Rb. Middelburg, 01-03-2011, nr. 76820 / kg za 11-6

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Domus Aurea heeft in opdracht en voor rekening van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een woning gebouwd aan de [adres] te Terneuzen. Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door Domus Aurea, dat is uitgemond in een arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Op 23 juli 2008 is het arbitraal vonnis in eerste aanleg gewezen. Daarbij is [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeeld tot betaling aan Domus Aurea van een bedrag van € 73.310,49 in hoofdsom en € 7.075,48 aan proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Domus Aurea heeft, in weerwil van protest daartegen door [eisers in conventie, verweerders in reconventie], ter uitvoering van voornoemd vonnis executoriale beslagen doen leggen onder [eisers in conventie, verweerders in reconventie], en deze beslagen gehandhaafd. Op grond daarvan is [eisers in conventie, verweerders in reconventie], onder voorbehoud van alle rechten, en onder het voorbehoud van aanspraken op schadevergoeding en vergoeding van wettelijke rente, op 27 mei 2009 overgegaan tot betaling aan Domus Aurea van hoofdsom, rente en kosten.

Domus Aurea heeft in totaal ontvangen een bedrag van € 97.268,93, waaronder begrepen een bedrag van € 586,96 dat op dat moment reeds was ontvangen uit hoofde van derdenbeslag gelegd ten laste van eiseres in conventie, gedaagde in reconventie [eiser sub 1 in conventie, verweerder sub 1 in reconventie].

Op 22 december 2010 heeft de Raad voor Arbitrage voor de Bouw een scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep gewezen. Daarbij is het arbitraal vonnis in eerste aanleg vernietigd. Domus Aurea is veroordeeld om aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te betalen een bedrag van

€ 16.327,83 in hoofdsom en € 66.619,84 aan proceskosten, alsmede om het botenhuis binnen zes maanden te herstellen op straffe van een dwangsom en het hang- en sluitwerk van de villa binnen vier maanden na te lopen, eveneens op straffe van een dwangsom.

Op 7 januari 2011 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam verlof verleend tot tenuitvoerlegging van dit vonnis.

Bij brief van 27 december 2010 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Domus Aurea verzocht en, voor zover nodig, gesommeerd tot nakoming van het arbitraal eindvonnis van 22 december 2010, alsook tot terugbetaling van hetgeen door Domus Aurea zonder recht of titel was ontvangen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] door de executie van het vonnis in eerste aanleg van 23 juli 2008 op uiterlijk 31 december 2010.

Domus Aurea heeft geen gevolg gegeven aan de desbetreffende sommaties.

Domus Aurea heeft bij de rechtbank te Amsterdam een vordering tot vernietiging ingesteld van het arbitraal vonnis in hoger beroep van 22 december 2010 op de voet van artikel 1065 lid 1 aanhef en sub c, sub d en/of sub e Rv. De dagvaarding is op 14 februari 2011 aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betekend.

in conventie

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vordert terugbetaling door Domus Aurea van het door haar op 27 mei 2009 ontvangen bedrag van € 97.268,93, vermeerderd met wettelijke rente. Voorts vordert [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dit vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel op grond van de EG Verordening nr. 805/2004 tot invoering van Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt dat Domus Aurea onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door betaling af te dwingen van voornoemd bedrag op grond van het arbitraal vonnis in eerste aanleg, in de wetenschap dat reeds hoger beroep was ingesteld tegen dat vonnis, zodat de desbetreffende titel geen kracht van gewijsde had, terwijl Domus Aurea, gegeven de vernietiging van het vonnis in hoger beroep, zonder recht of titel heeft geëxecuteerd.

Domus Aurea is verplicht tot vergoeding aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van de daaruit voortvloeiende schade.

Bovendien is sprake van een door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan Domus Aurea gedane onverschuldigde betaling, omdat de betaling zonder rechtsgrond is geschied.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vordert wettelijke rente over voornoemd bedrag op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b jo 6:119 BW respectievelijk artikel 6:205 BW. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering. Om aan de veroordeling te kunnen voldoen heeft hij geld van derden geleend. Hij moet rente betalen.

Ten aanzien van de vordering om dit vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ter zitting gesteld dat aan beoordeling van deze vordering waarschijnlijk niet wordt toegekomen, nu het blijkens het verweer van Domus Aurea geen onbetwiste vordering betreft.

Domus Aurea stelt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, althans dat de vordering dient te worden afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de kosten van de procedure in conventie.

Volgens Domus Aurea is niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Het bestaan van de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is onvoldoende aannemelijk. Domus Aurea heeft een vordering tot vernietiging ingesteld van het arbitraal vonnis in hoger beroep. Volgens Domus Aurea hebben de appelarbiters evidente fouten gemaakt die naar verwachting van Domus Aurea tot vernietiging van het arbitraal vonnis in hoger beroep zullen leiden. Indien het arbitraal vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, herleeft het arbitraal vonnis in eerste aanleg en daarmee de veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot betaling. Op dit moment is dan ook onvoldoende aannemelijk dat in rechte komt vast te staan dat Domus Aurea met de executie van het arbitraal vonnis in eerste aanleg onrechtmatig zou hebben gehandeld. Bovendien kan op grond van de beweerde onrechtmatige daad alleen schade worden gevorderd, hetgeen niet betreft het bedrag van

€ 97.268,93. Op grond van het vorenstaande is ook niet aannemelijk dat in rechte komt vast te staan dat het bedrag van € 97,268,93 door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onverschuldigd is betaald.

Domus Aurea betwist de toepasselijkheid van artikel 6:205 BW; zij betwist dat zij te kwader trouw was en is. Daarnaast betwist Domus Aurea dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. De belangenafweging valt voorts naar de mening van Domus Aurea niet uit in het voordeel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], zeker niet nu er sprake is van een restitutierisico van de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft zelf aangevoerd dat hij geld van derden heeft moeten lenen.

Subsidiair, voor zover Domus Aurea veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag, vordert zij te bepalen dat dit bedrag niet eerder kan worden uitgewonnen dan nadat voor hetzelfde bedrag zekerheid is gesteld in de vorm van een abstracte bankgarantie.

in reconventie

Domus Aurea vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in hoger beroep van 22 december 2010, met hoofdelijke veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de kosten van de procedure in reconventie. Domus Aurea heeft bij de rechtbank te Amsterdam een vordering tot vernietiging ingesteld van het arbitraal vonnis in hoger beroep. Daarnaast zal zij op grond van artikel 1066 lid 2 Rv de rechtbank te Amsterdam bij verzoekschrift vragen het arbitraal vonnis in hoger beroep te schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. Domus Aurea stelt spoedeisend belang te hebben bij de vordering om in de tussentijd het arbitraal vonnis te schorsen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is inmiddels het arbitraal vonnis aan het executeren, en bovendien is in het vonnis een korte termijn gesteld van zes maanden om herstelwerkzaamheden te verrichten.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt primair dat de vordering in reconventie niet behandeld kan worden en dat de ter onderbouwing van de vordering door mr. Lindhout overgelegde stukken buiten beschouwing dienen te worden gelaten, nu deze, in strijd met het procesreglement, te laat zijn ingediend.

Voor zover de eis in reconventie wel wordt toegelaten stelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich primair op het standpunt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg conform artikel 1064 jo artikel 1066 Rv niet (meer) bevoegd is om van onderhavige vordering in reconventie kennis te nemen, nu de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis in hoger beroep sinds 14 februari 2011 bij de rechtbank te Amsterdam aanhangig is. Het is de rechtbank te Amsterdam die uitsluitend bevoegd is omtrent de vordering ex artikel 1064 Rv te oordelen.

Er is derhalve sprake van een door de wet voorgeschreven procedure, die door Domus Aurea dient te worden gevolgd, en die ook een volwaardig alternatief vormt ten opzichte van het kort geding, als passende spoedvoorziening ex artikel 1066 Rv.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt voorts dat in het kader van artikel 1066 lid 2 Rv dient te worden beoordeeld of zich naar het voorlopig oordeel van de rechter een grond voor vernietiging in de zin van artikel 1065 Rv voordoet. Domus Aurea heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een dergelijke vernietigingsgrond. Een belangenafweging tussen partijen brengt met zich mee dat geen schorsing dient te volgen.

Subsidiair vordert [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te gelasten dat Domus Aurea zekerheid dient te stellen tot het bedrag dat per saldo door Domus Aurea is verschuldigd in conventie en uit hoofde van het arbitraal vonnis in hoger beroep, inclusief dwangsommen en wettelijke rente, in redelijkheid te stellen op € 250.000,-- in de vorm van een direct af te roepen bankgarantie, te stellen door een Nederlandse bank.

De beoordeling

in conventie

Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, in die zin dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarnaast dient sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een voorziening noodzakelijk is, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. Deze elementen dienen in samenhang te worden bezien.

Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 22 december 2010 is het arbitraal vonnis in eerste aanleg, waarbij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 73.310,49 aan hoofdsom en € 7.075,48 aan proceskosten, vernietigd. Vaststaat dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ter voldoening aan het arbitraal vonnis in eerste aanleg een bedrag van € 97.268,93 aan Domus Aurea heeft betaald. Door de vernietiging van het vonnis met terugwerkende kracht is de aanspraak van Domus Aurea op het bedrag van € 97.268,93 komen te vervallen. In beginsel volgt daaruit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op 27 mei 2009 onverschuldigd € 97.268,93 aan Domus Aurea heeft betaald. De stelling dat Domus Aurea onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis in eerste aanleg te executeren, terwijl reeds hoger beroep was ingesteld, en het vonnis thans is vernietigd, wordt verworpen. Het feit dat thans een rechtsgrond ontbreekt voor de betaling door [eisers in conventie, verweerders in reconventie], maakt niet dat Domus Aurea door reeds te executeren onrechtmatig heeft gehandeld. Wel heeft zij daarmee een risico genomen, dat, zoals het er op dit moment naar uitziet, voor haar rekening dient te komen.

De vraag is of het bestaan van de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] thans voldoende aannemelijk is. Volgens Domus Aurea is dat niet het geval, nu zij een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis in hoger beroep heeft ingediend.

De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet. In het algemeen geldt dat, bij de beantwoording van de vraag of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis is, de rechter terughoudendheid moet betrachten. De vernietigingsprocedure mag immers niet gebruikt worden als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen.

Indachtig deze regel en gelet op het gemotiveerde verweer van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op dit punt, leidt hetgeen Domus Aurea thans ter onderbouwing van haar verweer aanvoert, naar voorlopig oordeel niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis in hoger beroep.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hij heeft aangevoerd dat hij ten behoeve van de betaling aan Domus Aurea geld van derden heeft geleend, waarover hij rente dient te voldoen. Voorts is niet gebleken van een restitutierisico aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie].

De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande evenmin aanleiding [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te verplichten tot zekerheidsstelling door middel van het afgeven van een bankgarantie.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering in conventie tot betaling van het bedrag van

€ 97.268,93 (inclusief het bedrag van € 586,96 uit hoofde van het loonbeslag ten laste van [eiser sub 1 in conventie, verweerder sub 1 in reconventie]) kan worden toegewezen.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft de vordering tot betaling van de wettelijke rente vanaf 27 mei 2009, voor zover de betaling van de geldvordering is gegrond op onverschuldigde betaling, gegrond op artikel 6:205 BW - ontvangst te kwader trouw - waardoor volgens hem geen ingebrekestelling is vereist. Gelet op de betwisting door Domus Aurea is onvoldoende aannemelijk geworden dat Domus Aurea daadwerkelijk te kwader trouw was. Domus Aurea kan dan ook niet geacht worden zonder ingebrekestelling vanaf 27 mei 2009 in verzuim te zijn, zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is betoogd. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf 1 januari 2011, de dag waartegen Domus Aurea bij brief van 27 december 2010 in gebreke is gesteld.

De vordering om dit vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel zal worden afgewezen nu deze vordering is gegrond op de Verordening nr. 805/2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen en het in dit geval geen onbetwiste vordering betreft.

in reconventie

Ten aanzien van het verweer dat de vordering in reconventie niet behandeld kan worden en dat de betreffende producties buiten beschouwing dienen te worden gelaten heeft de voorzieningenrechter ter zitting reeds het volgende beslist. De vordering in reconventie wordt toegelaten. De vordering is aangekondigd in de faxbrief van mr. Lindhout van 14 februari 2011 te 19.52 uur. Weliswaar is deze vordering in reconventie volgens het procesreglement te laat ingediend, maar de omvang van de vordering is beperkt en de gronden waren, gelet op de wettelijke bepaling op dat punt, enigszins voor te stellen. Daarnaast is de inhoud van de procedure bij beide partijen bekend zodat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad. Hetzelfde geldt met betrekking tot de door mr. Lindhout overgelegde producties.

De voorzieningenrechter is bevoegd van de vordering tot schorsing kennis te nemen, nu deze is gegrond op de artikelen 254 jo 438 lid 2 Rv.

In een executiegeschil ex artikel 438 Rv kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot executie over te gaan. De voorzieningenrechter kan derhalve slechts schorsing van de tenuitvoerlegging bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]. Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging van het vonnis op grond van het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van Domus Aurea een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Blijkens de stellingen van partijen dienen de appelarbiters te beslissen als goede mannen naar billijkheid en derhalve niet naar de regelen van het recht, zodat de voorzieningenrechter daarvan uit dient te gaan in het kader van deze procedure.

Mede gelet op de stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in het geschil in conventie is voorshands niet gebleken dat er sprake is van een feitelijke of juridische misslag, noch van nieuwe feiten. Hetgeen Domus Aurea hiertoe heeft aangevoerd is onvoldoende. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis dient daarom te worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

Domus Aurea zal als de (meest) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter

in conventie

veroordeelt Domus Aurea om aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te betalen een bedrag van EUR 97.268,93 (zevenennegentig duizendtweehonderdachtenzestig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Domus Aurea in de proceskosten, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op EUR 813,81 wegens verschotten en EUR 1.054,00 wegens salaris advocaat,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vordering af,

veroordeelt Domus Aurea in de proceskosten, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op EUR 527,00 wegens salaris advocaat,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2011.