CBb, 31-01-2012, nr. AWB 10/649

Appellant heeft bij brief van 31 oktober 2009, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 21 oktober 2009.

De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 november 2009.

De Minister heeft bij brief van 8 januari 2010 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 18 januari 2010 heeft appellant hierop gereageerd.

Bij uitspraak van 30 juni 2011 (te raadplegen op www.rechtspraak.nl , LJN: BM9675) heeft de Afdeling zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep kennis te nemen en het hoger beroepschrift met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden aan het College.

Op 29 oktober 2010 heeft appellant desgevraagd bepaalde stukken overgelegd.

Bij brief van 8 november 2010 heeft DNB te kennen gegeven dat zij als partij aan het geding wenst deel te nemen.

Op 8 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant, de gemachtigden van de Minister en de gemachtigde van DNB zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

In de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Op 17 september 2007 heeft de Minister een zogenaamde verklaring van geen bezwaar gericht aan Fortis Bank Nederland (hierna: Fortis) afgegeven in het kader van de overname van ABN AMRO Group door het zogenoemde Consortium, waarvan Fortis deel uitmaakte. Appellant heeft op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) om openbaarmaking verzocht van een tweetal onleesbaar gemaakte passages in de verklaring van geen bezwaar betrekking hebbend op solvabiliteitsgegevens.

Bij brief van 8 april 2009 heeft de Minister, voor zover in dit geding van belang, het verzoek afgewezen met een beroep op artikel 1:89 Wft.

Bij besluit van 14 mei 2009 heeft de Minister het bezwaar van appellant gericht tegen de brief van 8 april 2009 ongegrond verklaard. Het bij de rechtbank ingestelde beroep was hiertegen gericht.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen dat de solvabiliteitsgegevens en de solvabiliteitsvereisten in de verklaring van geen bezwaar gegevens betreffen die de Minister uit hoofde van de toepassing van de Wft heeft verkregen en dat artikel 1:89, eerste lid, Wft aan openbaarmaking van die gegevens in de weg staat. De artikelen 1:89 en verder van de Wft bevatten voor dergelijke solvabiliteitsgegevens en daarmee verband houdende solvabiliteitsvereisten een uitputtende regeling die prevaleert boven de Wob.

Appellant voert aan dat hij het verzoek aan de Minister heeft ingediend als verzoek op grond van de Wob. Hij betoogt dat het verzoek in die context behandeld dient te worden en niet zoals de rechtbank heeft gedaan in de context van de Wft.

De overname en opsplitsing van ABN AMRO Bank is uitgelopen op een catastrofe, niet alleen voor de Nederlandse belastingbetaler, maar ook voor vele andere betrokkenen, waaronder zakelijke klanten van ABN AMRO Bank. Appellant die, naar hij ter zitting heeft verklaard, één aandeel van ABN AMRO Bank heeft aangehouden, acht het daarom van groot belang dat de verklaring van geen bezwaar volledig openbaar worden gemaakt. In deze verklaring staan immers de voorwaarden waaraan moest worden voldaan om groen licht te krijgen voor de opsplitsing van ABN AMRO Bank na de overname in 2007, aldus appellant.

De minister wijst op het uitputtende karakter van de Wft en dat toetsing aan de Wob hier niet aan de orde is. De minimaal vereiste solvabiliteitsratio steunt op gegevens die door de onderneming zijn verstrekt, waardoor die ratio uniek is en zelf ook een concurrentiegevoelig gegeven is. Anders dan appellant suggereert, verdwijnt het belang van vertrouwelijkheid van die gegevens niet door de integratie van ABN AMRO en Fortis en zijn die gegevens nog actueel.

Het College stelt vast dat het verzoek om openbaarmaking is ingediend door appellant en dat het bestreden besluit van 14 mei 2009 is gericht aan appellant. Uit de stukken blijkt voorts dat het beroep eerst is ingesteld door ‘A’ en dat appellant zich daarna in de procedure heeft bediend van briefpapier van de Stichting Stedebouw en Stadsherstel.

Het voorgaande in aanmerking nemende en gelet op hetgeen appellant hierover ter zitting heeft verklaard, is het College van oordeel dat appellant geacht moet worden in eerste aanleg procespartij te zijn geweest en partij bij de uitspraak van de rechtbank waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld.

Het College acht zich bevoegd om kennis te nemen van het door appellant ingestelde hoger beroep, dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit op bezwaar van 14 mei 2009 en overweegt hiertoe het volgende.

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht, inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort. Het College beoordeelt daarbij allereerst op grond van welk wettelijk voorschrift het bestreden besluit is genomen.

Vast staat dat de Minister op grond van de Wob is verzocht om openbaarmaking van solvabiliteitsgegevens uit de verklaring van geen bezwaar aan Fortis van 17 september 2007. In de brief van 8 april 2009 heeft de Minister overwogen dat de Wft voor vertrouwelijke gegevens een specifieke openbaarmakingsregeling bevat die prevaleert boven de openbaarmakingsbepalingen van de Wob. Verder heeft de Minister overwogen dat uit de Wft en de toelichting daarop blijkt dat onder vertrouwelijke gegevens als bedoeld in die wet onder meer (solvabiliteits)marges moeten worden verstaan. De Minister heeft met een beroep op artikel 1:89 Wft besloten de gevraagde solvabiliteitsgegevens niet openbaar te maken.

Gelet op het voorgaande is het College, even als de Afdeling in haar uitspraak van 30 juni 2010, van oordeel dat de Wft de wettelijke grondslag vormt voor het bestreden besluit. Nu het bij de rechtbank bestreden besluit was gebaseerd op de Wft, welke wet voorkomt in de bijlage als bedoeld in artikel 20, eerste lid, Wbbo, acht het College zich ten aanzien van het onderhavige hoger beroep bevoegd.

Onder verwijzing naar de hiervoor reeds genoemde uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2010 en de uitspraak van het College van 4 september 2009 (LJN: BJ8735), overweegt het College dat ingevolge artikel 2, eerste lid, Wob die wet als algemene openbaarmakingsregeling wijkt voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in wetten in formele zin. Zo'n regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van materiële bepalingen in de bijzondere wet.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in genoemde uitspraak van 30 juni 2010 blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:89 Wft (Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 46–47) dat de Europese financiële toezichtrichtlijnen een strikt geheimhoudingsregime met een stelsel van limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhouding kennen en dat dit gesloten stelsel is overgenomen in de Wft. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale informatieuitwisseling met andere toezichthoudende instanties, bepaalde personen betrokken bij het faillissement van een onderneming, en informatieuitwisseling met justitiële autoriteiten. Aan vertrouwelijke gegevens die in het kader van deze wet zijn vergaard, wordt dus geen externe bekendheid gegeven behoudens de uitzonderingen die in de Wft zijn geregeld. Ook het gebruik voor andere doelen dan voorzien in de Europese richtlijnen is niet toegestaan. De geheimhoudingsplicht geldt voor huidige en voormalige werknemers van de toezichthouder, huidige en voormalige opdrachtnemers en anderen die betrokken zijn of betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de wet. Gegevens die in elk geval onder het begrip ‘vertrouwelijke gegevens’ vallen, zijn onder andere gegevens van financiële ondernemingen over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, gegevens over (potentiële) bestuurders daargelaten eventuele sancties die aan de natuurlijke persoon zijn opgelegd op basis van deze wet, (solvabiliteits)marges, gegevens over debiteuren, crediteuren of cliënten, gegevens van de afdeling R&D, plannen voor fusies of overnames en marketing-/verkoopstrategieën.

Uit het vorenstaande volgt dat, wat betreft de gegevens waarvan om openbaarmaking is verzocht, artikel 1:89 Wft een bijzondere regeling voor openbaarmaking bevat die een uitputtend karakter heeft en die derhalve de bepalingen van de Wob opzij zet. De Minister heeft terecht artikel 1:89 Wft geduid als een bijzondere openbaarmakingsregeling en de Wob buiten toepassing gelaten.

Het College ziet zich, ambtshalve, gesteld voor de vraag naar de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift.

Ingevolge artikel 1:3, derde lid, Awb wordt onder een aanvraag verstaan een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen. Omgekeerd volgt uit deze bepaling dat een verzoek door een niet belanghebbende, geen aanvraag is in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb. De reactie van het bestuursorgaan is in een dergelijk geval geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Naar het oordeel van het College kan appellant niet worden aangemerkt als belanghebbende bij het verzoek om openbaarmaking van de onleesbaar gemaakte passages in de verklaring van geen bezwaar van 17 september 2007. Appellant komt op voor het maatschappelijk belang van openbaarheid en transparantie van de gebeurtenissen rond de overname van ABN AMRO Bank door het Consortium en daarna. Dit is naar het oordeel van het College geen persoonlijk, kenmerkend belang dat appellant van anderen onderscheidt. Ook het zijn van aandeelhouder van ABN AMRO Bank maakt appellant niet tot belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Naar het oordeel van het College onderscheidt hij zich daarmee onvoldoende van vele anderen zodat niet kan worden gesproken van een persoonlijk, kenmerkend belang.

Uit het voorgaande volgt dat de brief van appellant van 26 februari 2009 aan de Minister geen aanvraag is in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb. De brief van 8 april 2009 is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. De Minister had het bezwaar tegen deze brief niet-ontvankelijk behoren te verklaren.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door appellant bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, het besluit van 14 mei 2009 vernietigen, het bezwaar niet ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.M. Smorenburg en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2012.

w.g. E.R. Eggeraat

w.g. A. Graefe