Rb. Amsterdam, 19-02-2009, nr. 416069 / KG ZA 08-2485 P/BB

Ter terechtzitting van 4 februari 2009 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Staat heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig [eiser] met mr. Kashyap en aan de zijde van de Staat mr. Ten Broeke.

[naam BV]., verder [naam BV], is eigenaar van het pand gelegen aan de [adres], verder het pand. Ten aanzien van de begane grond van het pand heeft [naam BV] met ingang van 1 maart 2007 een gebruikersovereenkomst gesloten met [persoon] voor de duur van maximaal 2 jaar.

Op 19 oktober 2008 heeft [eiser] samen met andere personen de begane grond van het pand gekraakt. De eerste en tweede verdieping van het pand worden bewoond door huurders.

Op 28 oktober 2008 heeft [naam BV] bij de politie aangifte gedaan van huisvredebreuk.

Het Openbaar Ministerie (OM) heeft aangekondigd voornemens te zijn de begane grond van het pand te doen ontruimen wegens overtreding van artikel 138 dan wel 429sexies van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

[eiser] verblijft thans nog steeds op de begane grond van het pand.

[eiser] vordert samengevat - primair de Staat op straffe van een dwangsom te verbieden uitvoering te geven aan de aangekondigde strafrechtelijke ontruiming en subsidiair die strafrechtelijke ontruiming te verbieden tot het moment waarop de strafrechter bij onherroepelijk vonnis heeft geoordeeld dat er sprake is van overtreding van artikel 138 Sr danwel 429sexies Sr, en het hof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in afwijking van de hoven te Arnhem en Leeuwarden, heeft geoordeeld dat één van beide artikelen een bevoegdheid creëert om inbreuk te maken op het huisrecht van krakers.

[eiser] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de begane grond van het pand langer dan een jaar voorafgaand aan het moment van de kraak feitelijk niet in gebruik was. Volgens hem was op het moment van de kraak de begane grond volledig gestript en volgegooid met stenen en cement. Verder was de vloer opengebroken en bevonden zich in de ruimte alleen een oud bed en twee stoelen.

[eiser] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het OM niet bevoegd is tot ontruiming van de gekraakte ruimte over te gaan, omdat dit een ontoelaatbare inbreuk vormt op het huisrecht van [eiser] waartoe noch artikel 429sexies Sr noch artikel 124 RO en artikel 2 Politiewet een toereikende bevoegdheid verschaffen. [eiser] heeft zich in dit verband beroepen op uitspraken van het gerechtshof Arnhem van 26 februari 2008 (LJN BG1456), het gerechtshof Leeuwarden van 25 november 2008 (LJN BG5205) en het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 13 januari 2009 (zaaknummer 200.019.464).

De Staat heeft het volgende verweer gevoerd. Nu de begane grond tot korter dan een jaar vóór de kraakdatum in gebruik is geweest, is er een redelijke verdenking van overtreding van artikel 429sexies Sr. De staat voert aan dat de artikelen 124 RO en 2 Pw de bevoegdheid scheppen om een einde te maken aan het strafbare feit van artikel 429sexies Sr door de gekraakte ruimte te ontruimen. De in deze artikelen geformuleerde algemene taak van het OM tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de algemene taak van de politie om te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde omvat mede de taak en bevoegdheid om strafbare feiten door dwang te doen ophouden. De Staat beroept zich daarbij op een arrest van het gerechtshof Arnhem van 26 februari 2008 (LJN BG1456).

Voorts beroept de Staat zich op de wetgeschiedenis. Het is de bedoeling van de wetgever geweest met de invoering van artikel 429sexies Sr een toename van het verschijnsel kraken te voorkomen. Het artikel beoogt bescherming van de eigenaar tegen inbreuken op zijn eigendomsrecht. Het doel van dit artikel is naast de strafbaarstelling en de dreiging die daarvan uitgaat ook de mogelijkheid te bieden voor politie en justitie om aan de onwettige toestand een einde te maken door ontruiming. Het feit dat een bewoner het in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM beschermde huis- of woonrecht toekomt, maakt dat niet anders. De inbreuk op het woon- of huisrecht is alleszins gerechtvaardigd, nu de uitoefening ervan plaatsvindt in strijd met het recht van de rechthebbende op de woning. Nu dat gebruik uitdrukkelijk strafbaar is gesteld in de artikelen 138 en 429sexies Sr en het OM en de politie in artikel 124 RO en 2 Pw de bevoegdheid is gegeven tot het doen ophouden van strafbare feiten door dwang is de aantasting van het woon- of huisrecht voldoende kenbaar en voorzien bij wet.

Aan de officier van justitie komt binnen het kader van de aan hem in artikel 124 RO opgedragen taak tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een zeker beleidsvrijheid toe, welke door de burgerlijke rechter slechts marginaal kan worden getoetst. Voor de beoordeling van de vraag of het OM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot ontruiming is louter relevant of het gekraakte op het moment van kraken nog in gebruik was dan wel of het pand korter dan een jaar vóór de kraakdatum nog feitelijk in gebruik was. Voor een afweging van de belangen van de eigenaar tegenover die van de gebruiker/kraker is in dit verband geen plaats, aldus de Staat.

Voor beantwoording van de vraag of de Staat tot strafrechtelijke ontruiming kan overgaan moet allereerst worden beoordeeld of de Staat een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr had. Daarvoor is relevant of het gekraakte korter dan één jaar voor de kraakdatum feitelijk in gebruik was.

Gelet op de tijdelijke huurovereenkomst die de eigenaar van het pand met een derde heeft gesloten, in samenhang gezien met de spullen die in het gekraakte zijn aangetroffen, kan voorshands niet worden uitgesloten dat de begane grond van het pand in de periode voorafgaande aan de kraak werd gebruikt als opslagruimte. Dat, zoals [eiser] heeft verklaard, omwonende vrienden van hem enig gebruik van de begane grond van het pand niet hebben waargenomen, maakt niet dat van gebruik als opslag geen sprake kan zijn geweest. Verder is gelet op de door de Staat ingebrachte stukken en het verhandelde ter zitting voorshands voldoende aannemelijk dat [naam BV] vanaf september 2007 de nodige actie heeft ondernomen om tot een grootscheepse renovatie van het pand te kunnen overgaan. Hiermee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het wederrechtelijk gebruik van de begane grond van het pand door [eiser] gegeven en kan de Staat een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr hebben.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Staat, uitgaande van genoemd redelijk vermoeden, over kan gaan tot ontruiming, of, anders gezegd, of artikel 429sexies Sr jo artikel 2 Pw en 124 RO de bevoegdheid schept tot strafrechtelijke ontruiming, mede gelet op het in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM beschermde woon-of huisrecht van [eiser]. Door de Staat is immers niet betwist dat [eiser] zich op dit recht kan beroepen.

Zoals door het gerechtshof Arnhem in zijn arrest van 26 februari 2008, en in navolging daarvan door het gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 25 november 2008 en door het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in zijn arrest van 13 januari 2009 is geoordeeld, moet er in lijn met HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 van worden uitgegaan dat een inbreuk op bij de Grondwet of een verdrag voorziene fundamentele rechten slechts wordt gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als hiervoor bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Algemeen geformuleerde bepalingen als artikel 429sexies Sr jo artikel 2 Pw en artikel 124 RO voldoen niet aan die eis.

Hieraan kan niet afdoen dat, zoals de Staat terecht heeft betoogd, de wetgever met artikel 429sexies Sr. heeft beoogd dat de bevoegdheid tot handhaving van de rechtsorde ook gebruikt kan worden om een eind te maken aan het gebruik van woningen, lokalen en gebouwen dat plaatsvindt in strijd met de verlengde gebruiksbescherming van artikel 429sexies Sr. De bedoeling van de wetgever kan immers niet in de plaats treden van de voor een inbreuk op het door de Grondwet en het EVRM gewaarborgde recht op bescherming van de woning vereiste duidelijke en op die inbreuk toegespitste wetsbepaling. Ook de stelling van de Staat dat uitsluitend de bevoegdheid strafrechtelijk te kunnen ontruimen de eigenaar beschermt tegen een inbreuk op zijn door de wetgever tot een jaar verlengde gebruiksbescherming gaat niet op. De eigenaar kan immers in kort geding ontruiming vorderen en daarbij een beroep doen op de hem door de wetgever vergunde gebruiksbescherming van een jaar. Het is dan aan de rechter om hierover te oordelen.

Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 2 Pw, 124 RO en 429sexies Sr geen toereikende grondslag vormen om een inbreuk op een fundamenteel recht als bedoeld in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM te kunnen rechtvaardigen. Het gevorderde verbod tot strafrechtelijke ontruiming dient derhalve te worden toegewezen.

Nu er geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat de Staat aan dit vonnis niet zal voldoen zal geen dwangsom worden opgelegd.

Nu het primair gevorderde, met uitzondering van de dwangsom, toewijsbaar is behoeft het subsidiair gevorderde geen bespreking meer.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: