Hof Den Haag, 15-05-2024, nr. 200.335.404/01, nr. 200.335.404/02

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking.

De vader is op 28 november 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij heeft hierbij tevens verzocht om schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking (zaaknummer 200.335.404/02).

De moeder heeft op 16 februari 2024 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 9 januari 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 31 januari 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 20 maart 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 25 maart 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 3 april 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 3 april 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

De na te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft op 4 april 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de advocaat van de vader;

- de moeder bijgestaan door haar advocaat.

De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Na de mondelinge behandeling is, zoals afgesproken tijdens de mondelinge behandeling op 4 april 2024, van de zijde van de moeder ingekomen een journaalbericht van 10 april 2024, ingekomen op diezelfde datum, met als bijlage de machtiging en instemmingsverklaring van de bewindvoerder van de moeder van 10 april 2024. Een kopie hiervan is aan de advocaat van de vader gestuurd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn de ouders van:

- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] ),

- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 2] ),

- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 3] ), (hierna gezamenlijk ook: de minderjarigen).

De vader heeft de minderjarigen erkend.

Partijen hebben het gezamenlijk gezag over de minderjarigen.

De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.

De goederen van de moeder zijn onder bewind gesteld.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 21 april 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: de kinderalimentatie), voor de toekomstige termijnen steeds bij vooruitbetaling zal voldoen € 280,- per kind per maand. Verder is bepaald dat de man tijdelijk geen contact met de minderjarigen mag hebben.

De vader verzoekt het hof in het incident (zaaknummer 200.335.404 /02) de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, voor zover het de vastgestelde kinderalimentatie betreft, met onmiddellijke ingang te schorsen totdat op het onderhavige hoger beroep is beslist.

In de hoofdzaak (zaaknummer 200.335.404/01) verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt:) voorzover het de kinderalimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de moeder om een kinderalimentatie vast te stellen voor de minderjarigen alsnog af te wijzen, althans deze bedragen vast te stellen op een lager bedrag dan de in de bestreden beschikking vastgestelde bedragen, door dit hof in goede justitie te bepalen.

De moeder voert verweer en concludeert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot afwijzing van de verzoeken van de vader in de incidentele vordering en in de hoofdzaak, met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties.

Procespositie moeder

Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:441 van het Burgerlijk Wetboek (BW) brengt mee dat in een kinderalimentatiezaak als deze, die betrekking heeft op de onder bewind gestelde goederen van de moeder, de bewindvoerder de moeder in en buiten rechte vertegenwoordigt. De bewindvoerder van de moeder had dan ook, anders dan is gebeurd, en zoals de vader tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft gesteld, ook in eerste aanleg het verzoekschrift namens de moeder moeten indienen (HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525). Vervolgens had de bewindvoerder door de vader moeten worden betrokken in de onderhavige procedure. De strekking van wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn prejudiciële beslissing van 7 maart 2014 is dat het erom gaat dat de bewindvoerder in de procedure wordt betrokken en de kans krijgt zich inhoudelijk te bemoeien met de zaken die het bewind aangaan.

Het hoger beroep strekt er mede toe om onvolkomenheden uit de eerste aanleg te herstellen. Nu in hoger beroep de bewindvoerder middels voornoemde machtiging en instemmingsverklaring van 10 april 2024 alsnog in de procedure is betrokken en te kennen heeft gegeven dat zij instemt en volmacht geeft aan de advocaat van de moeder om procedures aanhangig te maken en deze tot in de hoogste instantie door te zetten, zal het hof hiervan uitgaan en het aan het hof voorliggende geschil hierna beoordelen.

Indienen stukken en nieuw standpunt

Van beide partijen zijn bij het hof op 3 april 2024, buiten de tien kalenderdagentermijn van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, nadere stukken ingekomen. Van de zijde van de vader gaat het om de producties 29 tot en met 38, van de zijde van de moeder gaat het om stukken waaruit bankbetalingen van de vader aan de minderjarigen zouden blijken. De advocaat van de vader heeft desgevraagd door het hof verklaard dat hij met deze stukken, onder meer, wil aantonen dat de moeder ook over eigen inkomsten beschikt en dus kan bijdragen in de kosten van de minderjarigen. De advocaat van de moeder heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen van deze stukken, behalve productie 29, en stelt dat het late overleggen van deze stukken in strijd is met de goede procesorde. De advocaat van de vader heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen het overleggen door de moeder van de stukken betreffende de bankbetalingen.

Het hof overweegt als volgt. Het hof zal, zoals al ter zitting aan partijen gemeld, op de door de vader overgelegde stukken van 3 april 2024, met uitzondering van productie 29, geen acht slaan. Deze stukken zijn buiten de termijn van tien kalenderdagen bij het hof ingekomen. De advocaat van de vader heeft deze stukken zonder enige toelichting ingestuurd. De advocaat van de moeder heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze stukken (behalve productie 29). Ook is pas op de zitting bij het hof door de advocaat van de vader gesteld dat deze stukken mede dienen ter onderbouwing van het nieuwe standpunt van de vader dat de moeder ook draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Het hof en ook de moeder hebben zich op dit nieuwe standpunt en op de onderliggende stukken niet naar behoren kunnen voorbereiden. Het hof acht het indienen van deze stukken dan ook in strijd met de goede procesorde en laat deze stukken van de vader daarom buiten beschouwing. Productie 29 zal het hof wel in aanmerking nemen nu de moeder tegen overlegging hiervan geen bezwaar heeft gemaakt en het hof bij de berekening van (kinder)alimentatie uit moet gaan van de meest recente stukken. Deze productie betreft een kort stuk en is eenvoudig te doorgronden.

Wat betreft de door de moeder op 3 april 2024 overgelegde stukken overweegt het hof dat met betrekking tot deze stukken geen sprake is van schending van een goede procesorde indien deze stukken in de procedure worden betrokken. Het betreft stukken die kort en eenvoudig te doorgronden zijn en die zijn overgelegd ter onderbouwing van een reeds door de moeder ingenomen standpunt. De advocaat van de vader is tijdens de mondelinge behandeling voldoende in de gelegenheid geweest om op de stukken te reageren. Het hof zal de stukken dan ook in de procedure betrekken.

Schorsingsverzoek (incident) – zaaknummer 200.335.404/02

Nu de vader het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ter zitting heeft ingetrokken onder de voorwaarde van een einduitspraak van het hof, en het hof heden uitspraak doet, beschouwt het hof het verzoek als ingetrokken. De intrekking van het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft tot gevolg dat, nu de door de vader aangevoerde gronden niet meer kunnen worden onderzocht, de vader niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzoek.

Kinderalimentatie – zaaknummer 200.335.404/01

Eerste vaststelling kinderalimentatie

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat niet eerder door hen een afspraak is gemaakt over een bijdrage voor de minderjarigen. Ook het hof zal hiervan uitgaan.

Ingangsdatum

Desgevraagd door het hof heeft de advocaat van de vader tijdens de mondelinge behandeling bij het hof te kennen gegeven dat het hof uit kan gaan van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 21 april 2023 voor de kinderalimentatie. Het hof zal dus uitgaan van deze ingangsdatum.

Behoefte minderjarigen

De rechtbank is voor het vaststellen van de behoefte van de minderjarigen uitgegaan van het peiljaar 2015, zijnde het jaar dat partijen uiteen zijn gegaan. De vader heeft hiertegen in hoger beroep geen grief gericht en heeft ook tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar gemaakt toen het hof hem voorhield van dat jaar uit te gaan voor de behoefteberekening. Het hof zal daarom uitgaan van het peiljaar 2015.

De rechtbank heeft vervolgens het uitgangspunt van de moeder gevolgd dat het netto besteedbaar inkomen van de man in 2015 € 3.500,- bedroeg en dat zij zelf geen inkomen had. De behoefte van de minderjarigen is door de rechtbank vastgesteld op € 1.379,- per maand, geïndexeerd naar 2023. De vader kan zich hierin niet vinden. Volgens de vader hebben partijen in 2015 geleefd van de kinderopvangtoeslag. Daarnaast is de relatie van partijen verbroken op het moment dat hij gedetineerd zat. Op het moment dat hij vast zat had hij geen inkomen. Het netto gezinsinkomen kan volgens de vader niet hoger zijn geweest dan € 1.000,-. Volgens de vader is de behoefte van de minderjarigen € 175,- netto per maand voor de drie minderjarigen. Geïndexeerd komt het behoeftebedrag daarmee uit op € 208,44, aldus de vader.

De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken. Zo stelt zij, onder meer, dat partijen nimmer onder de armoedegrens hebben geleefd. Het gezin was een luxe leven gewend dat door de vader werd gefaciliteerd. Dat dit niet "legale" inkomsten waren maakt voor de bepaling van de hoogte van de behoefte van de minderjarigen geen verschil, aldus de moeder.

Het hof overweegt dat voor de bepaling van de behoefte van een kind uitgegaan dient te worden van het gezinsinkomen van de ouders ten tijde van hun samenwoning. De moeder heeft, onweersproken door de vader, gesteld dat zij geen inkomen had. Daarnaast heeft zij het inkomen van de vader gemotiveerd geschat op ongeveer € 3.500,- bruto per maand. De vader heeft deze stelling van de moeder weliswaar betwist, maar heeft zijn betwisting ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende, onderbouwd. De vader heeft immers geen stukken overgelegd waaruit blijkt of hij in detentie zat voordat partijen uit elkaar zijn gegaan of nadat partijen uit elkaar waren, en wat op het moment van zijn detentie en (vlak) daarvoor (in 2015) precies zijn inkomen was. Dat had naar het oordeel van het hof wel op zijn weg gelegen. Bovendien is het hof van oordeel dat een inkomensvermindering relatief kort voor het einde van de relatie niet onmiddellijk met zich brengt dat de behoefte van de kinderen navenant vermindert. Gelet op het voorgaande, zal het hof uitgaan van de behoefte zoals vastgesteld door de rechtbank, zijnde € 1.379,- per maand in 2023, geïndexeerd naar 2024 afgerond € 1.465,- per maand.

Draagkracht moeder

Ter zitting bij het hof is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de moeder een uitkering heeft op grond van de Participatiewet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond hiervan geen draagkracht moet worden aangenomen aan de zijde van de moeder. Zoals hiervoor al overwogen acht het hof het, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nieuw ingenomen, standpunt van de vader dat de moeder wel draagkracht heeft om een bijdrage te leveren in de kosten van de minderjarigen in strijd met de goede procesorde, reden waarom het hof voorbij gaat aan dat standpunt.

Draagkracht vader

De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van de moeder heeft gevolgd dat sprake zou zijn van een netto inkomen aan de zijde van de man van € 4.000,- per maand als gevolg waarvan zijn draagkracht van € 1.662,50 per maand bedraagt ten behoeve van de kinderalimentatie.

Volgens de vader heeft hij geen draagkracht. Hij heeft een B.V. genaamd [Naam B.V.] Deze B.V. houdt zich voornamelijk bezig met de exploitatie van een tweetal benzinestations, te weten een benzinestation in [plaats] en een benzinestation in [plaats] . Dit betreft een werkmaatschappij. Het bedrijf staat nog in de kinderschoenen want het is pas gestart op 16 juli 2021. [Naam B.V.] heeft tevens de handelsnaam [naam] Uit de jaarrekeningen

2021 en 2022 blijkt dat er over het jaar 2021 een netto verlies is gerealiseerd van

€ 7.048, terwijl er over het jaar 2022 sprake is geweest van een netto verlies van € 20.159,-. Ook binnen de holding boven de werkmaatschappij, genaamd [naam Holding] eveneens gestart op 16 juli 2021 zijn forse verliezen gerealiseerd, te weten een nettoverlies van € 10.863,- in 2021 en een nettoverlies van maar liefst € 34.544,- in 2022.

Daarnaast heeft de vader ook nog te kampen met aanzienlijke schulden uit het verleden. (Belastingdienst en CJIB).

De moeder betoogt dat de vader directeur-grootaandeelhouder c.q. enig aandeelhouder is en dus op basis van artikel 12a van de Wet loonbelasting in het jaar 2021 minimaal een jaarinkomen ad € 47.000,- behoort te hebben, in het jaar 2022 minimaal een jaarinkomen ad

€ 48.000,- en in het jaar 2023 minimaal een jaarinkomen ad € 51.000,-. In 2024 is dit zelfs een minimaal bedrag aan jaarinkomen ter hoogte van € 56.000,-. De loonstroken van de vader (overgelegd in eerste aanleg) laten echter zien dat hij een maandloon onder het wettelijk minimum heeft en ook heeft hij geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de Belastingdienst instemt met de afwijking van het DGA loon. Dit maakt dat niet van het door de vader gestelde inkomen uit mag worden gegaan. Verder bespreekt de moeder wat haar opvalt ten aanzien van de jaarrekeningen van [naam Holding] Kort samengevat zijn de door de vader overgelegde stukken onduidelijk en kan het volgens de moeder niet anders dan dat de vader nog een bron van inkomsten heeft die hij welbewust niet opnoemt. Daarbij komt ook nog dat de vader in het jaar 2021 een woning heeft gekocht voor € 365.000,-. Het ligt op zijn weg om met justificatoire bescheiden aan te tonen hoe hij deze woning heeft gekocht en hoe het mogelijk is dat hij met een BKR-registratie en een verlies in zijn onderneming wél een hypotheek heeft kunnen verkrijgen. Verder lost de vader niets af op de schulden en de schulden zijn ook nog eens verwijtbare schulden hetgeen maakt dat bij een draagkrachtvergelijking géén rekening mag worden gehouden met zijn schulden.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie. Het hof neemt de motivering van de rechtbank in de bestreden beschikking na eigen onderzoek over, maakt deze tot de zijne en voegt daar nog het volgende aan toe. Ook in hoger beroep heeft de man geen (nieuwe) financiële stukken, waaronder een geconsolideerde jaarrekening, overgelegd of informatie verstrekt om zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft, deugdelijk te onderbouwen. Ook wat betreft de door de vader gestelde schulden waardoor de vader geen draagkracht zou hebben, zijn geen recente stukken ingediend. Uit de balans die wel door de vader is overgelegd (productie 29) blijkt dat er substantiële bedragen in zijn bedrijf omgaan en dat de vader, ondanks de door hem gestelde schulden, kennelijk toch in staat is om hoge leningen af te sluiten. Hier heeft de vader desgevraagd door het hof geen goede verklaring voor kunnen geven.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat hij geen draagkracht heeft om de door de moeder verzochte kinderalimentatie te betalen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover het de kinderalimentatie betreft.

Bewijsaanbod

Op grond van het voorgaande komt het hof niet toe aan het door de moeder gedane bewijsaanbod.

Proceskosten

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof, anders dan door de moeder verzocht, de proceskosten in beide instanties compenseren.

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.335.404/02

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;

in de zaak met zaaknummer 200.335.404/01

bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2023, voor zover daarin is bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 21 april 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, voor de toekomstige termijnen steeds bij vooruitbetaling zal voldoen € 280,- per kind per maand;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Wieman-Bart, A. Zonneveld en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer-van Zeggeren als griffier en is op 15 mei 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.