [a-straat]
(…) Berekening 3 oogsten
Totaal opbrengst (3 × € 23.586,48) | € 70.759,44 |
Totaal kosten (3 × 2.786,65) | € 8.359.95 |
€ 62.399,49 |
Op dit bedrag worden de kosten van de huur van de woning alsmede de door het gerechtshof toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV in mindering gebracht.
Kosten huur woning | € 8.000,- |
Vorderingen benadeelde partij Stedin | € 5.438.71 |
Totaal | € 48.960,78 |
()
4.4. Berekening kwekerij [b-straat]
Op 10 februari 2014 werd de woning [b-straat 01] te [b-plaats] betreden.
()
Gelet op de bewezenverklaarde periode in het arrest van het Hof tegen veroordeelde en de overwegingen in het vonnis van [betrokkene 1] van 7 april 2016, stelt de rechtbank vast dat er ten minste één eerdere oogst is geweest.
()
Daarnaast dient de door het gerechtshof toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin, in totaal € 3.407,58, op de vordering in mindering te worden gebracht.
()
Uit de hennepkwekerijen aan de [a-straat] en de [b-straat] wordt in totaal een bedrag van € 36.250,23 vastgesteld als schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.’
1.2
Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld. In het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 2 maart 2022 is onder meer gerelateerd:
‘De raadsman van de betrokkene wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld de bezwaren van de betrokkene tegen het vonnis op te geven. De raadsman deelt daarop mede dat de betrokkene van oordeel is dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel op een te hoog bedrag heeft vastgesteld en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat de in het vonnis genoemde bedragen aan inkomsten zijn genoten.
De voorzitter deelt mondeling mede.de korte inhoud van:
- —
een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 februari 2022, betreffende de betrokkene;
- —
de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing.
De raadsman voert vervolgens het woord overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.
De advocaat-generaal voert, hierna het woord:
()
De raadsman voert het woord tot verdediging:
Ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partij kan ik stellen dat deze zijn betaald, ik heb alleen geen stukken om dit te onderbouwen. Betrokkene heeft gezegd dat deze kosten zijn betaald. Er dient te worden voorkomen dat een dubbeltelling plaatsvindt tussen de betalingsverplichting ex art. 36e Sr en de schadevergoedingsmaatregel. Gelet op de tijd die inmiddels is verstreken had het in de rede gelegen de gijzeling te bevelen als de vordering van de benadeelde partij nog niet was voldaan. Men kan er dus vanuit gaan dat deze vorderingen zijn betaald. Desgevraagd door de jongste raadsheer waarom hieromtrent geen stukken zijn overgelegd, merk ik op dat ik hier wel om heb verzocht bij mijn cliënt, maar dat ik die desondanks niet heb ontvangen.
().’
1.3
In de pleitnota van mr. M.A. Prins is onder meer aangevoerd:
‘I. Beslissing rechtbank
- 1.
Ten aanzien van de [a-straat]:
- a.
Uitgangspunt 3 oogsten gelet op verklaring [betrokkene 1] 29 mei 2018.
- b.
Aanvullende kosten meegewogen:
- i.
Knippers per oogst: 255 × € 2,- : € 510,-
- ii.
Personeelskosten per oogst 3 × € 100,- : € 300,-
- iii.
Kosten huur woning: € 8.000,-
- iv.
Vordering BP Stedin: € 5.438,71
Verklaring [betrokkene 1] over opbrengst terzijde geschoven ivm onvoldoende gebleken. Uitgangspunt is verdeling op gelijke basis tussen cliënt en [betrokkene 1].
- d.
WW ivm [a-straat] voor cliënt: € 24.480,39
- 2.
Ten aanzien van de [b-straat]:
- a.
Uitgangspunt is 1 oogst gelet op indicatoren in dossier.
- b.
Aanvullende kosten meegewogen:
- i.
Huur woning: € 2.200,-
- ii.
Kosten knippers: 452 × € 2,- : € 1.288,20
- iii.
Personeelskosten: 3 × € 100,- : €300,-
- iv.
Vordering BP Stedin: € 3.407,58
()’
1.4
In het arrest van het hof van 13 april 2022 heeft het hof onder meer overwogen/geoordeeld:
‘Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
(…)
[a-straat]
Gelet op hetgeen in het pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval een eerdere oogst en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat er drie oogsten zijn geweest. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat [betrokkene 1] op 29 mei 2018 heeft verklaard dat er daadwerkelijk drie oogsten zijn gerealiseerd. Het hof ziet geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling namens de betrokkene dat sprake is geweest van twee oogsten onvoldoende onderbouwd is en niet aannemelijk is geworden.
Gebleken is dat er 17 assimilatielampen aanwezig waren.
Op basis daarvan wordt uitgegaan van 255 planten.
De totale bruto opbrengst aan hennep, per oogst bedraagt in kilogram:
255 planten × 28,2 gram = 7,191 kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt:
7,191 kilogram × € 3.280,- = € 23.586,48
De in mindering te brengen kosten per oogst zijn:
Afschrijvingskosten per oogst: 255 planten € 200,-
Hennepstekken per oogst 255 × € 2,85 = € 726,75
Variabele kosten per oogst 255 × € 3/33 = € 849,15
Daarnaast acht het hof overeenkomstig de raadsman ter zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd aannemelijk dat de volgende kosten zijn gemaakt per oogst:
Kosten knippers per oogst: 255 × € 2,- = € 510
Personeelskosten per oogst 3 × € 100,- = € 300
Totaal kosten per oogst: € 2.585,90
Berekening voor 3 oogsten:
Totaal opbrengst (3 × € 23.586,48) = € 70.759,44
Totaal kosten (3 × € 2.585,90) = € 7.757,70 -
Totaal verkregen voordeel = € 63.001,74
Op dit bedrag worden voorts nog in mindering gebracht:
De kosten van de huur van de woning: € 8.000,-
De betaalde elektriciteitskosten: € 200,75
Het hof is van oordeel dat de in de strafzaak, toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering reeds is voldaan.
()
[b-straat]
Gelet op hetgeen in dit pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval één eerdere oogst14 en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat hier ten minste één eerdere oogst is geweest.
()
Het hof is van oordeel dat ook de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV die ziet op deze kwekerij, niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.
()’
1.5
In het aan de ontnemingsprocedure ten grondslag liggende arrest, gewezen in de hoofd-/strafzaak van 11 april 2018 (rolnummer: 22-002100-16 en parketnummer: 10-750241-13) heeft het hof onder meer bewezen verklaard dat verdachte zich (ten aanzien van het tenlastegelegde feit 2) in de periode van 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 schuldig heeft gemaakt aan diefstal (van elektriciteit) door twee of meer verenigde personen. Voorts is bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014 te [b-plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit (woning [b-straat 01]), toebehorende aan Stedin (feit 5). In het arrest heeft het hof voorts overwogen/geoordeeld:
‘vordering tot schadevergoeding Stedin Netbeheer B.V. (Zaak [a-straat])
In het onderhavige strafproces heeft Stedin Netbeheer B.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële als gevolg van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 5.438,71.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 5.438,71.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte niet inhoudelijk betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 2 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve hoofdelijk worden toegewezen.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer Stedin Netbeheer BV (Zaak [a-straat])
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 5.438,71 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer Stedin Netbeheer BV.
()
Vordering tot schadevergoeding Stedin Netbeheer B.V. (Zaak [b-straat])
In het onderhavige strafproces heeft Stedin Netbeheer B.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële als gevolg van het aan de verdachte onder 5 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 3.407,58.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 3.407,58.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte niet inhoudelijk betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 5 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve hoofdelijk worden toegewezen.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
()
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer Stedin Netbeheer B.V. (Zaak [b-straat])
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 3.407,58 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer Stedin Netbeheer B.V.’
1.6
Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr, hetwelk van kracht was tot 1 januari 2014, dienden bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Bij toepassing daarvan kwamen slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.1. Of de betrokkene die kosten heeft voldaan, is daarbij niet van belang.2.
1.7
Bij wet van 26 juni 2013 (Stb. 2013, 278) is deze bepaling (hierna: art. 36e, achtste lid (oud), Sr) gewijzigd en op 1 januari 2014 in werking getreden (Stb. 2013, 336). Deze nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in art. 36e, achtste lid, Sr en met ingang van 1 januari 2015 is opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr, luidt thans als volgt:
‘Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.’
1.8
Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig art. 36e, achtste lid (oud), Sr in mindering gebracht. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.3. Naast art. 36e, achtste lid (oud) en (thans) lid 9, Sr kan ook overigens de toepassing van art. 36e, vijfde lid, Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (art. 359, tweede lid, Sv in samenhang met art. 511e, eerste lid, Sv).4.
1.9
In de strafzaak is onder feit 2 onder meer diefstal van elektriciteit in de periode tussen 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 bewezen verklaard. Onder feit 5 is diefstal van elektriciteit bewezen verklaard, gepleegd in de periode tussen 1 augustus 2013 en 10 februari 2014. In de strafzaak zijn de vorderingen van de benadeelde partij Stedin toegewezen en is verdachte te dier zake (telkens) een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Ten tijde van het (het gehele feit 2 en het merendeel van het in feit 5) bewezenverklaarde dienden de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vorderingen overeenkomstig art. 36e, achtste lid (oud), Sr in mindering te worden gebracht ongeacht of deze op dat moment waren voldaan. De wet van 26 juni 2013, waarin de wet is gewijzigd, bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, (thans) negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast.5. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden alsmede de ten behoeve van het slachtoffer opgelegde betalingsverplichting zijn voldaan, werkt het nieuwe (thans) negende lid niet ten gunste van de betrokkene. Het hof diende daarom art. 36e, achtste lid (oud), Sr, toe te passen.6. Het hof heeft in zijn arrest evenwel geoordeeld dat de in de strafzaak, toegewezen vorderingen van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dienen te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan. Het oordeel van het hof dat het de aan de benadeelde partije in rechte toegekende vorderingen niet op het geschatte voordeel in mindering zal brengen, getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op het voorafgaande, had het hof op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr bij de vaststelling van het bedrag van de betalingsverplichting het bedrag van de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van de benadeelde partij evenwel in mindering moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.
1.10
Gelet op het bovenstaande is/zijn het arrest en/of de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel daarom onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.7.
Dat
Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.
Rotterdam, 14 november 2022
Advocaten
R.J. Baumgardt
M.J. van Berlo
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 14‑11‑2022
Vgl. HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590, herhaald in o.a. HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535 en HR 27 september 2017, NJ 2017/401.
HR 4 november 2014, NJ 2014/516 en HR 27 september 2017, NJ 2017/401.
Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269, herhaald in HR 28 januari 2020, NJ 2020/261, m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.3.1.
HR 28 januari 2020, NJ 2020/261, m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.3.2.
HR 12 juli 2011, NJ 2012/78, m.nt. N. Keijzer.
HR 27 september 2017, NJ 2017/401 en de daaraan voorafgaande conclusie van P-G Bleichroft, alsmede HR 4 november 2014, NJ 2014/516.
HR 27 september 2017, NJ 2017/401.