HR, 20-12-2013, nr. 12/05928

Bij de Hoge Raad kan slechts geklaagd worden over schending van het recht en over vormverzuimen. Voor een hernieuwd onderzoek naar de feiten is gèèn plaats. De ‘materiële’ klachten betreft derhalve de juistheid van de juridische oordelen, waarop de bestreden beslissing steunt. Rechtsoordelen behoeven geen motivering, ze zijn goed of fout, waarbij slechts het resultaat bepalend is.

Bij ‘formele’ klachten gaat het om de vraag of de processuele weg, waarlangs de rechter tot zijn beslissing is gekomen zonder fouten is afgelegd en of hij in de motivering van zijn beslissing van de gronden waarop hij daartoe is gekomen, in voldoende mate verantwoording heeft gegeven. De motiveringsplicht van de rechter staat slechts tegenover de stellingen van partijen.

Iedere uitspraak is voor een belangrijk deel opgebouwd uit feitelijke beslissingen, zoals de uitleg van gedingstukken alsmede de proceshouding van partijen (uitlatingen, bedoelingen e.d.), terwijl ook juridische oordelen (veel) elementen kunnen bevatten die ruimte laten voor waarderingen in verschillende richtingen en waarderingen voor gedeeltelijk feitelijke / gedeeltelijk juridische aard. In het laatste geval is slechts sprake van een (zeer) beperkte controle.

Het oordeel van de rechter ter zake is zo zeer afhankelijk van een met de feiten verweven waardering van de omstandigheden die aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden, dat toetsing in cassatie niet (goed) mogelijk is.

Met betrekking tot motiveringsgebreken bij feitelijke beslissingen geldt dat ter zake alleen met succes kan worden geklaagd wanneer:

Ook de vraag of bepaalde feiten voldoende duidelijk zijn gesteld c.q. aannemelijk zijn geworden is aan discretie van de feitenrechter overgelaten. Zo mag deze enerzijds uit de producties bepaalde conclusies trekken, ook als die niet met zoveel woorden door de daarbij belanghebbende partij zelf zijn getrokken, mits deze aansluiten bij diens stellingen. Anderzijds kan men de rechter niet verwijten dat hij niet spontaan uit producties bepaalde conclusies heeft getrokken die de belanghebbende niet reeds zelf duidelijk aan hem heeft voorgelegd.

In aanvulling op het hiervoor sub II.1 geschetste algemene toetsingskader dat ook zal worden toegepast bij de beoordeling van de door Nationale Borg geformuleerde cassatieklachten, kan het volgende worden opgemerkt.

In de onderhavige zaak gaat het, kort samengevat, om de vraag of de rechtbank al dan niet terecht het verzoek van Nationale Borg ex art. 69 Fw heeft afgewezen. Ter zake de toetsing in cassatie van een beslissing ex art. 69 Fw (na hoger beroep ex art. 67 Faillissementswet) heeft de Hoge Raad onder meer in het arrest d.d. 10 mei 1985, NJ 1985, 793, r.o. 3.2.3 als volgt geoordeeld: ‘Haar oordeel kan, als van feitelijke aard, in cassatie nìet op juistheid worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en de rechtbank is overigens niet in haar motiveringsplicht tekortgeschoten’.

Zie ook HR 16 juni 1995, NJ 1996, 553, r.o. 3.5:

Vergelijk in dit verband Cassatie in Burgerlijke Zaken, Asser Serie Procesrecht, 2005, nr. 103:

Zie verder over de — beperkte — toetsing in cassatie van een beslissing ex art. 69 Fw, dan wel 67 Fw hierna hoofdstuk IV.

Art. 69 Fw bevat een waarborg tegen een te vergaand gebruik van zijn bevoegdheden door de curator. De bepaling biedt de mogelijkheid aan bepaalde direct betrokkenen om het beheer van de boedel de beïnvloeden, teneinde fouten te voorkomen of, indien mogelijk, deze te doen herstellen. Iedere schuldeiser, de commissie uit de schuldeisers en ook de gefailleerde kunnen tegen iedere handeling van de curator opkomen bij de R-C , of van deze een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten, dan wel een voorgenomen handeling zal nalaten.4.

Indien curatoren het goed begrijpen, richt dit middelonderdeel zich tegen r.o. 3.13 van de beschikking van de rechtbank d.d. 17 december 2012, voor zover luidende als volgt:

Dit oordeel heeft, tot de kern teruggebracht, tot inhoud dat de rechtbank in r.o. 3.7 — r.o. 3.9 van de in cassatie bestreden beschikking heeft miskend dat ook indien de curatoren niet — destijds het door Zalco en Glencore verleende derden pandrecht niet hadden mogen erkennen, dat niet uitsluit dat curatoren — thans — moeten ingaan op de verzoek van Nationale Borg die er kort gezegd toe strekken dat curatoren thans maatregelen moeten nemen om de benadeling als gevolg van dat pandrecht ongedaan te maken, daarin bestaande dat curatoren nader onderzoek moeten verrichten naar de rechtmatigheid van het door Zalco aan Glencore verleende derdenpandrecht, daarvan verantwoording af moeten leggen aan de schuldeisers en zou moet blijken dat de vestiging van dit pand paulineus is, het pandrecht te vernietigen ex art. 42 en volgende Fw.

In deze zij voorop gesteld dat Nationale Borg zélf betoogt (a.w., sub 50) dat aan het verzoek van Nationale Borg ex art. 69 Fw in de kern niet ten grondslag ligt dat curatoren ‘het door Zalco en Glencore verleende derden pandrecht destijds niet hadden mogen erkennen (ervan uitgaand dat zij dat hebben erkend) …’. Gelet op deze stelling van Nationale Borg nemen curatoren primair het standpunt in dat de middelonderdelen van het cassatiemiddel dienen te falen, althans voor zover daaraan (mede) de stelling ten grondslag ligt dat (de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat) de curatoren middels een (vaststellings)overeenkomst d.d. 23 december 2011 het derden pandrecht niet (geheel of gedeeltelijk, al dan niet voorwaardelijk) mochten erkennen (zie in dit verband onder meer het verzoekschrift tot cassatie sub 42).

Afgezien daarvan wordt door Nationale Borg in cassatie ten onrechte het verwijt aan de rechtbank gemaakt dat zij de door Nationale Borg bedoelde grondslag van het verzoek ex art. 69 Fw (a.w., sub 50) zou hebben miskend. Daaraan kan de verwijzing in noot 31 (a.w., pag. 12) niet afdoen. Nauwkeurige lezing daarvan leert immers dat daarin door Nationale Borg slechts de stelling wordt betrokken dat (aanvullend verzoekschrift d.d. 16 augustus 2012, nr. 10 sub b):‘Voor zover er inderdaad geen alternatieven waren en er dus sprake van een feitelijke dwangpositie, dit (er niet aan af doet) dat voldaan is aan vereisten voor het inroepen van de vernietingsverklaring op grond van pauliana’.

Zie ook het door Nationale Borg genoemde Aanvullend beroepschrift d.d. 9 oktober 2012, nr. 3.58: ‘De basis voor het verzoek van NB ex art. 69 Fw wordt gevormd door de in haar ogen paulianeuze vestiging van het derden pandrecht ten behoeve van Glencore. De vraag of de curatoren met de overeenkomst van 23 december 2011 een afwogen regeling hebben getroffen ligt dan ook niet voor. Het draait uitsluitend om de vraag of de rechtshandeling waarbij het derdenpandrecht wordt gevestigd paulianeus is’.

De rechtbank heeft in het licht van vorenstaande opmerkingen van Nationale Borg dan ook terecht in r.o. 3.9 van de bestreden beschikking overwogen: ‘In het onderhavige geval is Nationale Borg bij de R-C opgekomen tegen de erkenning van het pandrecht door de curatoren door de R-C te vragen de curatoren te bevelen nader onderzoek naar de rechtmatig van het door Zalco aan Glencore verleende derden pandrecht, daarvan verantwoording af te leggen aan de schuldeisers, in het bijzonder aan Nationale Borg, en indien mocht blijken dat de vestiging van dit pandrecht paulianeus is het pandrecht te vernietigen en indien mocht blijken dat de vestiging van dit pandrecht paulianeus is het pandrecht te vernietigen met een beroep op art. 42 Fw’.

Mede gelet op de tweede volzin van r.o. 3.8 van de in cassatie bestreden beschikking (welke ten onrechte door Nationale Borg in het verweerschrift tot cassatie sub 46 niet wordt genoemd) heeft de rechtbank zeer wel onder ogen gezien dat art. 69 Fw schuldeisers ‘de mogelijkheid (biedt) om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Door bij de R-C op te komen tegen een handeling van de curator en van de R-C een bevel uit te lokken de curator op te dragen iets te doen of na te laten, kan een schuldeiser laten toetsen of de curator zijn taak ex art. 68 Fw wel op juiste wijze heeft vervuld’. Zie in deze ook hiervoor hoofdstuk IV.2.

In dit verband is nog relevant om te constateren dat door de curatoren uitvoering gemotiveerd naar voren is gebracht dat de situatie zoals die luidde op het moment dat Glencore haar verzoek ex art. 69 Fw indiende niet verschilt van de situatie (en de voorliggende feiten) op het moment dat de curatoren de door Nationale Borg gewraakte (vaststellings)overeenkomst d.d. 23 december 2011 sloten. Zie in deze onder meer het Verweerschrift van de curatoren in hoger beroep, waarin sub 165 de in deze relevante slotconclusie van de curatoren staat vermeld met verwijzing naar hun eerder uitgebreid exposé in voormeld verweerschrift.

In dit verband kan tenslotte nog worden gewezen op de pleitnotities zijdens Nationale Borg in hoger beroep d.d. 3 december 2012 die, tot de kern teruggebracht en voor zover hier relevant, als stelling bevatten dat de curatoren destijds ten onrechte niet de actio pauliana hebben ingeroepen met betrekking tot het door Glencore beweerdelijke derden pandrecht maar juist het derden pandrecht (gedeeltelijk onder voorbehoud) hebben erkend. Zie in deze met name sub 1 tot en met sub 4 (de eerste twee zinsneden) op pag. 2 — pag. 3 van voormelde pleitnotities zijdens Nationale Borg in hoger beroep.

Deze klacht strekt, zakelijk weergegeven, ten betoge dat de rechtbank ten onrechte in de eerste twee zinsneden van r.o. 3.13 het volgende heeft overwogen: ‘NB heeft niet weersproken dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend, een en ander zoals door de Curatoren ter zitting nader geconcretiseerd en hierboven weergegeven. Evenmin heeft NB de Curatoren verweten dat zij in dit opzicht hun taak niet naar behoren hebben vervuld’.

In deze zij allereerst opgemerkt dat het middelonderdeel dient te falen voor zover dat (gedeeltelijk) uitgaat van een verkeerde, althans een te beperkte lezing van de eerste zinsnede van rechtsoverweging 3.13 nu in het verzoekschrift tot cassatie (a.w., sub 52) ter zake wordt opgemerkt dat in de desbetreffende eerste zinsnede van rechtsoverweging 3.13 de rechtbank zou hebben overwogen ‘dat Nationale Borg niet heeft weersproken dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend'. Ten onrechte wordt door Nationale Borg niet vermeld dat de eerste zinsnede van rechtsoverweging 3.13 — daarna — de hiernavolgende bijzin bevat (…) ‘een en ander zoals door de Curatoren ter zitting nader geconcretiseerd en hierboven weergegeven’.

Het door de rechtbank hier bedoelde betoog van de Curatoren is door de rechtbank samengevat weergegeven in r.o. 3.10 van de beschikking d.d. 17 december 2012. Zoals de rechtbank terecht in r.o. 3.13 opmerkt, is het desbetreffende betoog door de Curatoren ‘ter zitting nader geconcretiseerd’. Zie in dat verband de pleitnotities van de Curatoren in hoger beroep d.d. 27 augustus 2012, met name pagina 4–5 alsmede het proces-verbaal van de behandeling van het verzoekschrift in hoger beroep d.d. 3 december 2012, in het bijzonder pag. 2 (de aldaar weergegeven opmerkingen van mr. Van Leeuwen) alsmede pagina 5–6 (de aldaar vermelde opmerkingen van mr. Van Leeuwen en mr. Butterman).

Zoals ondermeer blijkt uit de door Nationale Borg zelf veelvuldig in het onderhavige middelonderdeel 3 genoemde pleitnotities van Nationale Borg in appel d.d. 3 december 2012, is het voormelde (door de rechtbank bedoelde) betoog van de Curatoren als zodanig door Nationale Borg niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Het betoog van Nationale Borg komt er namelijk in essentie op neer dat zij op basis van de zelfde feiten en omstandigheden tot de conclusie komt dat er wel sprake is van paulianeus handelen maar niet dat zij het betoog van de Curatoren als zodanig betwist, kort samengevat, dat het sluiten van de overeenkomst d.d. 23 december 2011 in het belang — van de boedel als zodanig — was.

Afgezien van het vorenstaande valt de in middelonderdeel 3 geformuleerde cassatieklacht niet (goed) te rijmen met de opmerking sub 50 in het verzoekschrift tot cassatie (subonderdeel 1.4 van het cassatiemiddel) inhoudende dat aan het verzoek van Nationale Borg ex art. 69 Fw niet ten grondslag ligt het standpunt dat de Curatoren het door Zalco en Glencore verleende derdenpandrecht destijds niet hadden mogen erkennen.

Dit geldt temeer, althans in ieder geval, voor zover sub 54 (i) in middelonderdeel 3 wordt opgemerkt dat uit het aldaar vermelde betoog van Nationale Borg zou moeten volgen dat (ook) de boedel niet is gebaat bij de overeenkomst d.d. 23 december 2011.

Zie in dit verband ook sub 49 van het verzoekschrift tot cassatie ‘ook al zou namelijk vaststaan dat erkenning door Curatoren van het pandrecht van Glencore (op zichzelf) niet meebrengt dat zij hun taak ex art. 68 Fw destijds niet naar behoren hebben vervuld, dan sluit dat geenszins uit dat Curatoren hun taak ex art. 68 Fw thans niet naar behoren vervullen door te weigeren op de verzoeken van Nationale Borg in te gaan om te onderzoeken of de vestiging van dat pandrecht een paulianeuze rechtshandeling was en indien dit het geval is het pandrecht te vernietigen met een beroep op art. 42 Faillissementswet. In feitelijke instanties heeft Nationale Borg ook uitdrukkelijk betoogd dat het haar uitsluitend gaat om de vraag of de vestiging van het derdenpandrecht paulianeus is en dat niet relevant is of Curatoren gelet op de op 23 december 2011 voorliggende omstandigheden een afgewogen regeling hebben getroffen’.

In dit verband verwijst Nationale Borg zelf (a.w., paragraaf 49, sub 31 ) naar onder andere paragraaf 3.58 van het aanvullend beroepschrift d.d. 9 oktober 2012: ‘De basis voor het verzoek van NB ex art. 69 Fw wordt gevormd door de in haar ogen paulianeuze vestiging van het derdenpandrecht ten behoeve van Glencore. De vraag of Curatoren met de overeenkomst van 23 december 2011 een afgewogen regeling hebben getroffen ligt dan ook niet voor. Het gaat uitsluitend om de vraag of de rechtshandeling waarbij het derdenpandrecht werd gevestigd paulianeus is’.

Zie in gelijke zin het evenzeer door Nationale Borg zelf genoemde (a.w., noot 31) aanvullend verzoekschrift d.d. 16 augustus 2012 in eerste aanleg nr. 10 sub b: ‘Voor zover er inderdaad geen alternatieven waren en aldus sprake was van een feitelijke dwangpositie, doet dit niet af aan het feit dat voldaan is aan de vereisten voor het inroepen van de vernietigingsverklaring op grond van de pauliana. Er is op voet van art. 42 sprake van een onverplichte rechtshandeling, die heeft geleid tot benadeling van de crediteuren van de schuldenaar en wetenschap bij de schuldenaar en zijn wederpartij van deze benadeling. Voor wat betreft de eerste voorwaarde geldt dat het niet de vraag is of Zalco feitelijk geen andere keuze had dan de rechtshandeling te verrichten maar is uitsluitend de vraag of Zalco daartoe contractueel of anderszins juridisch gehouden was. Tussen alle betrokken partijen staat vast dat een dergelijke juridische verplichting niet voor Zalco bestond’.

Het is in het licht van vorenstaande stellingen van partijen — met name het door Nationale Borg zelf ontwikkelde betoog — geenszins onbegrijpelijk dat de rechtbank in de eerste twee zinsneden van r.o. 3.13 heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan.

De stellingen van Nationale Borg die sub 54 (i t/m vi) worden vermeld om te argumenteren dat het oordeel van de rechtbank wel, kort samengevat, onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd kunnen die conclusie niet dragen. Immers, de door Nationale Borg sub 54 genoemde stellingen in de feitelijke instantie hebben zelf enkel en alleen betrekking op en zijn door Nationale Borg zelf geplaatst in haar betoog dat de enige en centrale stelling had zoals hiervoor uitvoerig aan de hand van ook de processtukken van Nationale Borg zelf uiteen is gezet. En dat betoog had niet betrekking op een (gemotiveerde) betwisting van de stelling van Curatoren dat, kort samengevat, zij met het sluiten van de overeenkomst d.d. 23 december 2011 (destijds) het belang van de boedel hebben gediend en evenmin op de stelling dat de Curatoren in dit opzicht hun taak (destijds) niet naar behoren hebben vervuld.

Gelet op het vorenstaande is het derhalve — subsidiair — dat het volgende wordt opgemerkt aangaande de sub i — sub vi (a.w., sub 54 van het verzoekschrift tot cassatie) door Nationale Borg genoemde omstandigheden:

Sub i: de hier door Nationale Borg bedoelde passage in de pleitnota van Nationale Borg d.d. 3 december 2012 bevat op geen enkele wijze de stelling dat (ook) de boedel niet zou zijn gebaat. Dat geeft Nationale Borg in feite zelf ook toe in noot 36 van het verzoekschrift tot cassatie ‘de stelling van Nationale Borg dat zij niet is gebaat impliceert de stelling dat (ook) de boedel niet is gebaat’. Gelet op het beperkte toetsingskader in cassatie (zie hiervoor hoofdstuk II) kan de rechtbank geenszins worden verweten dat zij die beweerdelijk stelling van Nationale Borg niet in de processtukken heeft gelezen.

Sub ii: de onderhavige stelling van Nationale Borg is onjuist althans de Curatoren hebben daartegen gemotiveerd en uitgebreid verweer gevoerd (zodat de rechtbank — geenszins onbegrijpelijk — de betreffende stelling niet heeft gehonoreerd). Zie ondermeer het verweerschrift van de Curatoren in het hoger beroep, in het bijzonder paragraaf 3 — paragraaf 25 alsmede de pleitnotities van Curatoren in hoger beroep, pagina 4–5.

Sub iii: ter zake wordt gewezen op hetgeen Curatoren ondermeer hebben betoogd in het verweerschrift in hoger beroep, in het bijzonder paragraaf 6 — paragraaf 9, paragraaf 21 — paragraaf 22 alsmede paragraaf 75 — paragraaf 83 alsook paragraaf 89 — paragraaf 96.

Sub iv: de Curatoren hebben deze stelling van Nationale Borg gemotiveerd en uitgebreid weersproken (zo ook reeds de R-C in eerste aanleg in zijn beschikking d.d. 27 september 2012, r.o. 2.15 — r.o. 2.17). Zie in dat verband met name het verweerschrift van Curatoren in hoger beroep, in het bijzonder paragraaf 31 — paragraaf 96 alsmede paragraaf 106 — paragraaf

Sub v: met betrekking tot de positie van crediteuren, de beleidsvrijheid en de bevoegdheid van een curator om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan en de voorafgaande aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst door de curator in acht te nemen zorgvuldigheid (jegens crediteuren) zij allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor in hoofdstuk IV.3 is opgemerkt. Daaruit volgt reeds de onjuistheid van de hier aan de orde zijnde stelling van Nationale Borg. Vervolgens kan worden gewezen op het betoog van Curatoren vervat in hun verweerschrift in appel, met name paragraaf 3 — paragraaf 25, in samenhang met paragraaf 72 — paragraaf 83.

Sub vi: ter zake deze stelling van Nationale Borg hebben de Curatoren uitvoerig uiteengezet dat en waarom het sluiten van de overeenkomst d.d. 23 december 2011 als een goed beheer van de boedel kan worden beschouwd (zie in deze hetgeen hiervoor in het kader van middelonderdeel 3 is opgemerkt aangaande de stellingen van de Curatoren in deze (en het oordeel van de rechtbank zoals (met name) vervat in rechtsoverweging 3.10 van de beschikking d.d. 17 december 2012). Daarenboven hebben Curatoren zich geenszins laten leiden, zo hebben zij uitdrukkelijk aangegeven door het feit dat Glencore hen in privé aansprakelijk had gesteld. Zie in dit verband ondermeer het Proces-verbaal van de behandeling van het verzoekschrift in hoger beroep d.d. 3 december 2012, met name pagina 3 waarin is vervat de hiernavolgende opmerking van mr. Van Leeuwen ‘voor een aansprakelijkstelling zijn wij niet bang. Dat heeft geen rol gespeeld bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst’.

Dit onderdeel richt zich, kort samengevat, tegen de laatste zin van rechtsoverweging van 3.13

Het middel gaat uit een verkeerde lezing en dient derhalve te falen, voor zover daarin wordt betoogd (a.w., paragraaf 57) dat deze overweging niet aldus moet worden gelezen dat de rechtbank van oordeel is dat sprake is geweest van een goed beheer zoals Curatoren hebben betoogd. Anders dan Nationale Borg betoogd, heeft de rechtbank wel degelijk daarover een oordeel gegeven.

Het middel ontbeert evenzeer feitelijke grondslag en dient derhalve ook te falen voor zover (a.w., paragraaf 58) daarin betoogd wordt dat de rechtbank aan haar eindoordeel niet (mede) ten grondslag heeft gelegd dat er zijdens de Curatoren sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen die ondermeer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend.

Het middel faalt tenslotte evenzeer voor zover het betoogt (a.w., paragraaf 59 – 61) dat, kort samengevat, onbegrijpelijk gemotiveerd is, het oordeel van de rechtbank, zoals neergelegd in de laatste zinsnede van r.o. 3.13. Ter voorkoming van herhalingen zij verwezen naar hetgeen hiervoor is opgemerkt ter bestrijding van middelonderdeel 2 jo. middelonderdeel 3, welk betoog als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, is geenszins onbegrijpelijk dat de rechtbank — overigens ten onrechte — in r.o. 3.12 eerst oordeelt dat de Curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht en vervolgens in r.o. 3.13 (laatste zinsnede) oordeelt dat de rechtbank geen aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van het verweer van de Curatoren dat er sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen die ondermeer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend. Zie in dat verband ook met name r.o. 3.13 (de eerste twee zinsneden) jo. r.o. 3.10, waarover uitgebreid hiervoor het betoog betreffende middelonderdeel 3 van Nationale Borg (hoofdstuk IV.6).

In r.o. 3.12 oordeelt de rechtbank, kort samengevat, (op basis van de aldaar gebezigde argumenten) dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore — onvoldoende — hebben onderzocht.

In deze zij vooropgesteld dat de onderhavige klacht 1 ook ziet op r.o.3.10–3.11, kort samengevat, voor zover deze (mede) tot inhoud zouden hebben dat de rechtbank van oordeel is dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht en/of zich enkel en alleen althans in overwegende mate, althans in een te hoge mate hebben laten leiden door het aldaar (door de rechtbank) bedoelde (financieel) belang van de boedel doch niet (mede) aan het sluiten van de overeenkomst d.d. 23 december 2011 vooraf hebben laten gaan, kort samengevat, een voldoende (juridisch) onderzoek en/of voldoende (juridische) analyse van

Zie in dit verband (met name) sub 96 van het Verweerschrift van curatoren in appel: ‘Bij aanvang van het faillissement hebben curatoren primair tot uitgangspunt genomen dat het pandrecht paulianeus zou kunnen zijn. Zo is ook in het voorgaande besproken. Uiteindelijk hebben curatoren overeenkomstig de besproken omstandigheden besloten tot het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011. Daar is ook naar gehandeld’.

In deze is met name ook relevant paragraaf 72 tot en met paragraaf 95 van voormeld verweerschrift van de curatoren in appel waarin, kort samengevat, uitgebreid uiteen wordt gezet dat

Zie in dit verband ook r.o. 2.11 van de beschikking van de R-C d.d. 27 september 2012: ‘in onderhavig faillissement hebben twee curatoren opgetreden, van verschillende kantoren, die uitgebreid consistent gemotiveerd hebben verantwoord welke onderzoekshandelingen zij hebben verricht en waarom het onderzoek daarvan hen tot de slotsom brengt dat het bepleite nader onderzoek niet opportuun is. Dat hun juridische waardering van de positie van Glencore een andere is dan Nationale Borg wordt ingenomen…is in elk geval niet voldoende reden …’.

Zie omtrent het wel degelijk voldoende verrichte (juridisch) onderzoek naar de vraag of het derdenpandrecht al dan niet paulianeus is tevens het Verweerschrift van curatoren in eerste aanleg pag. 1–3 alsmede het verweerschrift in hoger beroep, paragraaf 72 — paragraaf 98, paragraaf 107, paragraaf 122, en paragraaf 153 — paragraaf 154 en de pleitnotities van curatoren in hoger beroep, pagina 3 — pagina 5.

Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, is het oordeel van de rechtbank niet althans onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd, voor zover r.o. 3.10 en/of r.o. 3.11 en/of r.o. 3.12 aldus dienen te worden begrepen dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht en/of de curatoren zich alleen althans in overwegende mate, althans in een te hoge mate bij het sluiten van de overeenkomst d.d. 23 december 2011 hebben laten leiden door het door de rechtbank (met name in r.o. 3.10) bedoelde (financiële) belang van de boedel onder meer daarin bestaande dat de boedel er groot belang bij had dat aluminiumproduct dat van de in de ovens aanwezige vloeibare aluminium nog geproduceerd kon worden werd afgenomen tegen marktconforme prijs en dat ‘de overeenkomst van 23 december 2011 moet worden gezien als een package deal die de boedel aanzienlijke bedragen zou opleveren en ook heeft opgeleverd en waardoor de curatoren in staat waren om de boedel op een efficiënte wijze te vereffenen zonder in langlopende procedures betrokken te raken’.

Eén en ander geldt temeer, althans in ieder geval, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzichtelijk is waarom de door de rechtbank in r.o. 3.12 gebezigde argumenten (zie ter zake hierna sub 147, alwaar de door de rechtbank genoemde argumenten gemakshalve zijn voorzien van de nummering sub 1 tot en met 6) (voldoende) relevant en/of dragend (kunnen) zijn voor het oordeel van de rechtbank dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht, waarmee de rechtbank klaarblijkelijk doelt op het al dan niet paulianeuze karakter van het pandrecht van Glencore.

In dat verband is relevant dat de curatoren (zie met name het verweerschrift van curatoren in appel d.d. 21 november 2012, onder andere paragraaf 77 — paragraaf 78) hebben betoogd, kort samengevat, dat de vestiging van het pandrecht direct samenhing met het beschikbaar stellen van nieuw cashdepot en nieuwe leveringen van aluinaarde: ‘Het beschikbaar stellen van het cashdepot en de levering van aluinaarde die de directe aanleiding vormden voor de zekerheidsstelling met betrekking tot de vorderingen van Glencore AG was van aanmerkelijke omvang wat betreft de financiële waarde daarvan en was noodzakelijk voor de voortgang en instandhouding van het productieproces en daarmee voor het genereren van inkomen door Zalco N.V. Het pandrecht kwam daarmee in een directe relatie te staan tot hetgeen door Glencore AG werd geleverd en waarvan deze levering afhankelijk werd gesteld zodat met het vestigen van dit pandrecht geen actief aan Glencore AG in zekerheid werd gegeven die vóór het maken van deze afspraak tot het vermogen van Zalco N.V. behoorde en aan de overige schuldeisers tot verhaal zou kunnen toekomen. Anders gezegd is het object van de pandgeving (aluminium in progress en als eindproduct) niet tot een vermogensbestanddeel dat Zalco ten dienste stond op het moment van de verpanding maar pas aan Zalco is toegekomen na verpanding. … onder de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval van het ten gunste van Glencore AG gevestigd pandrecht in relatie tot en als voorafgaande voorwaarde aan onder meer de levering van aluinaarde niet gezegd kan worden dat deze vereiste wetenschap bij Glencore aanwezig was noch behoorde te zijn. …’. Zie in dit verband ook paragraaf 89 van voormeld verweerschrift zijdens curatoren: ‘Glencore heeft inderdaad in verband met haar toegenomen financiële betrokkenheid bij Zalco in 2011 ten tijde van de nieuwe aanmerkelijke levering van aluinaarde in de maand november voorafgaand daaraan een pandrecht gevraagd en verworven. Dit mede voorvloeiende uit de betrokkenheid van Glencore bij het concern als geheel en haar onderdelen, het samenhangend belang daarbij van diverse onderdelen en de centrale positie van Glencore als extern financier en leverancier’. In het licht van het vorenstaand betoog van curatoren (a.w., paragraaf 77 — paragraaf 78 jo. paragraaf 89) is (zonder nadere toelichting die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk weshalve de rechtbank in r.o. 3.12 ter onderbouwing van haar oordeel dat de curatoren de rechtmatigheid (paulianeuze karakter) van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht, kort samengevat, ‘feiten en omstandigheden’ noemt (zie hierna sub 147 onder 1–6) die zien op de periode — voordat — dat Glencore overging tot ‘het beschikbaar stellen van het cashdepot en de levering van aluinaarde’ (a.w., Verweerschrift curatoren in hoger beroep, paragraaf 77) in welk verband blijkens vorenstaand betoog van de curatoren door Glencore een pandrecht werd gevraagd en verkregen waarmee het pandrecht ‘in een directe relatie (kwam) te staan tot hetgeen door Glencore AG werd geleverd en waarvan deze levering afhankelijk werd gesteld’. Het pandrecht werd derhalve gevraagd en verkregen in verband met een ‘nieuwe levering van aluinaarde in de maand november (verweerschrift curatoren, a.w. paragraaf 89). Op voorbedoeld betoog van curatoren heeft de rechtbank in r.o. 3.12 niet althans onvoldoende (inzichtelijk)gerespondeerd door de hierna sub 147 (onder 1 tot en met 6) genoemde argumenten te bezigen die betrekking hebben op de periode — voor — de nieuwe levering van aluinaarde in november 2011 en die niet althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt daarmee wel van doen hebben.

Ook indien het betoog van curatoren sub 146 niet zou slagen, geldt dat de door de rechtbank gebezigde (hierna te bespreken) argumentatie in r.o. 3.12 (hierna worden de door de rechtbank genoemde argumenten gemakshalve voorzien van de nummering sub 1–6), gelet op de inhoud van de sub 144 bedoelde gedingstukken niet (voldoende) begrijpelijk is (gemotiveerd):

Curatoren merken voor de goede orde op dat indien één van de hiervoor (nr. 147) sub 1–6 bedoelde argumenten van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) is (gemotiveerd), daarmee het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.12 dat curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht niet in stand kan blijven aangezien de door de rechtbank gebezigde argumenten — tezamen — het desbetreffende oordeel van de rechtbank dragen.

In deze is van belang dat de rechtbank aldaar (ondermeer) het volgende overweegt: ‘Dat betekent dat de curatoren naar zij terechtstellen niet meer op de erkenning van het pandrecht terug kunnen komen…De curatoren hebben immers aan de discussie of aan Glencore een rechtsgeldig pandrecht is verleend met deze overeenkomst een einde gemaakt’.

Voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking zou willen brengen dat de curatoren — het — pandrecht van Glencore onvoorwaardelijk en ten aanzien van alle Pledged Goods zoals bedoeld in de akte d.d. 21 november 2011 hebben erkend, is dat onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Zie in dit verband ook hetgeen de rechtbank zelf overweegt in haar beschikking d.d. 17 december 2012 met betrekking tot de vaststaande feiten (r.o. 3.1, pagina 3, tweede volle alinea) waaruit blijkt dat de rechtbank (tenminste aldaar) onderkent dat met betrekking tot het beweerdelijke pandrecht van Glencore niet sprake is van een erkenning van de curatoren die (in alle opzichten) in zijn algemeenheid en/of onvoorwaardelijk is. Zie ook hetgeen de curatoren hiervoor ad IV.4 hebben betoogd aangaande principaal middelonderdeel 1.1.

Een kleine maand voordat zij op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard, heeft Zalco een derdenpandrecht gevestigd ten behoeve van (de rechtspersoon naar buitenlands recht) Glencore AG (hierna: ‘Glencore’). Het pandrecht is gevestigd op (zeer courante) voorraden en producten met een waarde van USD 40 miljoen.1. Naar de mening van Nationale Borg — één van de crediteuren van Zalco — zijn er overtuigende aanwijzingen dat daarbij sprake is geweest van paulianeus handelen.2. De Curatoren hebben de rechtsgeldigheid van het pandrecht desondanks erkend in een overeenkomst die zij slechts tien dagen na datum faillissement met Glencore hebben gesloten. De door Glencore te verrichten tegenprestatie bestond uit de verplichting om een bedrag te betalen van EUR 200.000,-- en om over te gaan tot intrekking van haar aansprakelijkstellingen van Curatoren in persoon.3. Curatoren betogen dat zij niet anders hebben kunnen handelen omdat dit voor hen de enige manier was om aan liquide middelen te komen die nodig waren om de door hen aangetroffen situatie beheersbaar te maken. In de bestreden Beschikking oordeelt de Rechtbank dat Curatoren zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van het risico dat het pandrecht paulianeus gevestigd was en dat Curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht onvoldoende hebben onderzocht.4. Nationale Borg heeft er verder op gewezen dat Curatoren bij de beantwoording van de vraag of paulianeus gehandeld is, zijn uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Curatoren hebben aldus niet alleen onvoldoende onderzoek verricht maar het onderzoek dat zij wèl hebben verricht is ondeugdelijk geschied.5.

Gelet op het faillissement, kan Nationale Borg zelf de verpanding niet met de actio Pauliana vernietigen. Alleen Curatoren kunnen dat.6. Nationale Borg heeft Curatoren verzocht om van die bevoegdheid gebruik te maken. Curatoren hebben dat geweigerd.

Nationale Borg heeft vervolgens op grond van art. 69 Fw aan de rechter-commissaris verzocht om de Curatoren te gelasten een onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de verpanding en, indien uit dat onderzoek zou blijken dat de verpanding inderdaad een paulianeus karakter heeft, Curatoren te bevelen de verpanding te vernietigen. De rechter-commissaris in eerste aanleg en de Rechtbank in appèl hebben dat verzoek afgewezen. De Rechtbank heeft een korte motivering voor haar oordeel gegeven: gelet op de met Glencore gesloten overeenkomst, zouden Curatoren niet op de erkenning kunnen terugkomen.7.

In het onderhavige cassatieberoep bestrijdt Nationale Borg het oordeel van de Rechtbank met verschillende klachten. De meest principiële klacht is dat een overeenkomst zoals Curatoren hebben gesloten — waarin zij de rechtsgeldigheid van een (derden)pandrecht hebben erkend — uit haar aard niet kan worden tegengeworpen aan crediteuren die dat pandrecht willen bestrijden op de daartoe geëigende weg, te weten, via een verzoek op grond van art. 69 Fw.8. Voor het overige klaagt Nationale Borg onder meer dat de Rechtbank bij beoordeling van de verzoeken een onjuist maatstaf heeft toegepast,9. dat zij is voorbij gegaan aan verschillende essentiële stellingen10. en dat zij is uitgegaan van een lezing van de processtukken die niet met de inhoud daarvan te verenigen is.11.

Zalco is een dochtervennootschap van de besloten vennootschap BaseMet BV (hierna: ‘BaseMet’).

Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen onder meer een aluminiumsmelterij, een aluminiumgieterij en een anodefabriek.

In 2007 heeft Zalco bijna het volledige bedrijventerrein aan de naamloze vennootschap Zeeland Seaports NV (hierna: ‘ZSP’) verkocht en geleverd, waaronder het gedeelte waarop de aluminiumsmelterij staat. ZSP heeft het terrein vervolgens in erfpacht gegeven aan Zalco. Daarnaast heeft ZSP ten behoeve van Zalco een recht van opstal gevestigd.

Op 27 januari 2010 heeft Nationale Borg voor haar vordering op Zalco een recht van eerste hypotheek verkregen op het recht van opstal en het recht van erfpacht. Daarnaast had Nationale Borg nog een pandrecht.

Omstreeks dezelfde tijd heeft ZSP voor haar vordering op Zalco een recht van tweede hypotheek verkregen op het door haar aan Zalco verleende recht van opstal en recht van erfpacht.

Glencore is een van de grootste leveranciers van grondstoffen van Zalco. Zij leverde aluinaarde voor de productie van aluminium. Deze aluinaarde werd geleverd via een zustervennootschap van Zalco, de vennootschap naar Zwitsers recht Panther Trading AG (hierna: ‘Panther’). Panther doet onder meer dienst als commercieel inkoopplatform voor Zalco. Panther vervulde deze rol in ieder geval tot het faillissement van Basemet op 21 augustus 2012 nog steeds voor de andere dochtermaatschappijen van Basemet.13.

Glencore heeft in verband met de laatste levering aluinaarde van Zalco een derdenpandrecht bedongen. Het pandrecht strekt tot zekerheid voor al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet en/of Panther.

Dit pandrecht is gevestigd op 21 november 2011. Volgens de akte van vestiging is het pandrecht gevestigd op ‘all moveable assets’. Blijkens de akte dient dit begrip aldus te worden uitgelegd dat daaronder alle aluinaarde,14. aluminium voorraad en aluminium metaal voorraad vallen, waaronder eindproducten, halffabricaten en vloeibaar aluminium in de ovens.

Op 13 december 2011 is Zalco bij vonnis van de rechtbank Middelburg op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator. Mr. F.H.E. Boerma is benoemd als rechter-commissaris.

Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij.

Kort na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de oven is gestold.

Op 23 december 2011 hebben Curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. Met betrekking tot de aluinaarde hebben zij verklaard dat zij de eigendom van Glencore erkennen. Met betrekking tot de ‘Pledged goods’, het pandrecht op de goederen, hebben zij verklaard dat zij het pandrecht van Glencore erkennen zoals omschreven in de akte van pandrecht. Zij erkennen niet het pandrecht op het aluminium, geproduceerd na datum faillissement. Met betrekking tot het aluminium in de smeltovens zijn Curatoren met Glencore overeengekomen dat Glencore als pandhouder het aluminium verwijdert en dat de opbrengst in depot wordt gehouden in verband met een mogelijk geschil met de hypotheekhouders ZSP en/of Nationale Borg. Aan de zijde van Curatoren is deze overeenkomst onderworpen aan instemming van de hypotheekhouders.

Verder zijn partijen overeengekomen dat Glencore een bedrag van EUR 200.000,00 betaalt in verband met energieleveringen. Tot slot heeft Glencore in die overeenkomst de verplichting op zich genomen om haar aansprakelijkstellingen van Curatoren in persoon onherroepelijk in te trekken.15.

Tussen Glencore, Nationale Borg en ZSP is een geschil ontstaan over de vraag aan wie de inhoud van de ovens toekomt: Glencore als pandhouder of — door natrekking — Nationale Borg en/of ZSP als hypotheekhouders.

Op 17 februari 2012 heeft Nationale Borg de executie aangezegd van het opstalrecht en aansluitend heeft ZSP aangezegd het opstal- en erfpachtrecht te willen executeren.

Glencore heeft aangekondigd eventueel in kort geding positie op te eisen met betrekking tot het aluminium in de ovens.

Op 4 juni 2012 heeft Nationale Borg zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek Curatoren te bevelen onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het aan Glencore verleende derdenpandrecht en, zo nodig, op grond van de pauliana dat derdenpandrecht te vernietigen.

Op 5 juni 2012 heeft de mondelinge behandeling van dit verzoek plaatsgevonden. Tevens werd het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn, die Curatoren haar op grond van art. 58 Fw hadden gesteld behandeld. De behandeling is geschorst, teneinde partijen — met name Nationale Borg, ZSP en Glencore — in de gelegenheid te stellen om tot een regeling te komen.

Op 11 juni 2012 is er tussen de curatoren, Nationale Borg, ZSP, de besloten vennootschap UTB Holding BV (hierna: ‘UBT’) en Century een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield in dat de aluminiumfabriek van Zalco in drie delen zou worden gesplitst. De aluminiumgieterij zou worden overgedragen aan UTB en de anodefabriek aan Century. ZSP zou de aluminiumsmelterij laten slopen en de ondergrond laten reinigen, om plaats te maken voor nieuwe (havengebonden) activiteiten op het terrein. De sloop en de sanering zouden worden uitgevoerd door UTB.

Op 27 juni 2012 heeft Glencore aan de voorzieningenrechter te Middelburg verlof gevraagd — en — gekregen — tot het leggen van beslag ex art. 496 lid 2 Rv jo art. 492 Rv.

Op 30 juni 2012 heeft Glencore pandhoudersbeslag gelegd op het gestolde aluminium in de smeltovens van ZSP.

Bij dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft Glencore bij de rechtbank Middelburg een kort geding aanhangig gemaakt tegen UTB, ZSP en Curatoren, waarin zij kort gezegd — vordert UTB te verbieden de ovens te slopen en de inhoud te verwijderen en ZSP en Curatoren te laten gehengen en gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens verwijdert en verkoopt.

Op 20 en 27 augustus 2012 is de behandeling van het verzoek ex art. 69 Fw van Nationale Borg door de rechter-commissaris voortgezet.

Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd op 10 september 2012 tot executie van haar pandrecht op het gestolde aluminium in de ovens over te gaan. Bij kort geding dagvaarding van 8 september 2012 heeft Nationale Borg als lasthebber van ZSP gevorderd deze executie te verbieden. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg dat verbod toegewezen.

Op 3 september 2012 heeft de rechter-commissaris aan Curatoren laten weten dat hij op het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn ex art. 58 Fw beslist dat de termijn is verlengd tot 10 september 2012 en dat hij de verdere verlenging afwijst, met het verzoek dit aan belanghebbenden door te geven. Curatoren hebben dit door middel van een SMS en een aansluitende e-mail diezelfde dag gedaan. De rechter-commissaris heeft zijn beslissing schriftelijk bevestigd op 10 september 2012.16.

Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg de vordering van Glencore afgewezen, onder opheffing van het door Glencore gelegde beslag.

Overwogen is dat voorshands niet is gebleken dat de vestiging van het pandrecht ten behoeve van Glencore als paulianeus moet worden betiteld, omdat Curatoren de verpanding niet hebben vernietigd met een beroep op art. 42 Fw jo art. 43 lid 1 sub 1 en 2 Fw en er nog niets is beslist op het verzoek ex art. 69 Fw om Curatoren te bevelen de pandrechten van Glencore te vernietigen. Vervolgens is overwogen dat het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken en dat, nu de ovens als onroerend te kwalificeren zijn, het aluminium ook onroerend is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Glencore geen pandrecht heeft.

Bij beschikking van 27 september 2012 heeft de rechter-commissaris op het verzoek ex art. 69 Fw van Nationale Borg beslist. Het verzoek is afgewezen.

Nationale Borg heeft hoger beroep tegen die beschikking van de rechter-commissaris ingesteld bij de Rechtbank bij beroepschrift van 1 oktober 2012. Zij heeft haar beroepschrift aangevuld bij aanvullend beroepschrift van 9 oktober 2012. Curatoren hebben op 21 november 2012 een verweerschrift ingediend. Op 3 december 2012 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij Nationale Borg pleitnotities heeft overgelegd. In de bestreden Beschikking van 17 december 2012 heeft de Rechtbank de verzoeken van Nationale Borg in hoger beroep afgewezen. De gronden voor die beslissing komen, voor zover zij in cassatie relevant zijn, in het navolgende aan de orde.

Nationale Borg heeft op het ogenblik waarop zij dit verzoekschrift indient nog niet ontvangen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 3 december 2012 heeft plaatsgevonden. Zij behoudt zich het recht voor haar klachten aan te vullen indien en voor zover het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Zij behoudt zich eveneens het recht voor Uw Raad te verzoeken op grond van art. 428 Rv een (nadere) toelichting door de advocaten te bevelen.

Verzoekster Uw Raad verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beslissing, ook omtrent de kosten, als Uw Raad juist zal oordelen.

Amsterdam, 27 december 2012

Advocaat