HvJ EU, 18-01-2022, nr. C-261/20

Mijns inziens dient de analyse van de onderhavige zaak te beginnen met een nader onderzoek van het wezen van richtlijn 2006/123 als instrument dat onder meer de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU concreet vormgeeft. Hoewel partijen deze kwestie in hun standpunten niet uitdrukkelijk hebben opgeworpen, lijkt het wenselijk dat het Hof in de onderhavige zaak het verband tussen artikel 49 VWEU en richtlijn 2006/123 nader onderzoekt.

Wat betreft het eerste deel van de tweede vraag van de verwijzende rechter heeft de Commissie uitgesloten dat artikel 49 VWEU op zich volstaat als grondslag voor de verplichting van de verwijzende rechter om een met dit artikel strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten. Volgens haar staat de omstandigheid dat de toepassing van de litigieuze bepaling van Duits recht beperkt is tot binnenlandse verhoudingen eraan in de weg dat artikel 49 VWEU in de onderhavige zaak in aanmerking wordt genomen. Dit argument berust op de premisse dat artikel 49 VWEU zou kunnen worden ingeroepen indien er in deze zaak sprake was van een grensoverschrijdend aspect en de litigieuze bepaling van Duits recht van toepassing zou zijn. Dit zou tevens betekenen dat feiten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vallen, eveneens aan artikel 49 VWEU kunnen worden getoetst. Ik heb dienaangaande ernstige twijfels, die ik hier met het Hof zou willen delen. Mijns inziens rechtvaardigen deze twijfels de rechtstreekse werking van richtlijn 2006/123 in de onderhavige procedure.

Laten we de bijzondere kenmerken van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 nader bezien, waarin de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging concreet wordt vormgegeven met betrekking tot nagenoeg alle dienstenactiviteiten. In dat opzicht onderscheidt richtlijn 2006/123 zich van andere handelingen van afgeleid recht, waarin bepaalde — en gewoonlijk uiterst specifieke — aspecten van de vrijheid van vestiging in de diverse sectoren worden geharmoniseerd.20. Dat betekent dat de in de bestaande rechtspraak uitgewerkte regels die de verhouding vastleggen tussen de vrijheden van het Verdrag en de maatregelen tot harmonisatie van bepaalde aspecten daarvan, niet automatisch kunnen worden toegepast op richtlijn 2006/123.

In de eerste plaats zou ik twee uiterst belangrijke beslissingen van het Hof in herinnering willen brengen. Ten eerste heeft het Hof in het arrest Rina Services geoordeeld dat een vraagstuk dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, niet meer in het licht van de Verdragsbepalingen hoeft te worden onderzocht.21. Ten tweede heeft het Hof in het arrest X en Visser geoordeeld dat de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters ook van toepassing zijn op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.22.

In de tweede plaats zij gewezen op de aspecten die ondubbelzinnig aantonen dat de Uniewetgever met de vaststelling van richtlijn 2006/123 heeft beoogd om twee fundamentele vrijheden van de interne markt, waaronder de vrijheid van vestiging, te verwezenlijken oftewel concreet vorm te geven.23. Richtlijn 2006/123 heeft niet tot doel om bepaalde aspecten van de dienstenactiviteit te harmoniseren maar om het Verdrag zelf nader uit te werken. Daartoe wordt in deze richtlijn in zeer ruime mate rekening gehouden met de bestaande rechtspraak van het Hof, onder meer door het verbod op specifieke beperkingen nader uit te werken of uitzonderingen daarop te preciseren. Voorts heeft artikel 15 van de richtlijn duidelijk tot doel de regelgevende bevoegdheden van de lidstaten inzake de eisen betreffende de uitoefening van een economische activiteit te verzoenen met het door het Verdrag gewaarborgde daadwerkelijke genot van de vrijheid van vestiging.

Uit de voorgaande analyse kunnen twee conclusies worden getrokken. Enerzijds hoeft de verenigbaarheid van de beoordeelde nationale regeling met het Verdrag niet te worden onderzocht indien deze regeling binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt en daarmee onverenigbaar is. Dit lijkt een voor de hand liggende conclusie en het Hof heeft wat dat betreft geen twijfels.24. Anderzijds bestaat het natuurlijke gevolg van het arrest Rina Services25. er mijns inziens in dat de onderzochte nationale regeling, wanneer zij binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt en daarmee verenigbaar is, niet kan worden betwist krachtens de Verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging.26.

Deze logica doet mijns inziens twijfel rijzen over de geldigheid van het argument van de Commissie dat artikel 49 VWEU zou kunnen worden ingeroepen indien er in de zaak sprake was van een grensoverschrijdend aspect en de litigieuze bepaling van Duits recht van toepassing zou zijn. Dat zou namelijk betekenen dat dezelfde feiten kunnen worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de verenigbaarheid met zowel richtlijn 2006/123 als artikel 49 VWEU. Dat zou mijns inziens strijdig zijn met de bedoeling van de Uniewetgever, die met de vaststelling van deze richtlijn heeft beoogd de vrijheid van vestiging met betrekking tot dienstenactiviteiten uitputtend te regelen. Met andere woorden, de verschillende soorten vrijheid van vestiging die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen en de verschillende aspecten daarvan kunnen niet meer worden getoetst aan artikel 49 VWEU.

Zoals volgt uit het arrest X en Visser27. zijn de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 tegelijkertijd ook van toepassing op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen. Dit arrest bevestigt volgens mij dat de Uniewetgever met de vaststelling van richtlijn 2006/123 heeft beoogd om de vrijheid van vestiging binnen de werkingssfeer van deze richtlijn ook tot zuiver binnenlandse verhoudingen uit te breiden.28.

Mijns inziens impliceert de aanvaarding van de veronderstelling dat hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging concreet vormgeeft dat de problematiek van de horizontale toepassing van deze richtlijn op specifieke wijze moet worden benaderd.

Ik ben ervan overtuigd dat, wanneer de feiten van een bepaald geval binnen de werkingssfeer van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 vallen, de inroepbaarheid van de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU met het oog op de betwisting van een nationale regeling in een geding tegen een andere particulier moet worden uitgesloten. Een dergelijke inroepbaarheid zou niet alleen in strijd zijn met de gedachte dat richtlijn 2006/123 is vastgesteld om de vrijheid van vestiging concreet vorm te geven, maar zou daarenboven aanleiding geven tot ingewikkelde analyses met betrekking tot de materiële werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. In dat geval zou moeten worden onderzocht of een met de richtlijn strijdige nationale regeling tevens zou indruisen tegen artikel 49 VWEU in het hypothetische geval dat de richtlijn niet was vastgesteld. Ik twijfel er niet aan dat een dergelijke oplossing afbreuk zou doen aan het nuttig effect (effet utile) van richtlijn 2006/123.

Hypothetisch kan worden uitgegaan van de traditionele uitsluiting van de horizontale rechtstreekse werking en kan worden aangenomen dat, los van de vraag of er in de zaak sprake is van een grensoverschrijdend aspect, het inroepen van de bepalingen van hoofdstuk III van deze richtlijn tegen een particulier uitgesloten is. Een dergelijke oplossing zou volgens mij kennelijk ontoelaatbaar zijn om de enkele reden dat een handeling van afgeleid recht, zoals richtlijn 2006/123, de werkingssfeer van de vrijheid van het Verdrag in geen geval kan inperken, ook niet wat betreft het inroepen ervan in een geding tegen een particulier.

De enige oplossing die ons rest en die mijns inziens juist is, bestaat er derhalve in om ervan uit te gaan dat hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 niet alleen de in het Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging concreet vormgeeft, maar tevens de grenzen van de toepassing ervan uitbreidt tot zuiver binnenlandse verhoudingen. Het inroepen van de bepalingen van dit hoofdstuk in een geding tegen een andere particulier zou net zo toelaatbaar moeten zijn als het rechtstreeks inroepen van de in het Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging in soortgelijke situaties.

De onverenigbaarheid van de litigieuze bepaling van nationaal recht met artikel 15, lid 2, onder g), van richtlijn 2006/123 moet door de nationale rechter derhalve op specifieke wijze worden vastgesteld, namelijk zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de rechtspraak die de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen uitsluit.

Bijgevolg ben ik van mening dat een nationale rechter die moet oordelen in een geding tussen particulieren betreffende een vordering die is gebaseerd op een nationale bepaling die voorziet in minimumtarieven voor dienstverrichters op een wijze die strijdig is met artikel 15, lid 1, artikel 15, lid 2, onder g), en artikel 15, lid 3, van richtlijn 2006/123, een dergelijke nationale bepaling buiten toepassing moet laten wanneer een Unierechtconforme uitlegging niet mogelijk is. Deze verplichting rust op de nationale rechter uit hoofde van artikel 15, lid 2, onder g), en artikel 15, lid 3, van richtlijn 2006/123, waarin bepalingen zijn opgenomen die de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging concreet vormgeven.

De Nederlandse regering heeft het Hof onder meer in overweging gegeven om in de onderhavige zaak zijn rechtspraak inzake niet-aangemelde technische voorschriften naar analogie toe te passen.

Zoals het Hof zelf heeft aangegeven, is zijn rechtspraak inzake technische voorschriften uitzonderlijk van aard en zijn er geen gronden om deze uit te breiden tot andere situaties. De bijzondere kenmerken van de zaken waarin het Hof deze rechtspraak heeft vastgesteld29., bestonden erin dat de aangehaalde richtlijn, die aan particulieren geen rechten toekent of verplichtingen oplegt, niet de materiële inhoud heeft bepaald van de rechtsregel op basis waarvan de nationale rechter het bij hem aanhangige geschil moest beslechten, zodat de rechtspraak met betrekking tot de niet-inroepbaarheid tussen particulieren van een niet omgezette richtlijn in een dergelijke situatie niet relevant was30.

De onderhavige zaak houdt geen verband met zaken betreffende niet-aangemelde technische voorschriften. Artikel 15, lid 2, onder g), en artikel 15, lid 3, van de richtlijn voorzien niet in een aanmeldingsplicht. Derhalve is er geen reden om de rechtspraak inzake niet-aangemelde technische voorschriften naar analogie toe te passen.

Volgens de Nederlandse regering volgt uit de rechtspraak van het Hof31. dat een particulier zich niet op een richtlijnbepaling kan beroepen om jegens een andere particulier een daaruit voortvloeiende verplichting te doen gelden wanneer die verplichting niet uit het nationale recht voortvloeit (de richtlijn kan niet als ‘zwaard’ worden gebruikt). Hieruit volgt evenwel niet dat een particulier zich niet op een richtlijnbepaling kan beroepen wanneer een wederpartij hem een met de richtlijn strijdige nationaalrechtelijke verplichting wil doen opleggen. Volgens de Nederlandse regering dienen de nationale rechterlijke instanties een bepaling van nationaal recht in dat tweede geval (waarin de richtlijn als ‘schild’ wordt gebruikt) buiten toepassing te laten.

De Commissie onderkent de noodzaak van een dergelijk onderscheid. Zij benadrukt dat het Hof in zijn rechtspraak heeft vastgesteld dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en bijgevolg niet als zodanig jegens een particulier kan worden ingeroepen. In de onderhavige zaak is de verzoekende partij gehouden de overeengekomen vergoeding te aanvaarden. Derhalve is verweersters verdediging tegen verzoekers verdergaande vordering niet gebaseerd op de richtlijn zelf, maar op de richtlijn in samenhang met de gesloten overeenkomst. Het gaat derhalve niet om een situatie waarin de richtlijn uit zichzelf of als zodanig bepaalde rechten aan een particulier toekent.

De Commissie betwijfelt evenwel of het voorgaande in deze zaak van doorslaggevend belang is. In de eerste plaats twijfelt zij daaraan omdat het Hof in zijn rechtspraak op categorische wijze heeft vastgesteld dat een richtlijn niet kan worden ingeroepen in een geding tussen particulieren met het oog op het buiten toepassing laten van een met die richtlijn strijdige regeling van een lidstaat.32. In de tweede plaats twijfelt zij eraan uit hoofde van de bijzondere kenmerken van overeenkomsten tussen particulieren, die erdoor worden gekenmerkt dat de contractpartijen bij de vaststelling van hun rechten en verplichtingen zelf hun belangen afwegen. Het in aanmerking nemen van een richtlijn houdt noodzakelijkerwijs een verslechtering van de situatie van een van de partijen in, zodat de vraag of er een recht of een verplichting uit voortvloeit niet van doorslaggevend belang is. In wezen gaat het namelijk om twee kanten van dezelfde medaille.

Ik deel deze laatste conclusie van de Commissie.

In de eerste plaats vindt de opvatting dat een richtlijn als zodanig andere gevolgen in horizontale verhoudingen heeft naargelang zij als ‘schild’ dan wel als ‘zwaard’ wordt gebruikt, mijns inziens geen steun in de bewoordingen van artikel 288, derde alinea, VWEU. Deze bepaling voorziet niet in de bevoegdheid om in een horizontale verhouding nationale bepalingen die tegen een richtlijn indruisen nietig te verklaren of deze bepalingen hun nuttig effect te ontnemen.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, volgt uit de rechtspraak van het Hof in wezen dat het particulieren in horizontale verhoudingen verboden is om aan richtlijnen rechtsgevolgen te ontlenen, hetzij in de vorm van rechten hetzij in de vorm van verplichtingen. De vaststelling of uit een richtlijn een verplichting volgt die een partij aan haar wederpartij wil opleggen dan wel uitsluitend een verbod om een uit het nationale recht voortvloeiende verplichting op te leggen hangt in wezen namelijk af van de processituatie en de gekozen invalshoek, zodat dit onderscheid niet op een objectief criterium berust.

Indien uit de richtlijn een verbod voortvloeit om bepalingen vast te stellen waarbij een voor partijen bindende minimumvergoeding voor een dienst wordt vastgesteld, kan namelijk uiteraard worden betoogd dat dit een situatie is waarin uit een bepaling van nationaal recht de verplichting voortvloeit om een bedrag te betalen dat hoger is dan het door de partijen vastgestelde bedrag en dat de betrokken partij door de richtlijn als door een ‘schild’ tegen die verplichting wordt beschermd. Anderzijds kan echter ook worden betoogd dat uit de richtlijn voor de betrokken particulieren onrechtstreeks een recht en een specifieke verplichting voortvloeit, meer bepaald het recht van de afnemer om door de betaling van de contractueel vastgestelde prijs van zijn verplichting bevrijd te worden en de verplichting van de dienstverrichter om betaling van de overeengekomen prijs te beschouwen als bevrijding van de afnemer van zijn contractuele verplichting. De afnemer verdedigt zich derhalve tegen de vordering met een schild in de ene hand maar slaat tegelijkertijd toe met een zwaard in de andere hand, namelijk om de dienstverrichter ertoe te verplichten de op hemzelf rustende verplichting om betaling van een bedrag dat lager is dan het minimumtarief te beschouwen als een wijze van tenietgaan van de verbintenis.

Stel dat een afnemer ten onrechte een vergoeding heeft betaald die hoger is dan langs contractuele weg is overeengekomen en dat hij vervolgens van de dienstverrichter terugbetaling daarvan eist. In dat geval zou hij beogen deze laatste te verplichten om een onverschuldigde betaling te retourneren. Daartoe zou de afnemer een beroep doen op de richtlijn als op een ‘zwaard’. Hetzelfde zou gelden wanneer de partijen een vergoeding zouden zijn overeengekomen die hoger is dan de toepasselijke maximumtarieven, en de dienstverrichter — nadat hij slechts betaling van dat maximumtarief heeft ontvangen — betaling van het verschil tussen dat tarief en het langs contractuele weg vastgestelde bedrag zou vorderen. In wezen zou hij aldus beogen de afnemer ertoe te verplichten hem de uit de richtlijn voortvloeiende contractuele prijs te betalen. Hoewel dergelijke situaties zich in de onderhavige zaak niet voordoen, is het logisch dat de te hanteren oplossing in alle gevallen dezelfde behoort te zijn: indien een bepaling van nationaal recht niet van toepassing behoort te zijn, dan kan zij dat in geen van al die situaties zijn. Het betoog waarin wordt verwezen naar de oplegging van een verplichting aan een particulier garandeert niet dat dit effect in elke processituatie wordt bereikt en berust op een onnauwkeurig en vloeiend criterium.

Door het voorstel van de Nederlandse regering vanuit een enigszins andere invalshoek te bekijken kan de aandacht worden gevestigd op de loutere inroepbaarheid van een richtlijn jegens een particulier. De werking van de richtlijn als ‘schild’ zou er in dat geval op neerkomen dat een daarmee strijdige bepaling van nationaal recht als grondslag van de te geven beslissing wordt uitgesloten. In die zin komt de werking van een richtlijn als ‘schild’ overeen met het zogenoemde beroep op een richtlijn met het oog op de uitsluiting van een bepaling van nationaal recht (in het Frans: invocabilité d'exclusion) en staat die werking in tegenstelling tot het beroep op een richtlijn met het oog op de substitutie van de nationale bepaling door de richtlijnbepaling, als grondslag van de te geven beslissing (in het Frans: invocabilité de substitution).33.

Dit criterium voor het onderscheid van de werking van een richtlijn als een ‘schild’ dan wel als een ‘zwaard’ (aangenomen dat dit onderscheid overeenkomt met de indeling in ‘uitsluiting’ en ‘substitutie’) is wellicht nauwkeuriger, maar er zijn situaties denkbaar waarin het maken van een dergelijk onderscheid moeilijk blijkt.

Ondanks de stimulansen van de advocaten-generaal Saggio34., Alber35. en Ruiz-Jarabo Colomer36. lijkt het Hof deze opvatting in het arrest Pfeiffer37. uiteindelijk van de hand te hebben gewezen.

In die laatste zaak vloeide de met de arbeidstijdenrichtlijn strijdige verplichting inderdaad niet voort uit de wet maar uit een collectieve arbeidsovereenkomst waarnaar in de door de werknemer gesloten overeenkomst werd verwezen. Het verschil tussen deze twee zaken is erin gelegen dat de met de richtlijn strijdige verplichting in de ene zaak tegelijkertijd kennelijk in strijd is met een beding in de door partijen gesloten prijsovereenkomst (de onderhavige zaak), terwijl er in de andere zaak geen sprake was van een dergelijke kennelijke strijdigheid, aangezien de overeenkomst zelf geen passend arbeidstijdenbeding bevatte maar verwees naar een collectieve overeenkomst waar deze verplichting uit voortvloeide (de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Pfeiffer38.). Evenwel kan worden betoogd dat het ontbreken van een passend beding in de overeenkomst betekende dat de betrokken verplichting werd vastgesteld door een wettelijke bepaling waarin de maximumduur van de arbeidstijd voor werknemers werd bepaald. De omstandigheid dat de onverenigbaarheid in de onderhavige zaak rechtstreeks voortvloeit uit de inhoud van de overeenkomst kan mijns inziens niet worden geacht in deze zaak tot een andere conclusie met betrekking tot de horizontale rechtstreekse werking van de richtlijn te nopen.

Dit gedeelte van mijn uiteenzetting samenvattend ben ik van mening dat op grond van artikel 288, derde alinea, VWEU en de rechtspraak van het Hof niet kan worden aangenomen dat rechten en verplichtingen van particulieren überhaupt bindend kunnen worden vormgegeven door bij de vaststelling van de rechtsgrondslag van een te geven beslissing over een geding tussen particulieren een richtlijnbepaling ‘als zodanig’ in aanmerking te nemen. In deze context moet worden aangenomen dat het bij de vaststelling van de rechtsgrondslag van een dergelijke beslissing van weinig belang is of een bepaling van nationaal recht daarbij buiten toepassing wordt gelaten dan wel door een richtlijnbepaling wordt vervangen of dat de grondslag van de te geven beslissing met een richtlijnbepaling wordt aangevuld. Uiteindelijk zijn de begrippen ‘substitutie’ of ‘uitsluiting’ van een bepaling van nationaal recht in een horizontale verhouding slechts geschikt om de gevolgen van de eventuele inaanmerkingneming van een richtlijn bij de toepassing van het recht vast te stellen. Er is echter geen reden om aan te nemen dat een richtlijn in een horizontale verhouding rechtstreekse werking heeft wanneer de inaanmerkingneming ervan enkel tot gevolg heeft dat een bepaling van nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten.

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie subsidiair voorgesteld om de litigieuze bepaling buiten toepassing te laten wegens de onverenigbaarheid ervan met de door artikel 16 van het Handvest gewaarborgde contractvrijheid. Deze vrijheid omvat de vrijheid van partijen om de prijs voor een prestatie te bepalen en wordt door de bepaling van nationaal recht die voor bepaalde diensten voorziet in verplichte minimumtarieven beperkt. Gelet op de onevenredigheid van de opgelegde beperking van deze vrijheid is de Commissie van mening dat de litigieuze bepaling van Duits recht, voor zover deze strijdig is met artikel 16 van het Handvest, door de nationale rechter buiten toepassing moet worden gelaten.

Ik bespreek om te beginnen de uit de bestaande rechtspraak voortvloeiende criteria voor de inroepbaarheid van het Handvest om een met een richtlijn strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten (a). Vervolgens onderzoek ik of daaraan is voldaan wat betreft de contractvrijheid en het recht om de prijs te bepalen (b). Ten slotte beoordeel ik of de bepaling die deze vrijheid waarborgt, in het onderhavige geval kan worden toegepast (c).

In de onderhavige zaak rijst de vraag of de nationale rechter verplicht is om de litigieuze nationale bepaling buiten toepassing te laten op grond dat krachtens artikel 258 VWEU een arrest is gewezen waarin de onverenigbaarheid van deze bepaling met de richtlijn is vastgesteld.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de vaststelling in een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest dat een lidstaat in zijn verplichtingen tekort is geschoten van declaratoire aard.95. Een dergelijk arrest roept evenwel verplichtingen in het leven voor de autoriteiten van de staat die het ten uitvoer moeten leggen. Die verplichting rust ook op de rechterlijke instanties, die in de uitoefening van hun functie gehouden zijn de eerbiediging van het arrest te verzekeren96. en die verplicht zijn om met het Unierecht strijdige bepalingen buiten toepassing te laten97..

De vraag rijst of deze laatste verplichting op zich volstaat als grond om een met een richtlijn strijdige bepaling van nationaal recht in een horizontale betrekking buiten toepassing te laten.

Ik denk van niet.

In de eerste plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het in een procedure die wordt geregeld door artikel 258 VWEU niet bevoegd is om handelingen van de lidstaten nietig te verklaren.98. Indien wordt aangenomen dat een bepaling van nationaal recht waarvan de onverenigbaarheid met de richtlijn voortvloeit uit een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest, uit hoofde van dat arrest niet door de rechterlijke instanties kan worden toegepast, zou dit gevolgen hebben die gelijkwaardig zijn aan de nietigverklaring van die bepaling.

In de tweede plaats zijn de rechterlijke instanties van een lidstaat, zoals het Hof zelf heeft benadrukt in het arrest Waterkeyn e.a.99., in het geval van een arrest waarin wordt vastgesteld dat een lidstaat zijn verplichtingen uit het Verdrag niet is nagekomen, krachtens (thans) artikel 260, lid 1, VWEU gehouden daaruit de passende consequenties te trekken. Niettemin vloeien de voor particulieren geldende specifieke rechten niet voort uit dat arrest maar uit de bepalingen van Unierecht die rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde hebben.

Met dit betoog strookt ook de rechtspraak van het Hof inzake de overheidsaansprakelijkheid voor schade in geval van niet-omzetting of onjuiste omzetting van een richtlijn die is ingezet met het arrest Francovich e.a.100. Daaruit volgt dat schadevorderingen in een dergelijke situatie gebaseerd zijn op de bepalingen van het Unierecht en niet op het arrest waarin de schending van de op de lidstaat rustende verplichtingen wordt vastgesteld.101.

Derhalve ben ik van mening dat een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest, hoewel het specifieke verplichtingen aan de rechterlijke instanties van de lidstaten oplegt, voor deze instanties niet tegelijkertijd een bron is van nieuwe bevoegdheden, naast de al toegekende. Indien een nationale rechterlijke instantie in het geval van de onverenigbaarheid van een bepaling van nationaal recht met een bepaling van Unierecht met rechtstreekse werking, de betrokken bepaling van nationaal recht krachtens het Unierecht buiten toepassing moet laten, wordt die verplichting door het krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest slechts geactualiseerd.

De bepaling van artikel 260, lid 1, VWEU kan niet aldus worden uitgelegd dat een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest ertoe zou leiden dat aan particulieren nieuwe verplichtingen worden opgelegd. Dergelijke verplichtingen kunnen overeenkomstig artikel 288, derde alinea, VWEU namelijk niet door de richtlijn als zodanig aan particulieren worden opgelegd. In dat geval zou een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest tot gevolg hebben dat de bindende werking van de bepalingen van een richtlijn, als bron van Unierecht, wordt gewijzigd.

Zoals een bindende uitlegging van een richtlijnbepaling in een prejudiciële beslissing de verwijzende rechter bindt maar niet tot gevolg heeft dat de regels voor de toepassing van de richtlijn in horizontale verhoudingen worden gewijzigd, zo is er mijns inziens ook geen reden waarom een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest een dergelijk gevolg zou hebben.

Een dergelijk arrest geeft zonder twijfel aanleiding tot een bepaalde uitlegging van het Unierecht. Het is voor de nationale rechterlijke instanties bindend bij de toepassing van het recht. Deze uitlegging dient door de verwijzende rechter in aanmerking te worden genomen. Het is in dit verband irrelevant dat deze verplichting samenvalt met de verplichting het arrest dat in het kader van de procedure van artikel 258 VWEU is gewezen ten uitvoer te leggen.

Om deze redenen ben ik van mening dat een krachtens artikel 258 VWEU gewezen arrest op zich niet volstaat om een bepaling van nationaal recht, waarop dat arrest betrekking heeft, die strijdig is met de richtlijn in een horizontale verhouding buiten toepassing te laten.