RvS, 26-04-2016, nr. 201507051/1/A2

201507051/1/A2.

Datum uitspraak: 26 april 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Terneuzen,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 juli 2015 in zaak nr. 14/7558 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen.

Procesverloop

Bij besluit van 18 maart 2014 heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.750,00 wegens drie overtredingen.

Bij besluit van 11 november 2014 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. R. Brouwer, advocaat te Zoetermeer, is verschenen.

Overwegingen

1. [appellante] exploiteert in Terneuzen een kindercentrum waar onder meer buitenschoolse opvang wordt verzorgd. Op 5 december 2013 heeft [medewerker], medewerker van de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Zeeland (hierna: de GGD), een onaangekondigd nader onderzoek, als bedoeld in artikel 1.62, vijfde lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko), uitgevoerd naar de kwaliteit van de kinderopvang bij dat kindercentrum. [medewerker] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 20 december 2013. Daarin heeft hij het college geadviseerd om handhavend op te treden tegen [appellante], omdat op twee data te veel kinderen in [basisgroep A] zijn opgevangen, op twee data te weinig beroepskrachten zijn ingezet in [basisgroep A] en [basisgroep A], en in het pedagogisch beleidsplan niet de maximale grootte van de basisgroepen is verwoord.

Het college heeft dat advies opgevolgd en [appellante] op grond van artikel 1.72 van de Wko een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 16.750,00.

Geschil en oordeel van de rechtbank

2. Het geschil betreft allereerst de vraag of het college het rapport van [medewerker] aan de besluitvorming ten grondslag mocht leggen.

De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Hoewel niet is gebleken dat [medewerker] bevoegd was om als toezichthouder een inspectie uit te voeren bij [appellante], heeft hij volgens de rechtbank geen gebruik gemaakt van bevoegdheden die alleen een toezichthouder toekomen. [appellante] heeft hem toegang verschaft tot het kindercentrum en hem toestemming gegeven haar administratie in te zien. Daarom is de inspectie niet onrechtmatig geweest en heeft het college het rapport van [medewerker] aan de besluitvorming ten grondslag mogen leggen voor de relevante feiten en omstandigheden, aldus de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat aan het inspectierapport bevoegdheidsgebreken kleven. Volgens haar kan op grond van de Wko alleen de directeur van de GGD worden aangewezen als toezichthouder, zodat behoudens deze geen andere medewerker van de GGD toezicht kan houden. Voor zover de directeur de toezichthoudende taak toch zou kunnen overdragen, ontbreekt een besluit waarin die taak aan [medewerker] is gemandateerd. Weliswaar heeft [appellante] medewerking verleend aan de inspectie door [medewerker], maar op dat moment wist zij niet dat hij onbevoegd was. Achteraf bezien had zij geen medewerking behoeven te verlenen, zodat het rapport niet mocht worden opgemaakt op basis van de bevindingen van de inspectie. Het rapport kan derhalve niet ten grondslag worden gelegd aan de besluitvorming, aldus [appellante].

3.1. In artikel 5:53, gelezen in verbinding met artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), is bepaald dat, indien voor een overtreding een bestuurlijk boete van meer dan € 340,00 kan worden opgelegd, van de overtreding steeds een rapport moet worden opgemaakt door het bestuursorgaan of de voor de overtreding bevoegde toezichthouder.

In artikel 1.72 van de Wko is bepaald dat het college een boete van ten hoogste € 45.000,00 kan opleggen.

Gelet op deze bepalingen, en nu het college niet zelf een rapport heeft opgemaakt, voert [appellante] terecht aan dat van belang is of [medewerker], die het rapport heeft opgemaakt, een voor de overtreding bevoegde toezichthouder was. Ook uit artikel 1.62 van de Wko, waarin is bepaald dat de toezichthouder (nadere) onderzoeken kan verrichten naar de exploitatie van een kindercentrum, en uit artikel 1.63 van die wet, waarin is bepaald dat de toezichthouder zijn oordeel vastlegt in een inspectierapport, blijkt dat de hoedanigheid van [medewerker] ten tijde van het nadere onderzoek op 5 december 2013 ter zake doet. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte alleen beoordeeld of [medewerker] als gevolg van de medewerking van [appellante] al dan niet van de specifieke toezichthoudende bevoegdheden, neergelegd in titel 5.2 van de Awb, gebruik heeft gemaakt.

Het betoog slaagt in zoverre. In het navolgende zal worden beoordeeld of het oordeel van de rechtbank, dat het college het inspectierapport van 20 december 2013 aan de boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen, op andere gronden stand kan houden.

3.2. Ingevolge artikel 5:11 van de Awb wordt onder toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Tot 1 januari 2010 was in artikel 61, eerste lid, van de Wko bepaald dat het college ambtenaren van de GGD aanwijst als toezichthouder. Thans is in artikel 1.61, eerste lid, van de Wko bepaald dat het college de directeur van de GGD aanwijst als toezichthouder. Volgens de memorie van toelichting bij die bepaling mandateert de directeur zijn toezichthoudende bevoegdheden vervolgens aan medewerkers die werkzaam zijn als toezichthouder met betrekking tot de Wko. Dit maakt het mogelijk dat bijvoorbeeld ook niet-ambtenaren worden aangewezen als toezichthouder, voor zover deze personen voldoen aan de daarvoor geldende deskundigheids- en opleidingseisen. De voorgestelde wijziging biedt de GGD meer mogelijkheden voor een flexibele inzet van personeel, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 50-51).

3.3. Het college heeft de directeur van de GGD Zeeland bij besluit van 6 april 2010 aangewezen als toezichthouder. In een brief van dezelfde datum, waarin dit besluit aan de directeur is medegedeeld, is vermeld dat tevens is besloten hem toe te staan in zijn plaats een of meer medewerkers aan te wijzen die onder zijn verantwoordelijkheid als toezichthouder optreden.

Deze benadering is overeenkomstig de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting. De directeur dient deze medewerkers mandaat te verlenen om in zijn plaats toezichtshandelingen uit te voeren.

3.4. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het verrichten van nadere onderzoeken, als bedoeld in artikel 1.62 van de Wko, en het opstellen van een inspectierapport, als bedoeld in artikel 1.63 van die wet, geen besluiten zijn in de zin van de Awb, zodat voor het laten uitvoeren van die handelingen door andere personen dan de directeur van de GGD geen mandaatbesluiten als bedoeld in artikel 10:1 van de Awb zijn vereist. Gelet op de schakelbepaling van artikel 10:12 van de Awb is de afdeling over mandaat (de artikelen 10:1 tot en met 10:12 van de Awb) echter van overeenkomstige toepassing op machtigingen tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn.

In artikel 10:3, eerste lid, van de Awb is bepaald dat mandaat niet kan worden verleend als de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Voor het standpunt van [appellante] dat de aard van de toezichthoudende bevoegdheid zich ertegen verzet dat de directeur anderen machtigt in zijn plaats als toezichthouder op te treden, bestaat - mede gelet op de memorie van toelichting - evenwel geen grond.

3.5. De directeur van de GGD Zeeland heeft op 4 juni 2015 schriftelijk verklaard dat [medewerker] sinds 1 november 2011 in dienst is bij de GGD Zeeland in de functie van sociaal verpleegkundige Hygiëne en Infectie Preventie. In die hoedanigheid is hij ook toezichthouder kinderopvang, aldus die verklaring.

Deze verklaring kan, reeds gelet op de datum ervan, niet worden aangemerkt als een machtiging aan [medewerker] die kan worden gelijkgesteld met een algemeen mandaat dan wel een mandaat voor een bepaald geval, als bedoeld in artikel 10:4 van de Awb, om op 5 december 2013 een nader onderzoek uit te voeren bij [appellante]. Daarom heeft de Afdeling het college bij brief van 24 februari 2016 verzocht om alle stukken toe te zenden die het standpunt van het college onderschrijven dat [medewerker] bevoegd was op die datum een nader onderzoek uit te voeren bij [appellante]. Het college heeft bij brief van 3 maart 2016 geantwoord dat het deze stukken niet kan aanleveren. Tevens heeft het college in die brief vermeld zich niet ter zitting te laten vertegenwoordigen.

Omdat bij de Afdeling, gelet op dit antwoord van het college, vragen bleven bestaan over de bevoegdheid van [medewerker], heeft zij het college op de voet van artikel 8:59 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:108, eerste lid, van die wet, bij aangetekend verzonden brief van 7 maart 2016 opgeroepen ter zitting te verschijnen. Daarbij is overeenkomstig artikel 8:27, eerste lid, van de Awb vermeld dat het college verplicht is aan deze oproeping gevolg te geven. Hoewel deze brief volgens informatie van PostNL tijdig door het college is ontvangen, heeft het geen gehoor gegeven aan de oproeping.

3.6. Ingevolge artikel 8:31 van de Awb kan de bestuursrechter, indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven of stukken over te leggen, daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

3.7. De Afdeling heeft als gevolg van de opstelling van het college geen duidelijkheid verkregen over de al dan niet aanwezige bevoegdheid van [medewerker] om als toezichthouder op 5 december 2013 een nader onderzoek uit te voeren bij [appellante]. Zij heeft daardoor evenmin kunnen beoordelen of een eventueel bevoegdheidsgebrek al dan niet van zodanige aard was dat het college het inspectierapport niet aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen.

De Afdeling maakt hieruit de gevolgtrekking dat het college het inspectierapport van 20 december 2013 niet aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen.

4. Het voorgaande brengt mee dat de grondslag aan de boeteoplegging is komen te ontvallen. Dat betekent dat het college ten onrechte een boete heeft opgelegd aan [appellante].

Gelet hierop behoeven de betogen van [appellante] die zien op de gestelde overtredingen en de hoogte van de boete, geen bespreking.

Eindoordeel

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 november 2014 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit dient te worden vernietigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 18 maart 2014, waarbij de boete is opgelegd, te herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 juli 2015 in zaak nr. 14/7558;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen van 11 november 2014, kenmerk SL/GK/ED/129150;

V. herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen van 18 maart 2014, zonder kenmerk;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV. vermelde vernietigde besluit;

VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. De Vries-Biharie

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2016

611.