Rb. Rotterdam, 12-03-2018, nr. 6554143

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van RTV Rijnmond.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2018. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens RTV Rijnmond zijn ter zitting verschenen het hoofd P&O mw. [H.] en P&O adviseur mw. [S.], bijgestaan door de gemachtigden van RTV Rijnmond. Van hetgeen tijdens de zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

[verzoeker] is aan het einde van het jaar 2007 met RTV Rijnmond in gesprek geraakt over een eventuele samenwerking tussen partijen.

RTV Rijnmond heeft [verzoeker] in dat kader aangeboden om ofwel als freelancer ofwel via een payrollconstructie voor haar te werken.

[verzoeker] is per 11 februari 2008 bij RTV Rijnmond gaan werken als radio verslaggever. Hij heeft daarbij gekozen om als freelancer te werken in plaats van op basis van een payrollconstructie tegen een bepaald uurtarief dat jaarlijks steeg.

Op 6 maart 2013 hebben partijen hun handtekeningen gezet onder een schriftelijke overeenkomst, die de titel “overeenkomst van opdracht” draagt.

In deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen, waarbij met “de Opdrachtgever” RTV Rijnmond wordt bedoeld en met “de Opdrachtnemer” [verzoeker]:

“(…)

- de Opdrachtgever wenst aan de Opdrachtnemer opdracht te geven tot het verlenen op het gebied van de media;

- de Opdrachtnemer is bereid die opdracht te aanvaarden;

- de Opdrachtgever is ermee bekend dat de Opdrachtnemer andere Opdrachtgevers heeft en zal hebben en derhalve geen aanspraak kan maken op exclusiviteit van de door de Opdrachtnemer te verlenen diensten;

- de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer beogen nadrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar een overeenkomst van opdracht;

- partijen wensen de voorwaarden waaronder de diensten zullen worden verleend schriftelijk vast te leggen.

(…)

De Opdrachtgever verstrekt aan de Opdrachtnemer de opdracht tot het verrichten van de navolgende werkzaamheden: journalistieke werkzaamheden.

Het staat de Opdrachtnemer vrij de uitvoering van de opdracht naar eigen inzicht in te richten, rekening houdend met de doelstellingen van de Opdrachtgever en de bij de Opdrachtgever bestaande opvattingen.

Gedurende de looptijd van deze overeenkomst heeft de Opdrachtnemer de vrijheid ook voor andere opdrachtgevers te werken met uitzondering van opdrachtgevers die direct concurreren met de Opdrachtgever.

(…)

De overeenkomst van opdracht wordt aangegaan met ingang van 1 april 2009 en geldt voor onbepaalde tijd.

(…)

De Opdrachtnemer ontvangt voor de werkzaamheden een vergoeding van € 34,17 per uur, exclusief btw.

Reiskosten, alsmede andere onkosten, worden niet vergoed, tenzij uitdrukkelijk met de Opdrachtgever overeengekomen.

De Opdrachtnemer stuurt Opdrachtgever na afloop van elke maand een factuur, waarin zijn opgenomen de tijdens deze periode verrichte werkzaamheden, gewerkte uren en indien overeengekomen de gemaakte reis- en onkosten.

Betaling van de facturen vindt plaats binnen een maand na de datum van verzending.

(…)

De Opdrachtnemer verstrekt aan Opdrachtgever jaarlijks een kopie van een geldige Verklaring ArbeidsRelatie winst uit onderneming (VAR-WUO).

Als de Verklaring Arbeidsrelatie gedurende de Opdracht haar geldigheid verliest, draagt de Opdrachtnemer onverwijld zorg voor het verstrekken van een nieuwe geldige Verklaring ArbeidsRelatie aan de Opdrachtgever.”

Partijen zijn vanaf begin 2017 tot begin oktober 2017 met elkaar in discussie geweest over het antwoord op de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht bestond.

Bij e-mail d.d. 13 oktober 2017 heeft mr. B. Emmerig namens RTV Rijnmond het volgende aan de gemachtigde van [verzoeker] bericht:

“(…)

Zoals wij op 26 september jl. met elkaar hebben besproken, zijn RTV Rijnmond en de [verzoeker] met elkaar een overeenkomst van opdracht aangegaan. Ondertekening van deze overeenkomst door de [verzoeker] heeft op 6 maart 2013 plaats gevonden. RTV Rijnmond wenst deze overeenkomst per 1 november a.s. op te zeggen. De reden hiervoor is dat RTV Rijnmond niet langer gebruik wenst te maken van de diensten van de [verzoeker].

RTV Rijnmond begrijpt dat dit niet het bericht is waar de heer [verzoeker] op gehoopt zal hebben. Zij wenst haar verantwoordelijkheid als goed opdrachtgever in deze te nemen door het aanbod te doen om de heer [verzoeker] eenmalig een vergoeding te betalen van EUR 10.000 bruto ter gelegenheid van de opzegging van de overeenkomst van opdracht.

(…)”

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift primair verzocht voor recht te verklaren dat tussen [verzoeker] en RTV Rijnmond een arbeidsovereenkomst bestaat en dat RTV Rijnmond de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met de artikelen 7:671 BW en 7:672 BW en daarbij nevenvorderingen ingediend en subsidiair verzocht, voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht bestaat, RTV Rijnmond te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 25.000,00, met veroordeling van RTV Rijnmond in proceskosten.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek – zakelijk weergeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen partijen bestaat sinds 11 februari 2008 een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht. Deze arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig beëindigd. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat tussen partijen wel sprake is van een overeenkomst van opdracht, is de eenzijdige en plotselinge opzegging daarvan door RTV Rijnmond in strijd met de redelijkheid en billijkheid. RTV Rijnmond had gelet op de omstandigheden van het geval een opzegtermijn van een jaar moeten hanteren. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij aan [verzoeker] een schadevergoeding verschuldigd. [verzoeker] vordert (subsidiair) een bedrag ad € 25.000,00 aan schadevergoeding, omdat de kantonrechter niet bevoegd is als de vordering uit hoofde van een overeenkomst van opdracht dat bedrag te boven gaat.

Het verweer van RTV Rijnmond strekt primair tot gehele afwijzing van de verzoeken en vorderingen van [verzoeker] en subsidiair tot gedeeltelijke afwijzing daarvan, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van [verzoeker] heeft RTV Rijnmond subsidiair verzocht maximaal € 10.000,00 toe te wijzen.

Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is, heeft RTV Rijnmond verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarbij nevenverzoeken en nevenvorderingen ingesteld.

RTV Rijnmond heeft hiertoe het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – aangevoerd.

Tussen partijen heeft een overeenkomst van opdracht bestaan die door RTV Rijnmond is opgezegd. Deze opzegging is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, temeer omdat RTV Rijnmond aan [verzoeker] heeft aangeboden € 10.000,00 bruto aan hem te voldoen. Van RTV Rijnmond kan niet gevergd worden een opzegtermijn van 12 maanden te hanteren. Indien de kantonrechter van oordeel is dat RTV Rijnmond aan [verzoeker] een vergoeding moet voldoen, dan verzoekt RTV Rijnmond die vergoeding op maximaal € 10.000,00 vast te stellen.

Hetgeen partijen concreet hebben gesteld ter onderbouwing van hun standpunten over de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst zal, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde komen.

Het geschil tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag hoe de tussen hen gesloten overeenkomst gekwalificeerd moet worden. [verzoeker] stelt dat tussen partijen sinds 11 februari 2008 een arbeidsovereenkomst bestaat, terwijl RTV Rijnmond stelt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

De kantonrechter stelt voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, waar in dit geval sprake van is, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 Groen/Schoevers).

Ingevolge artikel 7:610 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd, arbeid te verrichten. Hieruit volgt dat een arbeidsovereenkomst drie elementen heeft, te weten ‘loon’, ‘arbeid’ en ‘een gezagsverhouding’.

Op basis van de door beide partijen ingenomen standpunten is in dit geval duidelijk dat RTV Rijnmond ten tijde van het aangaan van de samenwerking met [verzoeker] geenszins de bedoeling had om met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten. Zij heeft dit ook aan hem medegedeeld en in het verlengde daarvan aan hem de keuze voorgelegd tussen het werken op freelancebasis of op basis van een payrollconstructie. [verzoeker] heeft in dit kader zelf gesteld dat hij in de sollicitatieprocedure zijdens RTV Rijnmond te horen kreeg dat RTV Rijnmond geen mensen meer in dienst wilde nemen, dat hij als freelancer of via een payroll-constructie in dienst zou komen en dat er niet de optie was om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook in de tekst van de overeenkomst, hiervoor in 2.5 weergegeven, die zowel door RTV Rijnmond als [verzoeker], achteraf, is ondertekend, ziet de kantonrechter geen aanknopingspunten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat het de bedoeling is geweest van partijen om een arbeidsovereenkomst te sluiten. In die overeenkomst is immers opgenomen dat partijen nadrukkelijk niet beogen een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan, maar een overeenkomst van opdracht. Een en ander vormt naar het oordeel van de kantonrechter sterke aanwijzingen dat partijen met elkaar een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en dat partijen in ieder geval niet van meet af aan hebben beoogd een arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten, zoals [verzoeker] heeft gesteld. RTV Rijnmond is voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst duidelijk geweest over wat voor soort overeenkomst zij met [verzoeker] wilde sluiten en [verzoeker] heeft ervoor gekozen om als freelancer voor RTV Rijnmond te werken en heeft op dat moment niet getracht het sluiten van een arbeidsovereenkomst af te dwingen, maar heeft de overeenkomst van opdracht ondertekend.

In zijn algemeenheid kan niet uitgesloten worden dat een beoogde overeenkomst van opdracht door de wijze waarop feitelijk uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW wordt of uiteindelijk blijkt te zijn, maar de kantonrechter is van oordeel dat dat hier niet het geval is. Daartoe acht de kantonrechter het volgende van belang. Ter zitting heeft [verzoeker] uitdrukkelijk zich niet op het standpunt gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen zich langzamerhand is gaan ontwikkelen naar een verhouding met elementen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst, maar zijn standpunt gehandhaafd dat hiervan vanaf de aanvang van zijn werkzaamheden sprake was. Hoewel feitelijk RTV Rijnmond de enige opdrachtgever van [verzoeker] was en [verzoeker] structureel werkte voor RTV Rijnmond, stond het blijkens de tekst van de overeenkomst en in de praktijk, [verzoeker] vrij om overeenkomsten aan te gaan met andere opdrachtgevers, alsmede om de uitvoering van de opdracht naar eigen inzicht in te richten, mocht [verzoeker] zelf bepalen wanneer hij vrij nam en ontving hij alleen een vergoeding voor de daadwerkelijk voor RTV Rijnmond gewerkte uren, nadat hij deze uren middels facturen had gedeclareerd, waarbij RTV Rijnmond op het loon dat zij aan [verzoeker] betaalde geen werknemersverzekeringspremies inhield en kreeg [verzoeker] een hoger uurloon dan werknemers van RTV Rijnmond. Daar komt bij dat [verzoeker] vanaf de aanvang van de samenwerking met RTV Rijnmond een “Verklaring Arbeidsrelatie winst uit onderneming” (VAR-wuo) aanvroeg bij de Belastingdienst en verkreeg, totdat de VAR werd afgeschaft, hetgeen impliceert dat [verzoeker] opgaf dat hij als zelfstandig ondernemer werkte. Betrokken wordt ook dat [verzoeker], ondanks daarnaar gevraagd, zich ter zitting niet heeft uitgelaten over de wijze waarop hij gedurende de betreffende jaren in de aangiftes inkomstenbelasting zijn inkomsten uit hoofde van zijn werkzaamheden heeft vermeld. Gelet op al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding ontbreekt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tussen partijen, op grond waarvan [verzoeker] werkzaamheden voor RTV Rijnmond verrichtte die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, te kwalificeren is als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.

Dit leidt ertoe dat de (voorwaardelijke) verzoeken en vorderingen van beide partijen die gebaseerd zijn op het standpunt dat een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat niet toewijsbaar zijn.

Vervolgens ligt ter beoordeling de vraag voor of RTV Rijnmond een schadevergoeding ter zake de beëindiging van de overeenkomst van opdracht aan [verzoeker] verschuldigd is. Alvorens hierover te oordelen zal de kantonrechter, gelet op de door partijen ter zitting geuite wens om in de gelegenheid te worden gesteld een schikking te beproeven nadat een tussenbeschikking is gegeven over de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen om vervolgens zich eventueel schriftelijk inhoudelijk uit te laten over dit geschilpunt, partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de uitkomst van eventuele schikkingsonderhandelingen en over de schadevergoedingsvordering.

Voorts wordt aan partijen meegegeven dat de kantonrechter voornemens is conform het bepaalde in artikel 69 Rv de onderhavige verzoekschriftprocedure om te zetten naar een dagvaardingsprocedure, omdat een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van een overeenkomst van opdracht in een dagvaardingsprocedure thuis hoort, zodat in beginsel een (eind)vonnis gewezen zal worden nadat partijen zich hebben uitgelaten. [verzoeker] is bovendien in de gelegenheid om, gelet op de competentiegrens van de kantonrechter en omdat de rechtstitel van deze vordering wordt betwist, bij de te nemen akte antwoord te geven op de vraag of hij uitdrukkelijk afstand doet van het meerdere boven

€ 25.000,00.

De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 11 april 2018 te 14:30 uur voor het nemen van akten door partijen voor de in rechtsoverweging 4.8 genoemde doelen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

757