Rb. Rotterdam, 29-08-2012, nr. 395086 / HA ZA 12-103

Partijen hebben ter comparitie eenstemmig verklaard dat op de rechtsverhouding tussen hen van toepassing is Nederlands recht zoals dat gold in juni 2010.

De rechtbank zal dat dienovereenkomstig toepassen en komt daarom niet toe aan beoordeling aan de hand van andere stelsels, zoals de door eiseressen genoemde Principles of European Contract Law of de Principles of International Commercial Contracts van UNIDROIT.

De onder 2.2 en 2.3 beschreven werkzaamheden van [gedaagde] in opdracht van Heritage laten zich kwalificeren als die van een expediteur in de enge zin des woords (het doen vervoeren per vliegtuig) en als die van een douane-expediteur.

Weliswaar heeft [gedaagde] jaarlijks ook voor “Customs warehouse facilities export” geoffreerd en wel eens “Douaneloodsfaciliteiten Export” aan Heritage in rekening gebracht, maar in het onderhavige geval blijkt zich geen opslag in een douaneloods of iets dergelijks te hebben voorgedaan.

De kennelijke bedoeling van partijen was om de zending gouden munten zo kort mogelijk en slechts voor het regelen van het luchtvervoer en het doen van douaneaangifte bij [gedaagde] aanwezig te laten zijn.

Nu het zwaartepunt van de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde] en tevens van de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden lag bij de expeditie en douane-expeditie, merkt de rechtbank het verblijf van de zending gouden munten bij [gedaagde] niet als (zelfstandige) bewaarneming aan, maar als onderdeel van de expediteurswerkzaamheden van deze.

Daarom kwalificeert de rechtbank de rechtsverhouding tussen Heritage en [gedaagde] als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW, meer in het bijzonder tot het doen vervoeren in de zin van artikel 8:60 e.v. BW en tot het doen van douaneaangifte.

Vorderingsrecht

De vordering van eiseressen strekt tot schadevergoeding wegens gestelde wanprestatie onder de overeenkomst tussen Heritage en [gedaagde], als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW.

Het vorderingsrecht van Heritage als contractuele wederpartij van [gedaagde] is onbetwist.

De akte tussen Heritage en Travelers van 15 december 2011 (productie 4 van eiseressen) behelst subrogatie, cessie en volmacht aan Travelers. Travelers treedt in dit geding op als, ingevolge die akte, in de rechten van Heritage gesubrogeerde verzekeraar, dan wel als cessionaris van Heritage. [gedaagde] heeft het vorderingsrecht van Travelers slechts bij gebrek aan wetenschap betwist en heeft de inhoud van die akte niet betwist. Daarom passeert de rechtbank dat verweer. Derhalve komt ook Travelers vorderingsrecht toe.

Nu Travelers en Heritage naast elkaar in rechte optreden en vorderen dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om aan hen gezamenlijk te betalen, des dat betaling aan Travelers zal hebben te gelden als betaling aan hen gezamenlijk, maakt het in de verhouding tot [gedaagde] niet uit tot welk gedeelte van het geheel van de vorderingen Heritage dan wel Travelers is gerechtigd. Dat is iets tussen de eiseressen onderling.

Omdat de rechten van Travelers zijn afgeleid van die van Heritage, geldt tussen Travelers en [gedaagde] dezelfde rechtsverhouding als tussen Heritage en [gedaagde].

Fenex-voorwaarden van toepassing?

Tussen partijen is niet in geschil dat de verwijzingsclausules in de jaarlijkse offertes en op de facturen van [gedaagde] de strekking hebben om de Fenex-voorwaarden van toepassing te verklaren.

Naar Nederlands recht volgt het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Een aanbod kan uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend worden aanvaard.

De verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de jaarlijkse offertes door [gedaagde] vormt een verklaring van laatstgenoemde in de zin van artikel 3:33 BW aan Heritage dat zij verlangde dat de Fenex-voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat Heritage ooit bezwaar heeft gemaakt tegen die van toepassing verklaring, dan wel om een toelichting daarover heeft verzocht. Tussen partijen is niet in geschil dat Heritage en [gedaagde] op basis van de in die offertes voorgestelde tarieven meermalen per maand zaken met elkaar deden. Heritage gaf dus opdrachten tot expediteurswerkzaamheden aan [gedaagde] op basis van die offertes. Door aldus te handelen heeft Heritage bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt – jaar op jaar – dat zij die offertes van [gedaagde] stilzwijgend aanvaardde. Daardoor heeft Heritage tevens de daarin opgenomen van toepassing verklaring van de Fenex-voorwaarden aanvaard.

Het vorenstaande geldt eens te meer, nu vast staat dat [gedaagde] meermalen per maand een factuur aan Heritage toezond, waarin de Fenex-voorwaarden van toepassing werden verklaard, terwijl gesteld noch gebleken is dat Heritage daartegen ooit heeft geprotesteerd of daarover een toelichting heeft gevraagd.

De omstandigheid dat Heritage niet in Nederland is gevestigd maakt het vorenstaande oordeel niet anders.

Immers, een internationaal opererende onderneming als die van Heritage behoort ervan op de hoogte te zijn dat in offertes en op facturen van door haar in het buitenland ingeschakelde hulppersonen, zoals een expediteur, verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen zijn opgenomen. Daarom lag het op de weg van Heritage, indien de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de offertes en facturen van [gedaagde] haar niet bekend voorkwam, om daarover opheldering te vragen (vgl.: HR 2 februari 2001; LJN AA9767; NJ 2001, 200; S&S 2001, 74 – [G]/[H]). Zoals gezegd, is gesteld noch gebleken dat Heritage dat ooit heeft gedaan.

Nu [gedaagde] zich op geen andere voorwaarden dan de Fenex-voorwaarden beroept en de rechtbank de aard van de rechtsverhouding kwalificeert als opdracht tot expediteurswerkzaamheden (en niet als bewaarneming), heeft geen grond de stelling van eiseressen dat [gedaagde] verscheidene en tegenstrijdige sets algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard.

De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de Fenex-voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn.

Van het overeengekomen zijn van algemene voorwaarden dient te worden onderscheiden het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 sub b BW in samenhang met artikel 6:234 BW. Ingevolge artikel 6:247 lid 2 en lid 3 BW gelden de artikelen 6:233 en 234 BW niet bij internationale overeenkomsten tussen bedrijven (zie: HR 11 mei 2012; LJN BW0730 – Dealkent). Zowel Heritage als [gedaagde] handelde in de uitoefening van haar bedrijf. Heritage heeft haar hoofdvestiging in Dallas, Texas, Verenigde Staten. Eiseressen beroepen zich op die vestiging (dagvaarding 8.1), terwijl gesteld noch gebleken is dat in dit verband de woonplaats van [Z] in [woonplaats] van belang is geweest. Daarom is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 6:247 lid 2 BW, zodat de Nederlandse regeling over de informatieplicht tussen partijen niet van toepassing is.

[gedaagde] aansprakelijk?

De meest verstrekkende stelling van eiseressen komt erop neer dat medewerker [A] namens [gedaagde] aan ([Z] van) Heritage, na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007, mondeling heeft toegezegd om de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, telkens wanneer deze bij [gedaagde] werden aangeleverd om het vervoer per vliegtuig en de aangifte ten uitvoer te regelen.

[gedaagde] betwist die stelling gemotiveerd.

Voor zover [gedaagde] (nog) het verweer voert dat zij niet wist of kon weten dat de zending uit gouden munten bestond, passeert de rechtbank dat verweer om de volgende redenen. [gedaagde] heeft de zending bij de Belastingdienst/Douane aangegeven als “gouden munten” met vermelding van de hoge waarde ervan. [gedaagde] heeft de zending op de luchtvrachtbrief beschreven als “VAL SHIPMENT VAL SHIPMENT” van “COINS”, derhalve als een waardevolle zending munten. [gedaagde] heeft niet betwist dat 24 gouden munten uit de zending zijn teruggevonden. [gedaagde] heeft bij enkele eerdere zendingen van Heritage bij verificatie door de Belastingdienst/Douane gezien dat het inderdaad om gouden munten ging. [gedaagde] behoorde er onder die omstandigheden vanuit te gaan dat de onderhavige zending inderdaad uit waardevolle gouden munten bestond en haar zorg daarop af te stemmen.

Daarmee is nog niet geoordeeld over het beroep van [gedaagde] op haar onbekendheid met de precieze inhoud van de onderhavige vier dozen en de werkelijke waarde daarvan. De rechtbank komt hier op terug onder het kopje Schadeomvang.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval de zending gouden munten niet in een beveiligde kluis werd bewaard, maar in de kast/kluis op de werkkamer van directeur [Q] van [gedaagde]. Voor zover de betreffende kast/kluis al als “kluis” valt aan te merken, kan die kluis in ieder geval niet als “beveiligd” worden aangemerkt, omdat noch de werkkamer van [Q] noch de kast/kluis zelf van een beveiliging was voorzien.

Indien komt vast te staan dat [gedaagde] aan Heritage heeft toegezegd om de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, moet dan ook de conclusie zijn dat [gedaagde] op dat punt is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Die tekortkoming levert “schuld of nalatigheid” van [gedaagde] op als bedoeld in artikel 11 lid 2 Fenex-voorwaarden.

De beroepen van [gedaagde] op niet-toerekenbaarheid of overmacht gaan in dat geval niet op. Evenmin de door [gedaagde] bij wijze van verweer ingenomen stelling dat [Z] op de hoogte was van de wijze waarop zij de zendingen gouden munten bewaarde, omdat zodanige aan Heritage toe te rekenen wetenschap niet meebrengt dat [gedaagde] daarom niet langer aan haar specifieke toezegging gebonden zou zijn.

De rechtbank zal daarom eiseressen – op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast rust – opdragen hun betreffende stelling te bewijzen.

De subsidiaire stelling van eiseressen komt erop neer dat [gedaagde] ook zonder zodanige toezegging verplicht was om de zending gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, omdat het om een waardevolle zending ging, [gedaagde] de zending met een gepantserde auto van Heritage ontving en deze zending met waardetransporteur G4S, de kluis van KLM en de KLM “safe 1” module en onder allerlei instructies liet doorreizen, [gedaagde] aangifte ten uitvoer deed waarbij zij vermeldde dat het om gouden munten met een grote waarde ging en omdat [gedaagde] zich afficheert als de marktleider op het gebied van “valuable commodities”.

[gedaagde] betwist die stelling gemotiveerd.

De rechtbank verwerpt die subsidiaire stelling om de volgende redenen.

Van een (douane-)expediteur kan niet zonder meer verlangd worden dat hij ter expeditie of douaneaangifte ontvangen zaken met een grote waarde in een beveiligde kluis bewaart. Van een expediteur kan worden verlangd dat hij een redelijke mate van zorgvuldigheid betracht en waardevolle zendingen op een beschermde plek bewaart, maar de eis dat hij daarvoor zonder meer een beveiligde kluis moet inzetten vindt geen steun in de overeenkomst van opdracht of de aard van de rechtsverhouding, evenmin in de Fenex-voorwaarden. Dat oordeel wordt niet anders door de omstandigheden dat de betreffende zaken met waardetransportmiddelen bij de expediteur worden aangeleverd en afgevoerd.

Nu niet ter discussie staat dat het bedrijfspand van [gedaagde] van een behoorlijke beveiliging was voorzien en dat de zending gouden munten in een werkkamer op de eerste verdieping in de kast/kluis was opgeborgen, levert die wijze van bewaring van de zending gouden munten op zichzelf – de toezegging bedoeld in 5.14 weggedacht – geen tekortkoming van [gedaagde] op.

Voor zover eiseressen betogen dat het uit de genoemde omstandigheden voor [gedaagde] duidelijk heeft moeten zijn dat zij de zending gouden munten in een kluis (zoals bij KLM) behoorde te bewaren en niet in een minder geschikte bewaarplaats (zoals eiseressen kennelijk de door [gedaagde] gebruikte kast/kluis beoordelen), passeert de rechtbank die stelling, omdat eiseressen onvoldoende hebben gesteld aan welke minimumvereisten zodanige kluis zou behoren te voldoen. Derhalve komt de rechtbank ook niet toe aan bewijslevering over die aldus onvoldoende specifieke stelling.

Aan de overige onder 4.6 en 4.7 samengevatte verweren van [gedaagde] komt de rechtbank in het kader van de vraag naar aansprakelijkheid daarom niet meer toe.

Het onder 4.8 samengevatte verweer van [gedaagde] treft om de volgende redenen geen doel bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade.

Het gaat hier niet om de vraag of [gedaagde] als schuldenaar van een resultaatsverbintenis aansprakelijk is voor schade die is veroorzaakt door een voor de uitvoering van die verbintenis gebruikte zaak, zoals in het geval van HR 5 januari 1968; LJN AB6963; NJ 1968, 102 – [L]/[M], aan welk arrest [gedaagde] haar stellingname kennelijk ontleent. Niet is gesteld of gebleken dat de tussen Heritage en [gedaagde] overeengekomen vergoeding voor de werkzaamheden onvoldoende is om de kosten van adequate aansprakelijkheidsverzekering te dekken. Daarentegen kan uit het voorbericht van Expertisebureau [N] B.V. van 24 juni 2010 (productie 6 van [gedaagde]) veeleer worden afgeleid dat [gedaagde] tegen het risico van aansprakelijkheid is verzekerd.

Daarom treft geen doel het betoog dat de aan [gedaagde] te betalen vergoeding onevenredig gering was. Hetzelfde geldt voor het beroep op de omstandigheid dat Heritage verzekeringsdekking had, omdat, nu [gedaagde] dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering had, uit die omstandigheid niet kan worden afgeleid dat partijen een bepaalde risicoverdeling voor ogen stond.

Beperking van aansprakelijkheid

[gedaagde] beroept zich op de beperking van aansprakelijkheid vervat in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden, inhoudende een beperking van aansprakelijkheid van SDR 4,- per verloren gegaan brutogewicht met een maximum van SDR 4.000,- per zending.

Eiseressen betogen dat [gedaagde] geen beroep toekomt op die beperking van aansprakelijkheid.

Eiseressen stellen dat de beperkingen van aansprakelijkheid vervat in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden zo uitzonderlijk zijn en zodanig ver strekken, dat de (stilzwijgende) toestemming van Heritage tot toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet kan worden geacht ook op de toepasselijkheid van die exoneratieclausule gericht te zijn geweest. Daarom dient die bepaling buiten toepassing te blijven.

De rechtbank verwerpt dat betoog met de volgende overwegingen.

In het kader van vervoer en daarmee samenhangende werkzaamheden, zoals die van expediteurs en douane-expediteurs, zijn beperkingen van aansprakelijkheid niet ongebruikelijk. De beperking van aansprakelijkheid in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden is ook niet onredelijk vergaand, vergeleken met bij voorbeeld de aansprakelijkheid van de luchtvervoerder ingevolge artikel 22 lid 3 Verdrag van Montreal. Laatstgenoemde beperking van aansprakelijkheid tot SDR 17,- per kilogram verloren gegaan gewicht zou in het onderhavige geval neerkomen op een beperking tot SDR 1.139,-.

De verwijzing door eiseressen naar het arrest van de Hoge Raad van 20 november 1981 (LJN AG4267; NJ 1982, 517; S&S 1982, 23 – [C]/[D]) baat eiseressen niet. In die zaak vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat “in het algemeen (...) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld” en oordeelde hij “dat aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst” en dat die “regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten”. De Hoge Raad vervolgt dan met de overweging “dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijk verklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.” Die laatste overweging betrof het door vervoerder [C] ingeroepen beding in haar algemene voorwaarden dat het vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van haar opdrachtgever [D], op welk beding [C] haar stelling baseerde dat [D] als opdrachtgever aansprakelijk was voor de bij het vervoer ontstane schade aan de dieplader van [C]. De rechtbank kan eiseressen zonder nadere toelichting – die eiseressen niet gegeven hebben – niet volgen in hun betoog dat laatstbedoelde overweging van de Hoge Raad ook ziet op bij het vervoer niet ongebruikelijke aansprakelijkheidsbeperkingen, zoals die van artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden.

Voorts stellen eiseressen dat [gedaagde] opzet of grove schuld, dan wel bewuste roekeloosheid te verwijten valt en dat haar daarom – al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – geen beroep toekomt op de beperking van aansprakelijkheid vervat in de Fenex-voorwaarden.

Indien het bewijs wordt geleverd dat – zoals eiseressen stellen; zie 5.14 en 5.16 hierboven – [gedaagde] in 2007 heeft toegezegd de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, terwijl vast staat dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan met deze en voorgaande waardevolle zendingen van Heritage, dan zal daarmee komen vast te staan dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd. Nu [gedaagde] niet het verweer voert dat zij niet is gebonden door de toezegging van [A] – indien die toezegging komt vast te staan – moet in dat geval de conclusie zijn dat de leidinggevenden van [gedaagde] geen uitvoering hebben gegeven of doen geven aan die toezegging tot bewaring van de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis, terwijl de zending gouden munten in de kast/kluis in de werkkamer van directeur [Q] werd opgeborgen. Dat gedrag van de leidinggevenden van [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank een zo grove vorm van onachtzaamheid dat toepassing van de beperking van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl.: HR 12 december 1997; LJN ZC2524; NJ 1998, 208 – Gemeente Stein/[P]). Bovendien gaat het niet aan ten aanzien van waardevolle zendingen als de onderhavige enerzijds een specifieke verplichting op zich te nemen om deze in een beveiligde kluis op te bergen, maar anderzijds beroep te doen op een aansprakelijkheidsbeperking wanneer die aangegane verplichting in het geheel niet is vervuld (vgl.: Hof Den Haag 24 januari 1994; LJN AJ2947; S&S 1996, 40 – [O]/[R]).

Voor het geval de toezegging van een beveiligde kluis niet komt vast te staan overweegt de rechtbank het volgende.

Hiervoor is onder in 5.17 tot en met 5.19 overwogen dat in zodanig geval het opbergen van de zending gouden munten in de kast/kluis in beginsel geen wanprestatie van [gedaagde] oplevert.

Eiseressen voeren naast de in 5.17 genoemde feiten en omstandigheden het volgende aan ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde] ter zake van het ontstaan van de schade opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid te verwijten valt. Gelet op de gang van zaken bij de diefstal – zoals beschreven in 2.9 – waarbij de daders de beveiliging op de begane grond en op de gang van de eerste verdieping van het bedrijfspand hebben omzeild en van buitenaf rechtstreeks naar de werkkamer van [Q], alwaar geen beveiliging was, zijn geklommen en daar hebben ingebroken, moeten de daders op de hoogte zijn geweest van de wijze van beveiliging van het bedrijfspand van [gedaagde] en van de precieze plaats waar de zending gouden munten die nacht stond. Het kan daarom niet anders, dan dat deze daders “inside information” hebben gekregen van iemand van [gedaagde], aldus eiseressen.

Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid van leidinggevenden van [gedaagde] met betrekking tot de diefstal van de zending gouden munten – in ander opzicht dan hiervoor in 5.25 is bedoeld – zijn gesteld noch gebleken.

De stellingen van eiseressen zijn onvoldoende specifiek en concreet om het oordeel opzet of grove schuld, dan wel bewuste roekeloosheid van een of meer ondergeschikten van [gedaagde] met betrekking tot de diefstal van de zending gouden munten te kunnen dragen. In de kern genomen voeren eiseressen een bewijs uit het ongerijmde. Zij stellen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden over de werkelijke gang van zaken om tot een zover gaande betrokkenheid van ondergeschikten van [gedaagde] te kunnen concluderen. De stellingen van eiseressen laten de mogelijkheid open dat – zoals [gedaagde] aanvoert, maar eiseressen betwisten – ook bij [Z] bekend was op welke plaats en wijze de zendingen gouden munten in het bedrijfspand bij [gedaagde] werden bewaard, terwijl ook anderen dan bij [gedaagde] werkzame personen, zoals bij Heritage of D&D werkzame personen, ervan op de hoogte kunnen zijn geweest dat de zending gouden munten gedurende de nacht van 23 op 24 juni 2010 in het bedrijfspand van [gedaagde] overbleef.

Eiseressen hebben geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van hun beroep op opzet, grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [gedaagde] of op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.

De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat indien eiseressen het bewijs leveren dat [A] na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007 aan Heritage heeft toegezegd voortaan de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, [gedaagde] onbeperkt aansprakelijk is, maar dat zij in het geheel niet aansprakelijk is indien dat bewijs niet wordt geleverd.

Schadeomvang

Hoewel de rechtbank ter comparitie met partijen heeft besproken om in dit tussenvonnis voorlopig alleen de vraag van aansprakelijkheid van [gedaagde] te beoordelen, overweegt de rechtbank reeds thans het volgende over de omvang van de gevorderde schadevergoedingen.

Eiseressen stellen dat de zending bestond uit 2.863 gouden munten, verpakt in vier dozen met een waarde van US$ 2.871.862,-. Eiseressen vorderen schadevergoeding ter zake van het verlies van 2.839 gouden munten. [gedaagde] betwist dat zich zoveel gouden munten in die dozen bevonden.

Hiervoor is geoordeeld dat de zending van de vier gesloten dozen inderdaad uit gouden munten bestond.

Eiseressen hebben onvoldoende betwist dat [gedaagde] niet de gelegenheid heeft gehad om de inhoud van de gesloten dozen te inspecteren, dat op de dozen niet stond vermeld dat en hoeveel gouden munten in elk van de dozen zaten. De – ongespecificeerde – stelling van eiseressen dat tussen D&D en [gedaagde] een document is opgemaakt is door [gedaagde] voldoende betwist.

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op eiseressen de bewijslast dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden.

De omstandigheid dat [gedaagde] in de door haar opgestelde douaneaangifte aantallen gouden munten heeft vermeld, maakt dat niet anders, omdat [gedaagde] die aantallen – zoals tussen Heritage en [gedaagde] gebruikelijk was – destilleerde uit de bij de dozen aan haar overhandigde facturen en niet uit een vaststelling van de werkelijk inhoud van de vier dozen.

Eiseressen stellen voorts dat de door hen geleden schade wegens het verlies van 2.839 gouden munten US$ 2.467.496,- beloopt. [gedaagde] betwist die schadeomvang.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op eiseressen de bewijslast van de waarde van de verloren gouden munten.

De rechtbank zal eiseressen daarom opdragen te bewijzen dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden en dat de niet teruggevonden 2.839 gouden munten een waarde hadden van US$ 2.467.496,-.

Eiseressen vorderen naast die waarde van de gouden munten vergoeding van door hen misgelopen “15% imaginaire winst”. [gedaagde] betwist die schadepost.

Na in rov. 2.2 onder (f) van het tussenvonnis van 21 maart 2012 te zijn geattendeerd op een toelichting op dat deel van de vordering, hebben eiseressen daarover niets meer of anders aangevoerd en slechts verwezen naar het Rapport [K], de daarbij als bijlage IV overgelegde “rec slips”, de verklaring van [Y] (productie 10 zijdens eiseressen), de aangifte bij de politie door [S] (productie 5 zijdens [gedaagde]) en productie 7 zijdens [gedaagde].

In geen van de genoemde stukken wordt uiteengezet dat en waarom eiseressen door het verlies van de 2.839 gouden munten “15% imaginaire winst” belopende US$ 370.124,- hebben misgelopen. De enige plaats waarnaar eiseressen verwijzen waar over “15% imaginaire winst” wordt gesproken zijn de bladzijden 11 en 12 van het Rapport [K]. Daar staat, echter, niet dat eiseressen “15% imaginaire winst” hebben misgelopen, maar: “Gelet op het voorgaande hebben wij de schade op basis van ‘acquisition price plus imaginary profit 15 %’ / op basis van artikel 2 ‘limit of liability’ ‘lid ‘W’ vastgesteld. Rekening houdend met het aan art. 2 lid W gekoppelde eigen risico van USD 50,000.00 hebben wij de schade als volgt vastgesteld:

Eiseressen stellen bij dagvaarding dat de expertisekosten nog niet bekend zijn en vorderen betaling van “een nog nader te bepalen bedrag aan expertisekosten”.

Een specifiek op deze nevenvordering gericht verweer ligt niet voor.

Indien [gedaagde] aansprakelijk blijkt te zijn, zijn de expertisekosten als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW toewijsbaar.

Nu het Rapport [K] kennelijk na de dagvaarding is opgesteld, maar sedertdien voldoende tijd is verstreken, zal de rechtbank eiseressen de gelegenheid geven die vordering bij akte nader te specificeren en van justificatoire bescheiden te voorzien.

Eiseressen vorderen buitengerechtelijke kosten ten belope van € 6.545,-. [gedaagde] betwist die nevenvordering.

Eiseressen hebben als enige feitelijke onderbouwing aan deze nevenvordering in hun Uiteenzetting standpunt voor de comparitie gesteld: “Aan buitengerechtelijke kosten is een bedrag gevorderd ad € 6.545,--, berekend conform rapport Voorwerk II. Gelet op de hoogte van de vordering (bijna USD 3.000.000,--) is dit een alleszins reëel bedrag, dat ook voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets. Het zijn immers kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en niet onder proceskosten vallen in de zin van art. 237 Rv. E.v. Deze kosten bestaan onder meer uit bestudering van het dossier, gevoerde correspondentie en besprekingen, adviezen aan de klant, aanschrijvingen van de wederpartij, etc. [..]” en drie facturen van hun advocaten van 15 december 2010, 31 december 2010 en 15 februari 2011 in het geding gebracht.

Noch in die beschrijving, noch op die facturen staan de betreffende werkzaamheden beschreven.

Nu, echter, geen specifiek verweer ten aanzien van die beschrijving of die facturen voorligt en de facturen van geruime tijd voor de dagvaarding dateren, zal de rechtbank de buitengerechtelijke kosten toewijzen indien [gedaagde] aansprakelijk blijkt te zijn, als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.

Indien [gedaagde] aansprakelijk is, dan is zij in beginsel verplicht de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te vergoeden vanaf de datum dat de schade is ingetreden, (zie artikel 6:83 lid 2 aanhef en onder b BW) en is gevorderd.

Die datum was voor Heritage 24 juni 2010, zoals ook gevorderd. Derhalve dient een aan Heritage te betalen schadevergoeding te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2010.

Die datum geldt niet ten aanzien van Travelers, omdat zij eerst op het moment van betaling aan Heritage tot vergoeding van de wettelijke rente door de aansprakelijke persoon gerechtigd werd. Eiseressen hebben niet gesteld op welke datum Travelers het bedrag van US$ 1.950.000,- aan Heritage heeft betaald. In de akte tussen die partijen van 15 december 2011 (productie 4 van eiseressen) wordt ook geen datum van betaling van dat bedrag vermeld.

Gezien de bewoordingen van genoemde akte – waarvan als gezegd de inhoud door [gedaagde] niet is bestreden – zal de rechtbank ervan uitgaan dat Travelers het bedrag van US$ 1.950.000,- op 15 december 2011 aan Heritage heeft betaald, behoudens door eiseressen te leveren bewijs van een vroegere datum.

Slotsom

In dit vonnis is de rechtbank tot de volgende conclusies gekomen.

Indien eiseressen bewijzen dat [gedaagde] (in de persoon van [A]) aan ([Z] van) Heritage na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007 heeft toegezegd om de zendingen gouden munten voortaan in een beveiligde kluis te bewaren, is [gedaagde] voor de schade wegens de diefstal van de zending aansprakelijk en komt haar geen beroep toe op de beperkingen van aansprakelijkheid in de Fenex-voorwaarden, die op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn.

Echter, leveren eiseressen dat bewijs niet, dan is [gedaagde] niet aansprakelijk.

Eiseressen dienen voorts te bewijzen dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden en dat de niet teruggevonden 2.839 gouden munten een waarde hadden van US$ 2.467.496,-.

Eiseressen hebben geen aanspraak op vergoeding van “imaginaire winst”.

Eiseressen dienen hun vordering tot vergoeding van expertisekosten te specificeren en te onderbouwen. Aldus gespecificeerd en onderbouwd komt die vordering voor toewijzing in aanmerking indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] aansprakelijk is. Dat laatste geldt ook voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten.