HR, 13-12-2013, nr. 12/05671

Rolnr. 12/05671

Mr M.H. Wissink

Zitting van 18 oktober 2013

Conclusie in de zaak van:

te [vestigingsplaats],

eiseres tot cassatie

tegen

te Helmond,

verweerster in cassatie

Het tijdig ingestelde cassatieberoep richt zich tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 augustus 2012. Verweerster heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarop eiseres heeft gerepliceerd. Ik volsta met een verkorte conclusie nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

In deze procedure vordert [eiseres] betaling van een factuur van mei 2006 voor in 2004 en 2005 verrichte accountantswerkzaamheden, stellende dat was afgesproken dat deze werkzaamheden later zouden worden gefactureerd. Protect heeft dit betwist en gesteld dat de werkzaamheden reeds zijn gefactureerd in eerder verzonden en betaalde kwartaaldeclaraties. De rechtbank heeft de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Het hof heeft de stellingen en producties van [eiseres] als ongeloofwaardig van de hand gewezen en in het verlengde daarvan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod (rov. 7).

Blijkens rov. 3-6 liggen aan dat oordeel ten grondslag het eerst in appel overleggen van een opdrachtbevestiging die de standpunten van [eiseres] goeddeels ondersteunt terwijl voor het eerst op dat moment overleggen van een dergelijk stuk geen aannemelijke verklaring wordt gegeven (rov. 4) en een aantal andere ongerijmdheden in de stellingen en producties van [eiseres]. Het hof noemt deze ongerijmdheden in de rov. 5 en 6. Ik vat deze kort samen. Blijkens de opdrachtbevestiging zijn in een gesprek op 14 september 2004 een aantal punten besproken (voorwaarden, uurtarieven, een lening en daarover te betalen rente) en blijkens in appel overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren zij bij dat gesprek aanwezig en is een en ander daarin besproken. Een en ander strookt volgens het hof echter niet met: de verklaring van de directeur van [eiseres], [betrokkene 3], ter comparitie in eerste aanleg, diens in eerste aanleg overgelegde aantekeningen van dat gesprek, een brief van de advocaat van [eiseres] van 12 juli 2006 en een in eerste aanleg overgelegd memo van 28-2 en 9-3-2005.

Onderdeel 2 keert zich tegen een feitelijk oordeel van het hof in rov. 7, dat de stellingen en producties van [eiseres] als ongeloofwaardig van de hand moeten worden gewezen. Ik bespreek dit onderdeel eerst, omdat dit oordeel van belang is voor het passeren van het bewijsaanbod, waarover onderdeel 1 klaagt.

De klachten onder 2.1, 2.2 en 2.2.2 berusten op de gedachte, dat als het hof de genoemde getuigen zou hebben gehoord, het hof de stellingen en producties mogelijk niet als ongeloofwaardig zou hebben gekwalificeerd. De klachten miskennen dat deze kwalificatie berust op de door het hof in rov. 4-6 bedoelde ongerijmdheden met betrekking tot de verschillende versies van wat zich volgens de stellingen en producties van [eiseres] heeft afgespeeld, met name op 14 september 2004. Aan die kwalificatie kan volgens het kennelijke oordeel van het hof niet afdoen de mogelijkheid dat de door [eiseres] aangedragen getuigen − van wie de in appel overgelegde verklaringen behoren tot de volgens het hof ongeloofwaardige stellingen en producties − een bepaalde versie zouden bevestigen. Dit oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting is en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

De klacht onder 2.2.1 ziet op rov. 6, sub c, tweede volzin. Uit de verklaring van [betrokkene 3] ter comparitie dat hij “alleen met [betrokkene 4]” over de lening heeft gesproken, leidt het hof af dat [betrokkene 5] “daarbij niet aanwezig was”. Daarmee bedoelt het hof dat volgens deze verklaring [betrokkene 5] niet aanwezig was bij enig gesprek over de lening. Het hof constateert vervolgens dat deze verklaring van [betrokkene 3] niet strookt met het gegeven dat volgens de overgelegde aantekeningen [betrokkene 5] wél aanwezig was bij het gesprek op 14 september 2004 waarin volgens de opdrachtbevestiging over de lening zou zijn gesproken.

Volgens de klacht houdt de verklaring van [betrokkene 3] op p. 2, al. 5 van het proces-verbaal van de comparitie – te weten: “Ik heb alleen met [betrokkene 4] gesproken over de lening.” – “niet in dat [betrokkene 3] op 14 september 2004 met [betrokkene 4] niet1.over de lening sprak en aldus niet in dat [betrokkene 5] daardoor niet aanwezig zou hebben kunnen zijn op het relevante, op 14 september gevoerde gesprek.” De klacht zoekt naar een andere lezing van de procestukken. Dat doet de klacht tevergeefs, omdat de lezing van de stukken is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De lezing van het hof is voorts niet onbegrijpelijk. Van een non-sequitur is geen sprake. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 1 klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod, dat ten onrechte als algemeen (de klacht onder 1.1) en irrelevant (de klacht onder 1.2) zou zijn gekwalificeerd, dan wel zou berusten op een verboden bewijsprognose (de klacht onder 1.3). Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 9 juli 2004.2.

Uit het arrest van 9 juli 2004 blijkt onder meer dat indien, zoals in het onderhavige geval, reeds schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.3.Kennelijk heeft het hof toepassing gegeven aan deze rechtsregel. Aldus bezien, heeft het hof ook in het licht van de bewijsaanbiedingen conform de bij MvG overgelegde verklaringen kunnen spreken van een in algemene termen gedaan bewijsaanbod. Het arrest van het hof kan m.i. daarom niet zo worden verstaan (anders dan ook verweerster blijkens de schriftelijke toelichting nr. 17 aanneemt) dat het hof de in het onderdeel bedoelde bewijsaanbiedingen over het hoofd zou hebben gezien.

Voorts zal, gezien het falen van onderdeel 2, in cassatie moeten worden uitgegaan van het feitelijke oordeel van het hof dat de in appel aangevoerde stellingen en producties van [eiseres], gezien de uitvoerige overwegingen van het hof over de diverse ongerijmdheden daarin, ongeloofwaardig zijn. Het hof heeft deze daarom kennelijk buiten beschouwing gelaten. Dit betekent dat het hof, evenals de rechtbank, de vordering voor het overige als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen. Waar te weinig is gesteld, wordt aan bewijs niet toegekomen. Onderdeel 1 faalt daarom.

Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en faalt in het voetspoor van de andere onderdelen. Naar mijn mening kan het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G