CBb, 23-07-2012, nr. AWB 10/899

Salinco heeft bij brief van 24 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 15 juli 2010.

Bij dit besluit heeft NMa het bezwaar van Salinco tegen een besluit van 2 november 2009, waarbij NMa het verzoek van Salinco tot het opleggen van een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aan TenneT wegens overtreding van artikel 30 van die wet deels heeft toegewezen, ongegrond verklaard.

Bij brief van 22 september 2010 heeft Salinco haar beroep van gronden voorzien.

Bij brief van 22 september 2010 heeft NMa de op de zaak betrekking hebbende stuken toegezonden en het College en daarbij verzocht om ten aanzien van stuk 8, bestaande uit de delen B1 en B2, toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Op 18 oktober 2010 is TenneT toegelaten als partij in de procedure.

Bij brief van 14 december 2010 heeft NMa een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 21 december 2010 is TenneT in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen.

Bij brief van 5 januari 2012 heeft NMa het verweerschrift aangevuld.

Bij beslissing van 12 januari 2012 heeft het College de beperking van de kennisneming van deel B1 van stuk 8, houdende van Salinco afkomstige vertrouwelijk aan NMa verstrekte informatie, gerechtvaardigd geacht en van deel B2 van stuk 8 niet gerechtvaardigd geacht.

Bij brieven van 17 januari 2012 en 23 januari 2012 heeft NMa nadere stukken ingediend, waaronder een openbare versie van stuk 8, deel B2.

Bij brief van 23 januari 2012 heeft TenneT ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deel B1 van stuk 8 uitspraak doet op het beroep.

Op 17 februari 2012 vond het onderzoek ter zitting plaats, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-Wet), was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:

Artikel 4.3.1 van de Tarievencode Elektriciteit (hierna: TCE) luidt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit oordeelt NMa dat het bezwaar van Salinco ongegrond is, en wijst zij het verzoek van Salinco om een vergoeding van de proceskosten af. Hiertoe overweegt NMa als volgt:

Ter zitting heeft NMa subsidiair nog het volgende aangevoerd. Wanneer het College oordeelt dat het gehele stelsel van verbindingen achter de aansluiting van Salinco moet worden beschouwd als een net, zijn Salinco en de Akzo-fabrieken, als eigenaar/beheerder respectievelijk te onderscheiden eindgebruiker op een particulier net, ieder voor zich, op dezelfde gronden als aangevoerd in de zaken AWB 10/898 en AWB 10/900, het systeemdienstentarief verschuldigd, waarbij het tarief van Salinco dient te worden verminderd met het toelaatbare bedrijfsverbruik van de productie-installatie van Salinco overeenkomstig artikel 4.3.1 TCE. In genoemde zaken had NMa zich op het standpunt gesteld dat ook een afnemer die elektriciteit verbruikt en via een particulier net is verbonden met een net dat wordt beheerd door een netbeheerder, een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder in de zin van artikel 30, tweede lid, E-wet, en dat uit dien hoofde aan die afnemer het systeemdienstentarief in rekening kan worden gebracht.

Salinco betoogt dat NMa in haar besluit ten onrechte tot het oordeel komt dat zij, vanaf 5 maart 2009, tezamen met de Akzo-fabrieken één afnemer met één installatie vormt die is aangesloten op het net van TenneT. Uit artikel 30, tweede lid, E-wet volgt dat het tarief voor systeemdiensten bij ‘iedere afnemer’ in rekening wordt gebracht. Het in artikel 30, tweede lid, E-wet gebruikte begrip afnemer is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, E-wet, als een ieder die beschikt over een aansluiting op een net. Met de in dit laatste artikel gebruikte term ‘een ieder’ wordt blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2003-2004, 29372, nr. 3, p. 10; nr. 9, p. 34 en nr. 10, p. 62) tot uitdrukking gebracht dat ook een personenvennootschap, zoals een vennootschap onder firma (V.o.f.) een afnemer in de zin van de E-wet kan zijn. Salinco beschikt over een aansluiting op het net van TenneT. Tevens beschikt Salinco over een aansluiting op het particuliere net van Akzo Nobel Nederland B.V., waarvoor een ontheffing onder artikel 15, tweede lid, E-wet is verleend. Daarnaast zijn ook de Akzo-fabrieken en de elektriciteitsverbruikende installaties van CTH aangesloten op het particuliere net van Akzo Nobel Nederland B.V. Ook deze rechtspersonen beschikken derhalve over aansluitingen op het particuliere net van Akzo Nobel Nederland B.V., en zijn ieder voor zich van Salinco te onderscheiden afnemers in de zin van de E-wet. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (TK 2003-2004, 29372, nr. 10, p. 62), waaruit volgt dat onder het begrip afnemer moet worden verstaan de kleinste zelfstandig in het rechtsverkeer handelende (juridische) entiteit. Salinco merkt daarbij op dat voor de kwalificatie als afnemer niet van belang is of een rechtspersoon of vennootschap onderdeel uitmaakt van een concern of een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Ook rechtspersonen en vennootschappen die onderdeel uitmaken van een groep blijven juridisch gezien te onderscheiden juridische entiteiten die ieder voor zich als groepsmaatschappij gerechtigd zijn in het rechtsverkeer zelfstandig op te treden en, voor de toepassing van de E-wet, afnemer zijn.

Uit de tekst van artikel 15, tweede lid, E-wet en de daarop gegeven toelichting in de wetsgeschiedenis volgt dat sprake is van een (particulier) net, indien op een stelsel van verbindingen bestemd voor transport van elektriciteit naast de eigenaar ook andere natuurlijke personen en rechtspersonen zijn aangesloten. De in artikel 15, tweede lid, aanhef, E-wet gebruikte term 'rechtspersonen' moet blijkens de jurisprudentie van het College worden uitgelegd in overeenstemming met de betekenis die aan die term wordt gegeven in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het stelsel van verbindingen tussen de productie-installatie van Salinco en de Akzo-fabrieken is eigendom van Akzo Nobel Nederland B.V. De Akzo-fabrieken omvatten de elektriciteitsverbruikende installaties van Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. en Akzo Nobel Functional Chemicals B.V. Deze beide rechtspersonen moeten worden onderscheiden van Akzo Nobel Nederland B.V., zodat het aan Akzo Nobel Nederland B.V. toebehorende stelsel van verbindingen op grond van artikel 15, tweede lid, E-wet moet worden aangemerkt als een net in de zin van de E-wet. Dit wordt tevens bevestigd in de aan Akzo Nobel Nederland B.V. verleende ontheffing ex artikel 15, tweede lid, E-wet, die betrekking heeft op het gehele aan Akzo Nobel Nederland B.V. toebehorende stelsel van verbindingen gelegen op de locatie Hengelo en dus ook op het deel van de verbindingen dat ligt tussen de productie-installatie van Salinco en de elektriciteitsverbruikende installaties van Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. en Akzo Nobel Functional Chemicals B.V. Dat een stelsel van verbindingen voor transport van elektriciteit ook geldt als een net in de zin van de E-wet als dit net de verbinding vormt tussen de productie-installatie en elektriciteitsverbruikende installaties van bedrijven die onderdeel uitmaken van hetzelfde concern, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van artikel 15 E-wet. NMa maakt in zijn besluit dan ook ten onrechte een onderscheid tussen specifieke delen van dit stelsel van verbinding tussen Salinco en CTH, die worden aangemerkt als net en de delen tussen Salinco en de Akzo-fabrieken die worden aangemerkt als installatie. Daar komt nog bij dat dit onderscheid een onwerkbaar criterium oplevert. Elektriciteit volgt de weg van de minste weerstand, en het valt op voorhand niet te bepalen welke route elektriciteit aflegt vanaf de aansluiting van Salinco op het net van TenneT naar de aansluiting van CTH. Daardoor is niet te bepalen wat de door NMa bedoelde specifieke delen van het stelsel van verbindingen zijn die worden gebruikt voor elektriciteitstransport vanaf de aansluiting van Salinco op het net van TenneT naar de aansluiting van CTH. Van een aanwijsbaar specifiek deel van het stelsel van verbindingen dat alleen wordt gebruikt voor elektriciteitstransport naar de Akzo-fabrieken is geen sprake. Hieruit volgt eens te meer dat NMa een onjuiste betekenis toekent aan het begrip net als bedoeld in artikel 15, tweede lid, E-wet. Als gevolg van de onjuiste constatering dat Salinco tezamen met Akzo Nobel Nederland B.V. en de Akzo-fabrieken moet worden aangemerkt als één afnemer met één installatie heeft NMa derhalve ten onrechte geoordeeld dat Salinco vanaf 5 maart 2009, op grond van artikel 30, tweede lid, E-wet, het tarief voor systeemdiensten aan TenneT verschuldigd is over het totale elektriciteitsverbruik achter de aansluiting van Salinco (behoudens het toelaatbare bedrijfsverbruik van Salinco en het verbruik van CTH).

TenneT heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Ter zitting heeft TenneT haar standpunt, waarmee zij zich achter het standpunt van NMa schaart, toegelicht.

De vraag die het College moet beantwoorden is of Salinco vanaf 5 maart 2009, samen met de Akzo-fabrieken, één afnemer met één installatie in de zin van de E-wet vormt, zodat NMa de aan TenneT opgelegde bindende aanwijzing met de verplichting geen systeemdienstentarief aan Salinco op te leggen over het verbruik van de achterliggende fabrieken terecht heeft beperkt tot de periode voorafgaand aan genoemde datum. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de E-wet definieert net als één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer. Volgens de Memorie van Toelichting bij de E-wet (TK 1997-1998, 25621, nr. 3, p. 22) moet het begrip installatie ruim worden opgevat en omvat het aan de productiezijde de elektriciteitscentrale als geheel en aan de afnemerszijde alles wat – doorgaans achter de elektriciteitsmeter – in een woning of vestiging elektriciteit verbruikt. Daarbij wordt verder nog opgemerkt dat elektriciteitsverbindingen waarop slechts de eigenaar zelf is aangesloten, voor de toepassing van de regels voor het netbeheer worden aangemerkt als installatie. Indien vervolgens een derde op deze elektriciteitsverbinding wordt aangesloten, dan wordt dit stelsel van verbindingen aangemerkt als een net, in welk geval de eigenaar van dat net een ontheffing ex artikel 15, tweede lid, E-wet moet aanvragen dan wel een netbeheerder moet aanwijzen.

Dat betekent dat, waar meerdere onderscheiden rechtspersonen en/of vennootschappen als producent of afnemer zijn aangesloten op een stelsel van verbindingen, dit stelsel van verbindingen moet worden beschouwd als een net in de zin van de E-wet. Naar het oordeel van het College is dit niet anders wanneer deze rechtspersonen en/of vennootschappen deel uitmaken van één en dezelfde groep van ondernemingen en eigendomsverknochtheid kennen. Het stelsel van verbindingen dat eigendom is van Akzo Nobel Nederland B.V. en dat de verbinding vormt tussen Salinco als producent en onderscheiden vennootschap enerzijds en de Akzo-fabrieken als afnemers en onderscheiden rechtspersonen anderzijds, moet derhalve worden beschouwd als een net in de zin van de E-wet. De verwerving van de volledige zeggenschap in de beherende vennoten van Salinco door Akzo Nobel Energy B.V. op 5 maart 2009 heeft er derhalve niet toe geleid dat Salinco vanaf dat moment tezamen met de Akzo-fabrieken moet worden beschouwd als één afnemer, die gebruikmaakt van één installatie.

Hetgeen NMa subsidiair heeft aangevoerd valt buiten de omvang van het geding, zoals dat door het besluit op bezwaar wordt afgebakend. Het College gaat daaraan dan ook voorbij.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden. NMa heeft de bindende aanwijzing aan TenneT om geen systeemdienstentarief over het verbruik van de achterliggende fabrieken in rekening te brengen aan Salinco ten onrechte beperkt tot de periode voorafgaand aan 5 maart 2009. Er was geen grondslag om aan de bindende aanwijzing een beperking in de tijd te verbinden. Het College zal derhalve het primaire besluit van 2 november 2009 herroepen in zoverre dat de aanvraag geheel wordt toegewezen en de beperking van de bindende aanwijzing in de tijd vervalt.

Het College: