2.3.3 Het retentierecht en de enac

39. Het retentierecht kan ook zich ook voordoen in de vorm van een exceptio non adimpleti contractus (enac).1 De parlementaire geschiedenis noemt het voorbeeld van een overdracht met levering c.p., terwijl de koper nog niet heeft betaald.2 De verkoper heeft dan een retentierecht en aan de vereisten voor de enac is ook voldaan. De enac is opgenomen in afdeling 6.5.5 over wederkerige overeenkomsten en is dus ook in beginsel3 alleen van toepassing op verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten. Voor toepassing van de enac is vereist dat een zeer nauw verband tussen de verbintenissen bestaat. De verbintenissen hebben een ruilkarakter.4 Art. 6:262 lid 1 BW drukt dit uit door middel van de woorden “(…) is bevoegd de daartegenover staande verplichtingen op te schorten (…)”. Dit nauwe verband wordt wel aangeduid als ‘synallagmatisch’.5 De vraag of een retentierecht in een concreet geval ook een enac is, is relevant omdat de enac in ruimere mogelijkheden voor opschorting voorziet dan de algemene regeling van afdeling 6.1.7. Ten eerste geeft art. 6:263 BW (de onzekerheidsexceptie) een ruimere mogelijkheid tot geanticipeerde opschorting dan art. 6:80 BW. Ten tweede stelt art. 6:264 BW een aantal artikelen uit afdeling 6.1.7 BW buiten werking voor de enac.

In een (wederkerige) overeenkomst nemen partijen doorgaans een samenstel van verplichtingen op zich. Binnen de gehele rechtsverhouding staat niet iedere verplichting in zodanig nauw verband tot een verplichting van de wederpartij dat deze binnen het synallagmatische verband valt.6 Er kan worden onderscheiden tussen ‘hoofdverbintenissen’ en ‘nevenverbintenissen’. De verplichting tot afgifte kán een hoofdverbintenis zijn, maar dat is niet noodzakelijk. Volgens de parlementaire geschiedenis is het criterium dat de enac en het algemene opschortingsrecht afbakent: “of het verband tussen de beide verplichtingen zo nauw is dat degene die tot opschorting bevoegd is, zich geheel van zijn verbintenis kan bevrijden indien de niet-nakoming door zijn wederpartij een definitief karakter gaat dragen.”7 Een retentierecht is dus ook een enac, wanneer de retentor zich kan bevrijden van de verplichting tot afgifte, in het geval dat de wederpartij definitief niet meer nakomt. Hoe dit bij het retentierecht uitpakt, licht ik toe aan de hand van de overeenkomsten van bewaarneming en aanneming van werk.8

40. Voor de overeenkomst van bewaarneming (art. 7:600 e.v. BW) geldt dat de verplichting tot bewaarneming van zaken de hoofdmoot van de prestatie vormt. Van Schaick beschrijft dat volgens de heersende leer de verplichting tot teruggave na de bewaarneming niet een hoofd- maar een nevenverplichting is en hij sluit zich bij die opvatting aan.9 Indien de bewaarnemer met een beroep op een retentierecht de afgifte van zaken opschort totdat hij wordt betaald, is dat dus niet aan te merken als een enac. Dit correspondeert met het afbakeningscriterium dat de parlementaire geschiedenis geeft: ook als de bewaargever definitief niet meer nakomt, kan de bewaarnemer zich niet bevrijden van de verplichting tot afgifte.

41. Bij de overeenkomst van aanneming van werk kunnen verschillende varianten worden onderscheiden.10 Ik bespreek eerst het gevalstype, waarbij de aannemer niet door zaaksvorming eigendom verkrijgt, zoals in reparatiegevallen. Is de verplichting van de aannemer om het vervaardigde werk ter beschikking van de opdrachtgever te stellen een hoofd- of een nevenverplichting? Volgens art. 7:750 lid 1 BW verbindt de aannemer zich tot 1) het tot stand brengen van het werk en 2) de oplevering, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs. De eerstgenoemde verplichting is de essentie van de aannemingsovereenkomst.11 Volgens de parlementaire geschiedenis bij titel 7.12 (aanneming van werk) moet onder ‘oplevering’ in het algemeen worden verstaan: “het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing”.12 Afgaande op de wettekst, lijkt het erop dat de verplichting tot afgifte van het werk net zo goed ‘recht tegenover’ de betaling van de koopprijs staat, als de verplichting om het werk tot stand te brengen. Ondanks deze wettelijke vormgeving, ben ik van mening dat de verplichting tot afgifte na voltooiing van het werk niet voldoende ruilkarakter heeft ten opzichte van verplichting tot betaling van de (aanneem)som, om opschorting van de afgifteverplichting aan te merken als een enac. In ontwerpartikel 7.12.1 van het voorontwerp voor titel 7.12 was de verplichting tot afgifte niet opgenomen.13 In de literatuur voorafgaand aan de totstandkoming van de titel is gediscussieerd over de vraag of de verplichting tot oplevering in de wet terecht moest komen.14 Uiteindelijk is dat wel geschied met het oog op de rechtszekerheid.15 Daarmee is echter mijns inziens niet bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de oplevering ook een hoofdverbintenis van de aannemer is. Mijns inziens is de hoofdverbintenis van de aannemer in beginsel alleen het tot stand brengen van het werk. Het werk na voltooiing ter beschikking stellen aan de opdrachtgever is, net zoals hierboven bij bewaarneming is geconstateerd, een gevolg van het volbrengen van het werk. Jansen merkt op dat de relevantie van de verplichting tot oplevering beperkt is tot situaties waarin de opdrachtgever na voltooiing van het werk de feitelijke macht wil verkrijgen maar de aannemer dwarsligt.16 Uit het feit dat de wet zegt dat de aannemer verplicht is een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren is dus niet af te leiden dat de opschorting van de verplichting tot afgifte van de aannemer een enac zou kunnen zijn.

Ook het arrest van Breda/Antonius biedt een aanwijzing dat er bij opschorting van de afgifte door de aannemer geen sprake is van een opschorting op grond van de enac.17 Het arrest is vooral bekend vanwege de daarin geformuleerde maatstaven met betrekking tot art. 5:16 lid 2 BW, maar bevat ook een belangrijke overweging over de opschorting van de verplichting tot afgifte. (Heel) kort gezegd casseert de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Bosch en bepaalt dat het hof ofwel een onjuiste rechtsopvatting heeft aangelegd ofwel onvoldoende motiveert waarom Antonius (die de zaken had gevormd) eigenaar was geworden van de gevormde zaken. Vervolgens wijdt de Hoge Raad een overweging ten overvloede aan de positie van de zaaksvormer, die de ongelukkige consequenties van het arrest voor de zaaksvormer (die geen eigendom heeft verkregen) mitigeert:

Na het vormen van zaken zou Antonius, die gezien kan worden als een aannemer van werk, een retentierecht hebben op die zaken, indien voldaan zou zijn aan de maatstaf van art. 6:52 lid 2 BW. Er moet dus volgens de Hoge Raad een toetsing plaatsvinden aan de hand van art. 6:52 lid 2. Als de Hoge Raad hier bewust heeft gekozen voor 6:52 BW en niet voor 6:262 BW, is daaruit af te leiden dat niet voldaan is aan de vereiste samenhang voor het inroepen van de enac.

42. Een ander gevalstype is aan de orde, wanneer de verplichting tot afgifte gepaard gaat met een eigendomsoverdracht aan de opdrachtgever. In dat geval is het wel denkbaar dat het retentierecht en de enac samenvallen bij de overeenkomst van aanneming van werk. De aannemer kan eigenaar worden via art. 5:16 lid 2 BW doordat hij voor zichzelf vormt of doordat hij een zaak vervaardigt met materialen die hem al toebehoren (art. 5:16 lid 1 BW).19 De verplichting tot afgifte aan de opdrachtgever neemt de vorm aan van een levering van de zaak door middel van bezitsverschaffing.20 Als de aannemer dan de verplichting tot afgifte opschort, is dat wel uit hoofde van de enac én het retentierecht. Wanneer de aannemer eigenaar is geworden, is niet bezwaarlijk dat de opschorting tot een definitief verval van de verplichting tot afgifte leidt. De eigendom en de feitelijke macht zijn dan in één hand.