Rb. Gelderland, 02-04-2020, nr. AWB 18/2156, nr. AWB 18/2157, nr. AWB 18/2159

Verweerder heeft aan eiseres de volgende belastingaanslagen opgelegd:

Verweerder heeft op 30 maart 2018 en 5 april 2018 uitspraak op bezwaar gedaan (zie overzicht in onderdeel 5).

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Hierna heeft verweerder nog drie aanvullingen op het verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Namens eiseres is verschenen [persoon A] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [persoon B] .

Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon C] , [pesoon D] [persoon E] en

mr. [pesoon F] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Feiten

3. De omvang van de verkopen aan buitenlandse kopers kan als volgt worden weergegeven.

4. Op 16 juli 2015 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2015. Het onderzoek is in juli 2016 uitgebreid met het tijdvak 1 juli 2015 tot en met 30 juni 2016. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een 100 pagina’s tellend controlerapport van 29 juni 2017 opgesteld door [pesoon D] en [persoon G] . Dit controlerapport maakt onderdeel uit van de gedingstukken.

5. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft verweerder de volgende correcties en boetes voor de omzetbelasting aangebracht:

Geschil

6. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslagen terecht en naar juiste bedragen zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres aanspraak heeft kunnen maken op toepassing van het nihiltarief met betrekking tot haar intracommunautaire leveringen van auto’s. De discussie gaat hierbij met name om de vraag of eiseres wist of had moeten weten dat sprake was btw-fraude. Daarnaast zijn de door verweerder opgelegde vergrijpboetes in geschil.

Beoordeling van het geschil

Toetsingskader

7. Het nihiltarief geldt voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving.1.

8. Volgens Europese rechtspraak2., dient aan een belastingplichtige de toepassing te worden geweigerd van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de omzetbelasting, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen. Dit geldt niet alleen wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was.

9. Op basis van rechtspraak van de Hoge Raad3.dient in dit kader te worden vastgesteld (1) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats eiseres in die keten innam, (2) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; en (3) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat eiseres wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten. Het ligt op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan een en ander kan worden vastgesteld.

Beoordeling per handeling of per afnemer

10. Eiseres heeft aangevoerd dat per handeling moet kunnen worden vastgesteld dat aan het criterium “wist of had moeten weten” is voldaan. De rechtbank verwerpt dit betoog. Hoewel het Hof van Justitie inderdaad spreekt van een beoordeling “per handeling”, moet dit niet zo worden uitgelegd dat verweerder de wetenschap bij alle transacties apart zou moeten bewijzen. In een zaak als deze, met heel veel transacties, zou het bewijzen van het “wist of had moeten weten” dan namelijk praktisch gezien onmogelijk zijn. Het weigeren van aftrek wegens fraude zou op die manier in omvangrijke zaken feitelijk niet geëffectueerd kunnen worden. Alle bewijzen en omstandigheden dienen daarom samen, in onderling verband en samenhang, te worden bezien om te beoordelen of voldoende objectieve gegevens voorhanden zijn. Daarbij is van belang dat als uit objectieve gegevens blijkt dat een ondernemer wist of had moeten weten dat een bepaalde verkoper waarvan hij producten afneemt, deelneemt aan fraude, aangenomen kan worden dat die wetenschap doorwerkt naar alle facturen die de ondernemer van die verkoper (of bijvoorbeeld een door hem opgerichte vennootschap) ontvangt, tenzij de ondernemer goede aanwijzingen heeft dat de situatie inmiddels ten goede is gewijzigd.4.

Keten en plaats van eiseres in de keten 11. De fraudeketen betreft de verkoop door eiseres van tweedehands leaseauto’s aan buitenlandse autohandelaren tegen grote sommen contant geld. De auto’s die werden verkocht zijn vermoedelijk op papier geëxporteerd naar fictieve autobedrijven in onder meer Slowakije, Hongarije en Roemenië. Die fictieve bedrijven zouden op naam staan van een zogenoemde katvanger. In werkelijkheid zouden de auto’s rechtstreeks geleverd zijn aan autohandelaren in Duitsland die de auto’s verkochten op de [plaats in Duitsland] automarkt. Eiseres heeft over de verkopen aan de buitenlandse handelaren als gevolg van de toepassing van het nihiltarief geen omzetbelasting afgedragen. De afnemers van de auto’s hebben in het land van vestiging geen intracommunautaire verwerving aangegeven of hebben zelfs in het geheel geen aangifte omzetbelasting gedaan. De auto’s zijn vervolgens uit het zicht van de belastingautoriteiten verdwenen.

In welke schakels wordt fraude gepleegd

12. De belangrijkste schakel in de fraudeketen bestaat uit de afnemers van de auto’s (vermoedelijk Duitse opkopers). Zij hebben gebruik gemaakt van fictieve bedrijven – gevestigd in onder meer Hongarije, Slowakije en Bulgarije – die na een bepaalde periode geen geldig btw-nummer meer hebben en ophouden te bestaan. Vervolgens worden deze bedrijven opgevolgd door nieuwe bedrijven die ook weer voor korte periodes actief zijn. De auto’s zijn ook niet getransporteerd naar het adres dat op de vrachtbrieven is vermeld, maar naar [plaats in Duitsland] waar de auto’s vervolgens verder worden verhandeld.

Wist of had eiseres moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten

13. In het controlerapport zijn alle aspecten van de handel van eiseres met buitenlandse afnemers uitvoerig weergegeven. De volgende onderdelen daarvan, in onderling verband en samenhang gezien, geven de rechtbank de overtuiging dat eiseres in ieder geval had moeten weten dat zij handelde met afnemers die betrokken waren bij fraude:

- de CMR’s werden – hoewel eiseres in beginsel niets van doen heeft met het transport omdat dit wordt geregeld tussen afnemer en vervoerder – ingevuld door medewerkers van eiseres, in elk geval voor wat betreft naam en adres van de afnemers;

- de chatberichten afkomstig van de telefoon van de heer [persoon A] waaruit kan worden afgeleid hoe de handel feitelijk verliep en die aanwijzingen bevatten dat de auto’s naar [plaats in Duitsland] gaan.

14. De conclusie uit het voorgaande is dat verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Aannemelijk is dat eiseres in ieder geval had moeten weten dat zij bij de verkoop van auto’s in 2014, 2015 en 2016 deelnam aan transacties die onderdeel waren van btw-fraude. Gelet op het criterium zoals dat is verwoord in Italmoda heeft eiseres geen recht op het nihiltarief. Zij heeft in elk geval niet alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat haar transacties geen onderdeel vormen van een fraudeketen.5.Door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van haar redelijkerwijs mag worden verwacht heeft zij de kans aanvaard dat de leveringen onderdeel zouden zijn van btw-fraude. Verweerder heeft toepassing van het nihiltarief dan ook terecht niet toegestaan. De naheffingsaanslagen blijven dus in stand.

De vergrijpboetes 15. Verweerder heeft op basis van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) aan eiseres opgelegd wegens (voorwaardelijk) opzet in verband de toepassing van het nihiltarief. Voor de tijdvakken 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 en 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2015 twee vergrijpboetes van elk € 50.000 en over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 30 juni 2016 een vergrijpboete van € 200.000 (na vermindering in bezwaar). Subsidiair is volgens verweerder sprake van grove schuld.

16. Naar het oordeel van de rechtbank had eiseres – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – ten tijde van het doen van de aangiften omzetbelasting in de periode 1 januari 2014 tot 1 juli 2016 wetenschap van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting werd aangegeven en afgedragen door de onterechte toepassing van het nihiltarief. Zij had moeten weten dat haar afnemers niet aan hun omzetbelastingverplichtingen voldeden en dat zij daarmee een schakel vormde in een keten waarin btw-fraude werd gepleegd. Door onder deze omstandigheden geen passende maatregelen te treffen heeft zij de aanmerkelijke kans dat te weinig omzetbelasting werd aangegeven en afgedragen bewust aanvaard (op de koop toe genomen).

17. De rechtbank acht de hoogte van de opgelegde vergrijpboetes passend en geboden en ziet dan ook geen aanleiding deze te matigen. Verweerder heeft door de matiging van€ 500.000 tot € 200.000 de boetes al voldoende gematigd. De stelling van eiseres dat rekening gehouden moet worden met financiële omstandigheden is op geen enkele wijze onderbouwd en ook niet anderszins gebleken en kan haar dan ook niet baten. Ook de stelling van eiseres dat strafrechtelijke boetes vaak lager uitvallen slaagt niet. De vergrijpboeten hebben een eigen grondslag en worden berekend als percentage van het bedrag van de aanslag. Wel dient de opgelegde boete te worden verminderd als gevolg van de ambtshalve door de rechtbank geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De boete is aangekondigd op 2 juni 2017 en deze uitspraak is gedaan voor 2 juni 2020. Dit is een overschrijding van meer dan zes maar minder dan twaalf maanden, zodat de vergrijpboetes moeten worden verminderd met 10%, waarbij een maximale vermindering van € 5.000 per boete geldt. De boetes komen daardoor uit op de volgende bedragen: € 45.000 (2014), € 45.000 (2015) en € 195.000 (2016).

Immateriële schadevergoeding

18. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.6.Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid7.is het niet nodig de Staat om een reactie te vragen op het verzoek om schadevergoeding.

19. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres ontvangen op 6 september 2017. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is zeven maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. De redelijke termijn is dus met zeven maanden overschreden. Afgerond naar boven is dit twee maal een half jaar. In dit geval is sprake van meer zaken, die tegelijk zijn behandeld. Omdat de zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, kent de rechtbank voor alle zaken gezamenlijk maar één keer het tarief van € 500 per half jaar toe. Daarbij is de overschrijding van de redelijke termijn berekend vanaf de datum van ontvangst van het bezwaarschrift.8.Dit betekent een schadevergoeding van € 1.000 (twee keer een half jaar maal € 500). De uitspraken op bezwaar van verweerder zijn van 30 maart 2018 en 5 april 2018. Dit is één maand langer dan zes maanden. Verweerder moet daarom van de totale schadevergoeding een bedrag betalen van één gedeeld door zeven maanden maal € 1.000 is (afgerond) € 143. De Staat moet de rest betalen, dus € 857. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiseres te betalen.

20. Op verzoek van eiseres zal ook wettelijke rente over de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn worden toegewezen. De uiterste datum waarop de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn moet worden betaald, is gelegen vier weken na de datum waarop de uitspraak waarin de veroordeling tot vergoeding van dit bedrag is opgenomen, is gedaan. Pas als de vergoeding op die uiterste datum niet is betaald, raakt de schuldenaar in verzuim en gaat de wettelijke rente lopen vanaf de dag na die uiterste datum.9.

Slotoverwegingen

21. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen belastingrente ongegrond te worden verklaard.

22. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard in verband met de toewijzing van immateriële schadevergoeding. De naheffingsaanslagen blijven in stand. De boetebeschikkingen worden ambtshalve gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

23. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder en de Staat ieder voor de helft te veroordelen om de kosten te vergoeden die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken10.. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 525 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 0,5). Een wegingsfactor van 0,5 is toegepast, omdat de beroepen alleen leiden tot toekenning van vergoeding voor immateriële schade.11.Voor de ambtshalve matiging van de boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn bestaat geen reden tot toekenning van proceskosten.12.Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Ook voor het griffierecht geldt dat verweerder en de Staat dit ieder voor de helft aan eiseres moeten vergoeden.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond voor zover deze het verzoek om immateriële schadevergoeding betreffen;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de boetebeschikkingen;

- vermindert de boetes tot respectievelijk € 45.000 (2014), € 45.000 (2015) en€ 195.000 (2016);

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder tot betaling van immateriële schadevergoeding aan eiseres van € 144;

- veroordeelt de Staat (Ministerie van Justitie en Veiligheid) tot betaling van immateriële schadevergoeding aan eiseres van € 856;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten van eiser van € 262,50;

- veroordeelt de Staat (Ministerie van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de proceskosten van eiser van € 262,50;

- gelast dat verweerder aan eiser de helft van het betaalde griffierecht van € 169 vergoedt;

- gelast dat de Staat (Ministerie van Justitie en Veiligheid) aan eiser de helft van het betaalde griffierecht van € 169 vergoedt;

- gelast dat het bedrag van de schadevergoeding, proceskosten en griffierecht dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag nadat vier weken zijn verstreken na de openbaarmaking van de uitspraak van de rechtbank tot aan de dag van algehele voldoening.